Constitucional

 

Direitos Fundamentais: a busca por sua efetivação

Fernanda Barbosa dos Santos, Leonardo Augusto Marinho Marques, Hugo Garcez Duarte
 
 

Resumo: Neste artigo promovemos uma reflexão acerca dos direitos fundamentais, tendo como paradigma sua concretização. Para tal, situamo-nos sobre sua perspectiva panorâmica atual, percorrendo seu desenvolvimento em nosso país, os aspectos gerais relativos à sua restrição, conceito, características, titularidade, multifuncionalidade, constitucionalização e dimensões, tendo concluído que na luta pela efetivação dos direitos fundamentais, é preciso encontrar a medida justa que permita adaptar o sistema normativo dos direitos fundamentais às novas realidades, respeitando a necessidade de cada época, e de cada caso concreto, mas sem perder de vista o ideal prático que lhe imprime caráter, e lhe delimita o horizonte.  

Palavras-chave: Direitos fundamentais. Efetividade. Concretização.

Abstract: In this article we promote a reflection about fundamental rights, andits realization as a paradigm. To do this, We are in your perspective on current pan, covering its development in our country,the general aspects regarding its restriction, concept, features, ownership, multifunctionality, constitutionalization and dimensions,and concluded that the struggle for enforcement of fundamental rights, you need to find a fair measure that allows to adapt theregulatory system of fundamental rights to the new realities, respecting the need of each season, and every case, but without losing sight of the practical ideal that gives it character, and itdefines the horizon .
Keywords: Fundamental Rights. Effectiveness. Achievement.

Sumário: 1 Introdução: Breves comentários sobre a conjectura dos direitos fundamentais – Panorama atual; 2 O desenvolvimento dos direitos fundamentais no Brasil; 3 Os aspectos gerais sobre a restrição dos direitos fundamentais; 4 Direitos Fundamentais: Delimitação conceitual e concepções; 5 Características; 6 A titularidade dos direitos fundamentais; 7 A multifuncionalidade dos direitos fundamentais; 8 A constitucionalização dos direitos fundamentais; 9 As dimensões dos direitos fundamentais; 10 Considerações finais; 11 Referências bibliográficas.

1 Introdução: breves comentários sobre a conjectura dos direitos fundamentais – panorama atual

Objetiva-se analisar, sob uma ótica progressista, os direitos fundamentais, suas concepções, classificações, teoria da proteção,[1] legitimação[2], e por fim, sua efetivação (concretização).

Há algum tempo, comemoramos os cinqüenta anos da promulgação da Declaração Universal de Direitos do Homem[3], que resultou no fim dos regimes totalitários. Comemoramos, também, atualmente, os vinte anos da entrada em vigor da nossa Constituição Federal.

A Declaração Universal representa a consciência histórica que a humanidade tem dos próprios valores fundamentais na segunda metade do século XX. É uma síntese do passado e representa um ideal para o futuro eis que, sem os direitos do homem reconhecidos e protegidos, não há democracia[4].

A luta pelos direitos fundamentais manifesta-se, atualmente, mais visivelmente num plano globalizado, não só ao nível proclamatório das declarações, mas, sobretudo, na defesa dos direitos mais elementares das pessoas na edificação de uma ordem jurídica internacional efetiva, através de um sistema de direitos fundamentais em permanente mutação, na busca de um “estatuto de humanidade”.

Não se pode negar que, se por um lado ainda estamos distantes da plena efetivação dos direitos fundamentais, é certo, também, que há uma tendência crescente à conscientização da sociedade para a concretização desses direitos (fundamentais) da pessoa.

A mudança de paradigma (TORRES, 2011) implica a reaproximação entre o Direito e a Ética” ( embasada em uma filosofia pós-metafísica - isto é, anti-essencialista[5] - e de um contexto político plural) e entre liberdade e justiça, bem como a assunção dos princípios constitucionais no ordenamento jurídico, seja a dos princípios fundamentais seja a dos princípios vinculados às ideias de liberdade, justiça e segurança.

O novo paradigma é, sobretudo, pós-positivista[6], no sentido de que pretende superar o positivismo legalista e normativo pelo positivismo economicista e historicista. Desta forma, que parte da doutrina adere à atual posição neokantiana[7] a respeito dos princípios jurídicos para criticar o normativismo e para fundamentar o positivismo historicista.

O que se põe à mostra é uma ruptura de padrões até aqui vivenciados e a sua substituição por outros, cujos modelos não guardam mais identidade de significado com aqueles que informaram os ditames jurídicos e políticos que se tinham como certos até então.

No plano dos direitos fundamentais, presenciamos o problema da decidibilidade[8] dos conflitos, enquanto uma ciência prática. A mudança de paradigma para tal questão se dá do paradigma da norma de fato para o dos princípios e da eficácia. Noberto Bobbio aponta que “o problema fundamental em relação aos direitos do homem, hoje, não é tanto o de justificá-lo, mas o de protegê-los” (BOBBIO, 1992, p. 24). Assim, se a problemática da eficácia é importante, nem por isso pode se sobrepor ou levar ao esquecimento da legitimação, muito antes pelo contrário, a resposta ao problema da justificação projeta conseqüências jusfundamentais na prática constitucional. Fala-se em “direito à justificação do direito” tendo em vista que o Estado se encontra sob o dever de justificação.

Na base de toda essa transição tem-se o momento de um mundo sem ideologias, baseado num mínimo de interesses. O mundo cosmopolita, hoje, visa ao capital. O utilitarismo lucrativo passou a ser a "política" mais reverenciada. Desta forma, o constitucionalismo contribui efetivamente para a universalização dos direitos fundamentais para tanto contando com a internacionalização do direito que garanta os direitos humanos.[9]

Observa-se, então, que a evolução dialética da história afigura-se-nos que, pelo menos no campo da proteção dos direitos fundamentais, o gênero humano está em progresso de civilização contínuo. O Direito não é o que se afirma. O Direito contemporâneo nada mais é do que a afirmação do homem no seu tempo. Um tempo de homens de todos os tempos, e para todos os homens. Nota-se que devido ao multiculturalismo, observa-se, a presença de um discurso etnocêntrico para a legitimação dos direitos e, a necessidade de uma hermenêutica diatópica, ou seja, ampliar ao máximo a consciência de incompletude mútua (cultura mais forte X cultura inferior) através de um diálogo que se desenrola, por assim dizer, com um pé na cultura (SANTOS apud TORRES).

Ao debatermos sobre a importância da constitucionalização e dos direitos fundamentais no Brasil, muito se clama pela aplicação do artigo 5º da Constituição Federal e, pode-se dizer, que houve até sua "popularização" a ponto de cidadãos se valerem deles, como uma salvaguarda última de Justiça. Isso pode ser considerado um aspecto positivo sob o ponto de vista da conscientização da população acerca de seus direitos. Mas, sob outro aspecto, há de se ter cuidado para que essa demasiada "exposição" não implique em sua “vulgarização”.

A despeito da existência de pontos passíveis de crítica, (SARLET, 1998) os direitos fundamentais estão vivenciando o seu melhor momento na história do constitucionalismo, ao menos no que diz seu reconhecimento pela ordem jurídica positiva interna e pelo instrumentário que se colocou à disposição dos estudiosos do Direito, inclusive no que concerne às possibilidades de efetivação sem precedentes no ordenamento nacional.

Para a proteção e efetivação dos direitos fundamentais, o magistrado só deve possuir um único limite: a Constituição. Nem a lei e nem sua falta pode impedir que os juízes façam cumprir os mandamentos constitucionais, sobretudo as normas constitucionais definidoras de direitos fundamentais. Afinal, não são os direitos fundamentais que circulam no âmbito da lei, mas a lei que se move no âmbito dos direitos fundamentais. A Constituição representa a referibilidade e a concretude de um ordenamento jurídico harmônico e coeso.

Ao Judiciário cabe a função de oferecer respostas engajadas às questões que lhe são postas em situações particulares definidas. Não há de prender-se mais às elaborações filosóficas e argumentativas aos casos concretos ocorridos num contexto social visto pelos magistrados que vivem estagnados com o Direito do seu tempo (direitos imutáveis).

Falar de direitos fundamentais é falar de progressos, de cidadania, de respeito de uns indivíduos pelos demais.  É longo o percurso que a sociedade terá que percorrer para cumprir seu objetivo de assegurar a todos os homens, mulheres, crianças e idosos de todas as partes do mundo, de todas as raças e crenças, os direitos fundamentais que visam assegurar a vida com dignidade e sem ingerência do Estado em seus assuntos particulares (casos concretos).

Os direitos humanos fundamentais são, portanto, a base do arcabouço jurídico, pois sem eles (daí a característica de “fundamentais”), inexistem condições para o exercício da própria existência de forma condigna.

“É preciso, acima de tudo impingir no magistrado a cultura dos direitos humanos, a fim de que ele se sinta responsável pela sua concretude e pela eficiência das normas e princípios insculpidos na Carta Política da nação. Se essa missão for bem exercida pelos que fazem o Judiciário, parodiando Rui Barbosa, diríamos: o Estado democrático de direito estará salvo. Se, pelo contrário, essas regras e princípios fundamentais coagularem, mortos no texto, como sangue de um cadáver, a Constituição estará perdida” (ROCHA, 1988, p. 1).

2 O desenvolvimento dos direitos fundamentais no Brasil

Os direitos fundamentais são o resultado de uma evolução histórica ocorrida por meio das lutas e rupturas sociais que buscavam a dignidade humana e a consolidação dos direitos fundamentais para resguardá-la dos abusos de poder praticados pelo Estado. Observa-se, assim, que constituem uma variável no decorrer dos últimos séculos, cujo conjunto se modificou e continua se modificando, em virtude dos marcos históricos e dos interesses pelo poder.

O descompasso entre uma Constituição e uma sociedade na qual se reconhecem violações dos direitos humanos tem causas variadas, sendo uma delas, a história de um Estado no qual o autoritarismo prevaleceu nas mais diferentes estruturas do poder.

A Constituição Brasileira de 05 de outubro de 1988 apresenta uma etapa fundamental no processo de redemocratização do país, através de sua narrativa analítica, pluralista, pragmática, utópica, e emancipatória (neutralizada por diversionismo terminológico). Talvez tenha sido a única constituição no Brasil a possuir uma verdadeira identidade – paradigma do princípio democrático.

Conforme José Afonso da Silva:

“é a primeira vez que uma Constituição assinala, especificamente, objetivos do Estado brasileiro, não todos, que seria despropositado, mas os fundamentais, e entre eles, uns que valem como base das prestações positivas que venham a concretizar a democracia econômica, social, e cultural a fim de efetivar a dignidade da pessoa humana” (SILVA, 1997, p. 93).

A inserção dos direitos fundamentais, pela Constituição, apresenta um paradoxo, qual seja: temos um conjunto de direitos fundamentais, dando ampla proteção à dignidade da pessoa humana, e temos também um imenso descaso e impunidade no que tange ao respeito de tais direitos. Desta forma, fica nítido que para muitos estudiosos a Constituição passa a ser julgada pelas promessas não cumpridas do seu texto, do que pelos avanços efetivamente produzidos e almejados.

Atualmente, para sanar a disparidade da realidade, pautada no positivismo burocrático, a visão individualista das garantias constitucionais vem perdendo força ante a preponderância de uma nova ótica publicista. A compreensão desse processo de reconstruir a dogmática jurídica passa pela formação de um juízo acerca de sua conformidade face ao cenário normativo constitucional, onde várias premissas deverão ser analisadas e cumpridas.

Flávia Piovesan alerta-nos que:

“Ao analisarmos a carta dos direitos fundamentais expostos pela Constituição, percebemos uma sintonia com a Declaração Universal de 1948, bem como com os principais pactos sobre os Direitos Humanos, dos quais o Brasil é signatário. Intensifica-se a interação e conjugação do Direito internacional e do Direito interno, que fortalecem a sistemática de proteção dos direitos fundamentais, com uma principiologia e lógica, fundadas na primazia dos direitos humanos (PIOVESAN, 1997, p. 46).

Os direitos fundamentais se confirmam pela adoção, no que tange a Constituição Federal de 1988, do título “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, sendo classificados como direitos individuais e coletivos (art. 5º); direitos sociais art. 6º ao art. 11); direitos de nacionalidade (arts. 12 e 13); direitos políticos (art. 14 a 17).

Vale frisar há quem limita os direitos fundamentais ao artigo 5º, contudo, verificamos que tais direitos não se restringem à esfera interna, mas são um misto de conquistas obtidas da luta pelo direito e da tentativa de regulação da vida em uma sociedade global.

Além da Constituição, o Brasil tem outros instrumentos de defesa dos direitos fundamentais, como por exemplo, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8069/90).  Várias são, também, as organizações nacionais de defesa dos direitos humanos, como as Comissões de Direitos Humanos das Assembléias Legislativas, das Câmaras Municipais, da Câmara dos Deputados, da Ordem dos Advogados do Brasil, os Conselhos de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana e os Centros de Cidadania do Ministério Público.

Merece consideração, igualmente, atentar para as garantias fundamentais[10] postas à disposição dos jurisdicionados em favorecimento da plena efetivação dos direitos fundamentais. Criaram-se instrumentos de proteção aos direitos de defesa e, também, aos direitos a prestações.

3 Os aspectos gerais sobre a restrição dos direitos fundamentais

Segundo Dayse de Vasconselos Mayer os Estados democráticos necessitam, em nome da segurança, violar a liberdade e os direitos fundamentais. Mas isso só poderia ocorrer nos seguintes casos:

“quando for necessário assegurar a própria continuidade e sobrevivência da ordem jurídica; quando estiver em situação de perigo um bem jurídico que só pode ser preservado ou salvo mediante a violação da liberdade; quando todos e não alguns sejam abrangidos pelas medidas de excepcionalidade adotadas pelo Estado; quando a situação de excepcionalidade for transitória, isto é, quando dure apenas enquanto permanecer a situação de perigo iminente” (MAYER, 2002, p. 1212).

Os direitos fundamentais são limitados e constituem limites à atividade estatal. Tais premissas, que decorrem da natureza dos direitos, comportam dificuldades, devido há uma controvérsia na questão de direitos fundamentais como limite ao Estado e como objeto de limitações.

A Constituição não prevê expressamente como se deve proceder à restrição de direitos fundamentais. Identifica-se como “limites aos limites”, além da legalidade, a proteção ao núcleo essencial dos direitos fundamentais e o princípio da proporcionalidade, tal como decorre o artigo 5°, inciso LIV, da CF/88 e a proibição de restrições casuístas (fundada no princípio da igualdade).

Para uma harmonia do sistema constitucional, as restrições são embasadas nos princípios da Unidade da Constituição e da Concordância Prática.

No plano jurídico-positivo e no plano legislativo, Jane Reis Gonçalves Pereira relata que:

“No plano jurídico-positivo, é intuitivo que a ampla gama de direitos consagrada nos textos constitucionais induz à necessidade de harmonizá-los entre si e com outros valores ou bens protegidos pela ordem jurídica. A limitação dos direitos do homem se impõe em nome de um certo pragmatismo associado a uma preocupação com a efetividade: o absolutismo dos direitos do homem conduziria certamente a uma ampla ineficácia. Os direitos fundamentais têm um duplo aspecto: condição ou requisito mínimo da atuação pública constitucionalmente legítima, e ideal ou aspiração máxima da atuação constitucionalmente preferida. São tanto regras sobre direitos como princípios sobre deveres. Entre ambas indicações resta um espaço bastante amplo para a intervenção discricionária e legítima dos poderes públicos. No plano legislativo, os limites dos direitos manifestam-se de dois modos: mediante constrições, exceções ou privações ao exercício do direito tal como definido constitucionalmente; e, por meio de um detalhamento da definição do direito fundamental e de suas formas de exercício. Quando se trata de nomear essas duas modalidades de limites, não há uniformidade na doutrina. Fala-se em limite e delimitação, em restrição e configuração e intervenção” (PEREIRA, 2006, p. 87-88).

Segundo Jane Gonçalves Pereira (2006) sustentam alguns doutrinadores que toda atividade legislativa reguladora dos direitos só pode ser de “delimitação”, tendo em vista, que o conteúdo constitucional dos direitos não são submetidos à reserva legal. A atividade judiciária de interpretação deve limitar-se a buscar o caso concreto posto em juízo na definição constitucional do direito. Outros autores apontam que delimitar o conteúdo do direito e restringi-lo são coisas diferentes, porquanto a primeira diz respeito aos limites do direito,  a segunda é orientada por uma necessidade externa ao direito.

Desta forma, Jane Reis Gonçalves Pereira (2006) demonstra que há duas teorias em torno das posições jurídicas para uma justificação das restrições. A chamada teoria interna dos limites dos direitos fundamentais, defensora de que os direitos fundamentais cuja restrição não é expressamente autorizada pela Constituição não podem ser objeto de autênticas limitações legislativas, mas apenas de delimitações, as quais devem cingir-se a desvelar o conteúdo normativo constitucionalmente previsto.

Busca-se superar o caráter liberal e individualista da “teoria externa”, pela afirmação de que a liberdade somente faz sentido no quadro da sociedade juridicamente conformada e ordenada e que o indivíduo não existe isolado da comunidade. E a teoria externa dos limites fundamentais, que estabelece a diferença entre delimitação de conteúdo e restrição dos direitos fundamentais. Pressupõe a existência de duas categorias jurídicas: primeiro, o direito em si, que não está restringindo, e, segundo, o que sobra quando se colocam as restrições, quer dizer, o direito restringido. A interpretação consiste em identificar o conteúdo do direito, e em precisar os limites externos que decorem da necessidade de conciliá-lo com outros direitos e bens constitucionalmente protegidos.

Em suma, os defensores da teoria externa, afirmam a possibilidade de existirem dois momentos distintos, a saber, o momento da fixação do direito e a criação de restrições, constitucionais ou legais, a esses direitos. A outra teoria, conhecida como teoria interna dos direitos fundamentais, sustenta, que as restrições a direitos fundamentais não são na verdade restrições, mas sim limites que configuram o próprio direito.

Das críticas postas às teorias internas e externas, constatam-se, que a tendência das primeiras é conceber os direitos fundamentais como regras ou comandos definitivos, enquanto as segundas visualizam os direitos como princípios, entendidos estes como comandos de otimização, que podem ser parcialmente cumpridos ou afastados em casos concretos.

No Brasil, defende-se, em regra, que a restrição a direitos fundamentais deve observar os requisitos da legalidade, da proporcionalidade e da igualdade, vedando-se casuísmos.

As modalidades de restrição aos direitos fundamentais (PEREIRA, 2006) são classificadas em restrição legal (abstrata) e restrição aplicativa (concreta). As restrições legislativas operam no plano abstrato e geral de modo que implicam alterações no conteúdo objetivo dos direitos fundamentais. Enquanto, que as restrições aplicativas operam no plano concreto e individual, repercutindo na dimensão subjetiva dos direitos fundamentais, sem afetar seu conteúdo objetivo enunciado na Constituição e nas leis restritivas.

Nota-se que no plano fático das restrições aos direitos fundamentais, há uma atuação contrária à evolução destes direitos. As atividades do Legislativo impulsionadas pelo Executivo estão dirigidas para a reforma do Estado.

4 Direitos Fundamentais: delimitação conceitual e concepções

Observa-se uma ambigüidade, heterogeneidade e ausência de um consenso na esfera conceitual e terminológica, inclusive no que diz respeito o significado e o conteúdo de cada termo utilizado. Apesar de ter suas origens há séculos, essa confusão terminológica, ainda, se mostra atual, não tendo as fontes normativas colaborado para a pacificação do problema.

Assume relevância a distinção entre as expressões “direitos fundamentais” e “direitos humanos” utilizados como sinônimos.

Conforme Sarlet (2007) o termo “direitos fundamentais” se aplica para aqueles direitos do ser humano, reconhecidos e positivados, na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado, ao passo que a expressão “direitos humanos” guardaria relação com os documentos de direito internacional, por referir-se àquelas posições jurídicas que se reconhecem ai ser humano como tal, independente de sua vinculação com determinada ordem constitucional, e que, portanto, aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoco caráter supranacional (internacional).

Há que se citar a utilização, também, do termo “direitos fundamentais do homem” por  parecer o que melhor traduz os direitos básicos dos indivíduos, ou seja, os que permitem garantir aos seres humanos viver com um mínimo de dignidade, exercendo a sua cidadania sem a ingerência do Estado na esfera individual.

No entanto, a despeito das divergências doutrinárias, todas as definições apontam a um mesmo rumo: “os direitos fundamentais podem ser entendidos como a concreção histórica do princípio da dignidade humana - os direitos fundamentais do homem “pré-existem” a qualquer ordenamento jurídico, pois são direitos que decorrem da própria natureza humana” (FARIAS, 1996, p. 17).

Desta forma, a expressão “direitos fundamentais do homem” compreende um conjunto de prerrogativas, em nível de igualdade, para todos os seres humanos, cujo objetivo fundamental é assegurar uma convivência social livre e condizente com a dignidade humana.

As transformações pelas quais passam os direitos fundamentais acrescentam dificuldades à tarefa de sua conceituação. Esse obstáculo é aumentado pela pluralidade terminológica adotada pela própria Constituição, que utiliza expressões como: direitos humanos; direitos e liberdade fundamentais; direitos e liberdades constitucionais; direitos fundamentais da pessoa humana; direitos da pessoa humana e direitos e garantias individuais.

Ferrajoli define os direitos fundamentais como “todos aqueles direitos subjetivos que correspondem universalmente a todos os seres humanos enquanto dotados do status de pessoa, de cidadão ou de pessoas com capacidade de agir” (FERRAJOLI, 2001, p. 19).

Segundo essa concepção tanto os direitos subjetivos como expectativa positiva ou negativa quanto o status de pessoa, de cidadão ou pressuposto de todo sujeito para ser titular de situações jurídicas ou para exercer pessoalmente as faculdades definidas por aquelas expectativas, seriam ancorados em norma jurídica positiva, constitucional ou infraconstitucional.

Alexandre de Moraes (2006) define os direitos fundamentais, como um conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade básica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal, e o estabelecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana pode ser definido como direitos humanos fundamentais.

Frisa Sarlet (1998) que os direitos fundamentais podem ser abordados a partir da perspectiva filosófica (ou jusnaturalista), a qual cuida do estudo dos direitos fundamentais como direitos de todos os homens, em todos os tempos e lugares; da perspectiva universalista (ou internacionalista), como direitos de todos os homens (ou categorias de homens) em todos os lugares, num certo tempo; e da perspectiva estatal (ou constitucional), pela qual os direitos fundamentais são analisados na qualidade de direitos dos homens, num determinado tempo e lugar.

5 Características dos direitos fundamentais

Os Direitos Fundamentais são um conjunto resultante de todo um contexto histórico-cultural da sociedade, podendo-se apontar suas características essenciais e ontológicas como:

a) universalidade: decorre do fato de que tais direitos são universais, porque inerentes à condição humana. Todos os seres humanos estariam abrangidos pelos direitos fundamentais independente de sua situação social, política, econômica, sexo, idade, raça ou nacionalidade.

b) caráter absoluto: os direitos fundamentais estão no patamar mais alto do ordenamento jurídico e não podem jamais sofrer restrições, limitados ou violados. Atualmente serve mais como uma maneira de demonstrar a importância dos direitos fundamentais, do que como uma característica propriamente de questões de conflito de direitos e garantias igualmente tutelados pela Constituição, o que se deve é procurar protegê-lo por meio da técnica da ponderação de valores.

c) historicidade: o significado e até a existência de determinados direitos fundamentais variam conforme as circunstâncias históricas, de maneira que certo direito pode ser considerado indispensável atualmente enquanto que em outra época nem sequer era cogitado.

d) inalienabilidade/indisponibilidade: os Direitos Fundamentais são insusceptíveis de serem transferidos onerosa ou gratuitamente.

Esse caráter não é aplicável indistintamente a todos e quaisquer Direitos Fundamentais. É cabível especialmente aos ligados à própria sobrevivência do sujeito, bem como a direitos relativos à liberdade, à saúde, à integridade física entre outros. Ressalve-se que apesar de determinados direitos serem indisponíveis, isso não importa dizer que não podem ser ocasionais e temporariamente limitados.

e) constitucionalização: com a constatação da imprescindibilidade dos Direitos Fundamentais, esses passaram a necessitar de um suporte normativo capaz de os colocarem nos ápices dos ordenamentos jurídicos, encontrando abrigo nas Constituições dos Estados Modernos.

f) vinculação dos Poderes Públicos: todos os Poderes Públicos são vinculados aos Direitos Fundamentais, no sentido de que não se tratam de simples programas ou carta de intenção, mas de normas revestidas de razoável efetividade.

g) aplicabilidade imediata: os Direitos Fundamentais não carecem de regulamentação pelo legislador ordinário para que possam ser aplicados. O reconhecimento da irradiação de seus efeitos tenciona evitar o esvaziamento de seus conteúdos.

h) indivisibilidade: a característica de indivisibilidade indica a unidade incindível no contexto de tais direitos, não se podendo fracioná-los para sua ampla aplicação. A indivisibilidade dos direitos fundamentais implica a sua inter-relação e interdependência

i) abertura e eficácia: são passíveis de expansão, podendo seu alcance ser ampliado. Seu catálogo não é exaustivo, podendo ser acrescidos de novos direitos fundamentais.

j) harmonização ou concordância prática: verifica-se a possibilidade de concorrência ou colidência dos direitos fundamentais. Nesse sentido não se pode sacrificar um em detrimento do outro, aplicando-se o princípio de proporcionalidade e da equidade para resolver os conflitos, buscando-se ao máximo a aplicação de um mínimo de tais direitos.

k) efetividade: temos o fato que os direitos fundamentais, não só são os passíveis de defesa contra o Estado (eficácia vertical), mas de igual forma entra os particulares (eficácia horizontal) aqueles dotados de grande poder, político, econômico ou social

l) imprescritibilidade: não deixam de ser exigíveis em razão do não-uso.

m) irrenunciabilidade: nenhum ser humano pode abrir mão de possuir direitos fundamentais. Pode até não usá-los, mas não pode renunciar à possibilidade de exercê-los.

n) concorrência: podem ser exercidos vários Direitos Fundamentais ao mesmo tempo.

o) interdependência: não pode se chocar com os Direitos Fundamentais, as previsões constitucionais e infraconstitucionais, complementam-se para atingir seus objetivos;

p) complementaridade: os Direitos Fundamentais devem ser interpretados de forma conjunta, com o objetivo de sua realização absoluta[11].

6 A titularidade dos direitos fundamentais

Os direitos fundamentais consistem em uma categoria especial de direitos que encontram sua síntese na solidariedade entre os homens e que se traduzem no exercício de direitos detentores de um sentido universalmente significativo.

Todos os seres humanos são seus titulares, independente de raça, cor, sexo, posição social, convicções políticas, filosóficas ou religiosas.

Entretanto, alguns desses direitos não podem ser invocados por quaisquer pessoas, pois são essencialmente direcionados a determinados segmentos da sociedade ou grupo de pessoas.

Os direitos fundamentais são, ao mesmo tempo, direitos subjetivos e elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva. Enquanto direitos subjetivos, os direitos fundamentais outorgam aos titulares a possibilidade de impor seus interesses em face dos órgãos obrigados. Deve haver alguma contenção no alargamento da titularidade dos direitos subjetivos fundamentais a pessoas coletivas. Na sua dimensão como elemento fundamental da ordem constitucional objetiva, os direitos fundamentais formam a base do ordenamento jurídico de um Estado de Direito democrático.

Não há divergência em relação à possibilidade de as pessoas jurídicas serem titulares de direitos fundamentais, em que pese esses terem sido originalmente direcionados às pessoas humanas, como o da ampla defesa, o da igualdade, e quaisquer outros que não sejam incompatíveis com sua realidade.

Ressalta-se a questão do estrangeiro não residente no país. O caput do artigo 5º garante os direitos fundamentais aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país. Essa norma apenas confirma uma possibilidade, mas não tem o alcance de excluir os demais estrangeiros, pois não o fez expressamente[12].

É claro que da mesma forma que as pessoas jurídicas não podem ser titulares de determinados direitos fundamentais, os estrangeiros não podem ser dos que se ligam diretamente aos cidadãos e aos que residem no país.

Percebe-se que a cada categoria de direitos é beneficiada uma específica classe de pessoas, excluindo-se as demais, de maneira a mitigar a originária característica da universalidade.

7 A multifuncionalidade dos direitos fundamentais

Os direitos humanos fundamentais assinalam uma ruptura nas relações entre o Estado e o individuo, visto que o cidadão a quem era atribuído somente deveres, adquire direitos, cabendo aos governantes o dever de garanti-los, invertendo as prioridades e o modo de encarar a relação política.

A tentativa de uma classificação sistemática dos direitos fundamentais, elaborada em critérios objetivos e funcionais, revela-se como sendo extremamente problemática e complexa. A diversidade de funções exercidas pelos direitos fundamentais, de sua distinta e complexa estrutura normativa, bem como das especificidades de cada ordem constitucional[13].

Os direitos fundamentais devem ser efetivados em todas as suas órbitas, prevendo a doutrina duas dimensões desses direitos: a objetiva e subjetiva.

Segundo George Marmelstein (2009) a dimensão subjetiva caracteriza-se pelos destinatários dos direitos, ou seja, funcionaria como fonte de direitos subjetivos, gerando para seus titulares uma pretensão individual de buscar sua realização através do Poder Judiciário. Já na dimensão objetiva esses direitos funcionariam como um “sistema de valores”, capaz de legitimar todo ordenamento, exigindo que toda interpretação jurídica leve em consideração a força axiológica que deles decorre.

 Os direitos fundamentais cumprem um conjunto de funções, que para Canotilho seriam[14]:

“A função de defesa ou de liberdade: os direitos fundamentais visam, num plano jurídico-objetivo estabelecer normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo-os de interferirem na esfera jurídica individual dos cidadãos assim como implicam, num plano jurídico-subjetivo, o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa). A função de defesa ou de liberdade dos direitos fundamentais tem dupla dimensão: plano jurídico-objetivo: normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual; plano jurídico-subjetivo: o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos, de forma a evitar agressões lesivas por parte dos mesmos (liberdade negativa). A função de prestação social: os direitos fundamentais significam, em sentido restrito, o direito do particular a obter alguma coisa do Estado (saúde, educação, segurança social); A função de prestação social dos direitos fundamentais tem grande relevância em sociedades, como é o caso do Brasil, onde o Estado do bem-estar social tem dificuldades para ser efetivado. A função de proteção perante terceiros: os direitos fundamentais das pessoas precisam ser protegidos contra toda sorte de agressões. Esta função impõe ao Estado um dever de proteção dos cidadãos perante terceiros. A função de não discriminação: a função de não discriminação diz respeito a todos os direitos fundamentais (CANOTILHO, 2002, p. 407).

No que tange a última função, está-se diante do princípio da igualdade, visando-se assegurar que o Estado trate os seus cidadãos como cidadãos iguais.

8 A Constitucionalização dos direitos fundamentais

Os Direitos Fundamentais (MORAES, 2006) são anteriores à ideia de constitucionalismo que, tão somente, consagrou a necessidade de insculpir um rol mínimo de direitos humanos em um documento escrito, derivado diretamente da soberana vontade popular. Assim a Constituição reflete nada mais do que a positivação dos Direitos Fundamentais no âmbito interno dos Estados.

Contemporaneamente, vivenciamos uma reconstrução do Direito. A dogmática jurídica brasileira sofreu, nos últimos anos, o impacto de um conjunto novo e denso de ideias, identificadas sob o rótulo genérico de pós-positivismo.

Busca-se uma nova forma de interpretar o Direito. A projeção dessa premissa no rumo da interpretação jurídica trouxe o reconhecimento da particular influência que sobre a interpretação constitucional exercem os fatores sociais e políticos que gravitam sobre tal atividade, assim como o programa de fins e valores que devem orientá-las, sendo a Constituição o fundamento de validade de todo o sistema jurídico e de sua interpretação/aplicação. A Constituição passa a ser, não apenas, um sistema em si, com sua ordem, unidade e harmonia. Este fenômeno, identificado como uma “filtragem constitucional” consiste na premissa que toda a ordem jurídica deve ser lida e interpretada sob a lente da Constituição, de modo a realizar os valores nela consagrados.

Nesse sentido, a Constituição há de ser pragmática, e não programática; há de ser um instrumento de ação social, e não depósito de expressões de utopia intelectualizadas.

Destarte, as Cartas Constitucionais, na forma como hoje são conhecidas, são um reflexo da positivação dos Direitos Fundamentais, do que derivou a rigidez e supremacia constitucional que predominam no Estado de Direito.

9 As dimensões dos direitos fundamentais

Na medida em que podem ser vistos sob diversos enfoques, os direitos fundamentais podem ser classificados segundo diversos critérios.

O conceito de Direitos Fundamentais está intimamente ligado à evolução da sociedade, o que, como visto anteriormente, gerou uma modificação nas tutelas pretendidas e, consequentemente, abriu espaço para o surgimento constante de novos Direitos.

O reconhecimento e a positivação jurídica dos direitos humanos conquistam-se, historicamente, por movimentos projetados em épocas conexas e sucessivas, buscando-se aperfeiçoar a dignidade e a cidadania pelo que se denomina "gerações de direitos fundamentais"[15].

Entretanto, vem se adotando como nomenclatura para tal classificação a expressão “dimensão”, que revela a ideia de cumulação, visto que, através das diversas dimensões, há a adaptação do mesmo direito a uma nova realidade.

Neste sentido, os direitos de dimensões mais recentes tornam-se um pressuposto para entendê-los de forma mais adequada e consequentemente, também, para realizá-los.

Como a dimensão de direitos não pára, os anseios e as novidades se avolumam pela gravidade do tempo, e surgem da emergência de novas descobertas e técnicas, logo a divisão tripartida, deu lugar a propostas quaternárias e quinquipartida. Nota-se a importância da concepção historicista que pressupõe contextos e situações sociais, econômicas e políticas que possibilitam o surgimento das sucessivas gerações[16].

Neste diapasão, defende-se, inclusive, a indivisibilidade dos direitos fundamentais, alegando-se que não se deve procurar incluir tal ou qual direito em uma determinada geração (ou dimensão), como se as outras não afetassem o conteúdo desse direito.

Todos os direitos fundamentais (civis, políticos, sociais, econômicos, culturais, ambientais etc) devem ser analisados em todas as dimensões. Cada uma dessas dimensões é capaz de fornecer uma nova forma de conceber um dado direito.

Assim, nota-se que é difícil, por exemplo, desvincular o direito a vida (1ª geração) do direito a saúde (2ª geração); a liberdade de expressão (1ª geração) do direito a educação (2ª geração); o direito de voto (1ª geração) do direito a informação (4ª geração); o direito de reunião (1ª geração) do direito de sindicalização (2ª geração); o direito a propriedade (1ª geração) do direito ao meio ambiente sadio (3ª geração)[17].

A Constituição, nessa trajetória, passa a ser, não apenas, um sistema em si, com sua ordem, unidade e harmonia. Este fenômeno, identificado como uma “filtragem constitucional” consiste que toda a ordem jurídica deva ser lida e interpretada sob a lente da Constituição, de modo a realizar os valores nela consagrados[18].

O desafio da sistematização com o auxilio da hermenêutica, desta forma, se impõe porque o processo de afirmação e construção de princípios jurídicos interage com o processo de assunção e construção de valores éticos, no contexto de uma sociedade não heterogênea[19].

Paulo Bonavides, neste quadrante vislumbra que:

“a interpretação da lei deixa de ser o mais importante; na Nova Hermenêutica, ao contrário, concretiza-se o preceito constitucional, máxime os referentes aos direitos fundamentais. Surge um novo juiz: o juiz constitucional tendo por incumbência proteger esses direitos, fazendo da concretização uma tarefa essencial. Concretizar significa, para ele, dilatar os conteúdos constitucionais, exauri-los, aperfeiçoá-los, executando os programas normativos do decurso do tempo e ao compasso das mudanças ocorridas na Sociedade” (BONAVIDES, 2002, p.558).

10 Considerações finais

Os Direitos Fundamentais positivados hodiernamente nas Constituições são produto de diversas transformações ocorridas no decorrer da História.

A abertura constitucional resulta que, por um lado, nenhum catálogo constitucional pretender esgotar o conjunto ou determinar o conteúdo dos direitos fundamentais (existência de direitos não escritos), e, por outro, de se esperar sucessivos direitos de novas dimensões, conforme as necessidades de proteção dos bens pessoais nas circunstâncias de cada época.

Deve insurgir-se o Poder Judiciário. Uma boa organização judiciária tendo juízes, verdadeiramente comprometidos com a realização da justiça, sendo um instrumento importante para a proteção da legalidade autêntica e promoção da dignidade humana.

Conforme José Adércio Sampaio “Somente a cidadania, por ela mesma e por provocação, por ela controlada, das instâncias de poder institucionalizado abrirão clareiras no imobilismo tão benéfico aos locatários, melhor, comodatários do poder, possibilitando a vida real dos direitos de papel (SAMPAIO, 2004, p. 358).

Na luta pelos direitos fundamentais, é preciso, pois, encontrar a medida justa que permita adaptar o sistema normativo dos direitos fundamentais às novas realidades, respeitando a necessidade de cada época, e de cada caso concreto, mas sem perder de vista o ideal prático que lhe imprime caráter, e lhe delimita o horizonte.

 

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Notas:
[1] Liga-se à ideia de que o Estado, como destinatário dos direitos fundamentais, tem o dever não apenas de abster-se de ofendê-los, mas, também, de impedir que sejam violados pelos particulares. Para tal desempenho, o Estado dispõe dos poderes de legislar, de polícia, de fiscalizar, de regulamentar, enfim, pode valer-se dos meios necessários para que os direitos fundamentais sejam respeitados por todos.
[2] O problema da legitimação tem projetado transformações metodológicas fundamentais na prática constitucional. A reflexão filosófica sobre a legitimação dos direitos humanos e dos direitos fundamentais tem como objetivo delimitar, em seus contornos gerais, um conjunto de princípios fundamentais garantidores de um mínimo ético a ser respeitado pelo direito positivo. Ressalta-se que está sendo muito criticado o discurso da legitimação como um empreendimento academicista. O discurso de legitimação, contudo, assume a defesa do ideal de racionalidade prática que, por sua vez, é objeto de críticas elaboradas por diferentes tradições do pensamento filosófico. (TORRES, Ricardo Lobo (org). Teoria dos Direitos Fundamentais. Rio de Janeiro: Renovar. 2001, p. 11- 17).
[3] A Declaração Universal dos Direitos Humanos, foi adotada pela ONU em 1948, com o ideal comum a ser atingido por todos os povos e todas as nações, tem como o objetivo que cada indivíduo e cada órgão da sociedade, tendo sempre em mente esta Declaração, se esforce, através do ensino e da educação, por promover o respeito a esses direitos e liberdades, e, pela adoção de medidas progressivas de caráter nacional e internacional, por assegurar o seu reconhecimento e a sua observância universal e efetiva, tanto entre os povos dos próprios Estados-Membros, quanto entre os povos dos territórios sob sua jurisdição.
[4] A problemática dos Direitos Humanos surge, no contexto atual, como uma das questões mais abordadas pelos juristas, que se vêem as voltas com um tema que assumiu muita importância junto à comunidade internacional, mas que, ao mesmo tempo, ainda não atingiu uma unidade de pensamento que permita a sua organização de forma a assegurar sua proteção universal. Ressalta-se a questão do multiculturalismo, sendo uma barreira à consagração de uma teoria dos direitos humanos, de caráter transcendental – choque de culturas.
[5] Conforme Rorty, o anti-essencialismo consiste na negação de que o pensamento seja passível de uma fundamentação estática, eterna ou imutável. Identifica-se com a crítica radical do conceito de verdade como correspondência entre o pensamento (linguagem) e a realidade (mundo objetivo, em oposição ao “construído”). Postula a investigação, a reflexão e críticas enquanto métodos de pensamento.
[6] Ocorre na “nova” sociedade uma mudança de paradigma, posta pelo pós-positivismo, com o resgate da razão prática, sustentada na argumentação (através do discurso pragmático/retórico), em uma comunidade dialógica, fundada na verossimilhança, em detrimento da razão teórica, que dá primazia à lógica formal, à certeza e ao método demonstrativo.
[7] O neokantismo ou neocriticismo é uma corrente filosófica desenvolvida principalmente na Alemanha, a partir de meados do século XIX. Preconizou o retorno aos princípios de Kant, opondo-se ao idealismo objetivo de Hegel, então predominante, e a todo tipo de metafísica, mas também se colocava contra o cientificismo positivista e sua visão absoluta da ciência. O neokantismo pretendia recuperar a atividade filosófica como reflexão crítica acerca das condições que tornam válida a atividade cognitiva - que influenciaram boa parte da filosofia alemã posterior, particularmente o historicismo e a fenomenologia.
[8] Tércio Sampaio Ferraz Júnior aponta a questão da decidibilidade dos conflitos, identificada através da dogmática da decisão. (FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. 3edição. São Paulo: Atlas, 2001).
[9] A integração entre os sistemas constitucionais e o direito internacional faz-se inexorável nessa fase, particularmente para o aperfeiçoamento e garantia eficaz e eficiente dos direitos fundamentais. Uma real política cosmopolita, contudo, deve ser desenvolvida em um contexto de diálogo intercultural entre minorias, opondo-se a um localismo globalizado.
[10] As garantias fundamentais seriam os enunciados de conteúdo assecuratório, cujo propósito consiste em fornecer mecanismos ou instrumentos, para a proteção, reparação ou reingresso em eventual direito fundamental violado. São remédios jurídicos, tais como o direito de resposta (art. 5º, inciso V), a indenização prevista, o Habeas Corpus e Habeas Data, são garantias.
[11] Esta classificação pode ser encontrada na maioria das obras dedicadas ao estudo dos direitos humanos, além de manuais de Direito Constitucional, com alguma variação. Citamos aquelas características consideradas por nós consideradas essenciais.
[12] Relativamente ao assunto, José Luiz Quadros de Magalhães cita um caso de uma professora de Direito Constitucional I, que em sua primeira prova avaliava o conhecimento dos alunos a respeito dos direitos fundamentais, propondo em uma das questões “Os direitos individuais relativos à vida e à liberdade no Brasil são assegurados pela Constituição Federal para as seguintes pessoas: a) apenas para os brasileiros natos e naturalizados; b) para os brasileiros e estrangeiros residentes no país; c) para todas as pessoas que se encontram no território brasileiro; d) nenhuma das respostas anteriores”. Segundo o autor a maior parte dos alunos que assistiu às aulas e leu os textos indicados pela professora respondeu corretamente à questão assinalando a letra C). Entretanto, um aluno relapso e criador de caso assinalou a questão b) e, alegando estar a professora errada, recorreu e xingou até a última instância acadêmica, perdendo, obviamente, o recurso e a razão. Conclui José Luiz Quadros que Constituição não é texto, e uma leitura literal não sistêmica e descontextualizada do texto pode sugerir então que, como a Constituição expressamente se refere à garantia dos direitos individuais para brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil, os estrangeiros, turistas, não residentes, não têm assegurado o direito à vida e à liberdade, o que é errado. MAGALHÃES, José Luiz Quadros de. Direito Constitucional Tomo III. Belo Horizonte: Mandamentos, 2006, p. 151-152.
[13] Uma das abordagens mais interessantes em relação ao tratamento dos direitos fundamentais está na consideração da característica de multifuncionalidade que estes direitos possuem, ou seja, a consideração que estes direitos possuem diversas funções na ordem jurídica nacional. No adequado tratamento destas funções tem sido retomada a doutrina de G. Jellinek para a classificação dos direitos fundamentais.
[14] Consoante a lição de CANOTILLO a função dos direitos humanos fundamentais tem, por objetivo, a efetividade do cumprimento dos direitos que os asseguram, a função de direitos de defesa dos cidadãos sob uma dupla perspectiva constituem num plano jurídico-objetivo, normas de competência negativa para os poderes públicos, proibindo fundamentalmente as ingerências destes na esfera jurídica individual; implicam , num plano jurídico subjetivo o poder de exercer positivamente direitos fundamentais (liberdade positiva) e de exigir omissões dos poderes públicos de forma a evitar agressões lesivas dos mesmos (liberdade negativa). 2Além desta funções, assinala a doutrina duas dimensões distintas de direitos fundamentais: A dimensão objetiva e a dimensão subjetiva. A dimensão subjetiva caracteriza-se pelos destinatários dos direitos,ou seja o próprio homem, individualmente considerado.A dimensão subjetivamente considerada, apresenta as seguintes características: São direitos subjetivos (de fruição individual), de igualdade, universais e fundamentais. A dimensão objetiva é entendida como a garantia de gozo e participação política, em atuação positiva do Estado. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 4 ed. Coimbra: Almedina, 1989.
[15] Direitos humanos (fundamentais) de primeira geração  são aqueles relacionados às liberdades públicas e aos direitos políticos (direitos civis e políticos), traduzindo o valor liberdade; direitos humanos (fundamentais) de segunda geração dizem respeito aos direitos sociais, culturais e econômicos, relacionando-se à igualdade; direitos humanos (fundamentais) de terceira geração são aqueles atinentes ao meio ambiente, desenvolvimento econômico, patrimônio comum da humanidade, paz, etc (fraternidade); direitos humanos (fundamentais) de quarta geração relacionam-se com o direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo.
[16] José Adércio Leito Sampaio desenvolve tais conceitos em sua obra Direitos Fundamentais.
[17] George Marmelstein desenvolve esses conceitos em sua obra Curso de direitos fundamentais.
[18] A "filtragem constitucional" é encarada como característica do neoconstitucionalismo, explicando que as normas infraconstitucionais, todas elas, são interpretadas a partir da constituição e invalidadas no caso de desobediência.
[19] Ao analisarmos a questão da pluralidade da sociedade, temos que observarmos a problemática da antropologia cultural, a dimensão normativa e os valores que caracterizam a cultura. O conceito de cultura, como emerge a Antropologia cultural, é o conjunto complexo que inclui o conhecimento, as crenças, a arte, a moral, o direito, os costumes, e quaisquer outras capacidades e hábitos adquiridos pelo homem como membro de uma sociedade. A partir de 1930, a dimensão normativa, na problemática da antropologia cultural, surge como os valores comportamentais, como um conjunto de modelos normativos compartilhados pelos membros do grupo, modelos que servem para acompanhar sua conduta e que são acompanhados por certas sanções quando a conduta não se conforma a eles, sendo uma grande lição de tolerância que nos provém da antropologia cultural atual.
 

Informações Sobre os Autores

Fernanda Barbosa dos Santos

Mestre em Teoria do Direito “Hermenêutica e Direitos Fundamentais” pela Universidade Presidente Antônio Carlos de Juiz de Fora/MG. Especialista em Direito Público pela UNIGRANRIO.

Leonardo Augusto Marinho Marques

Mestre e Doutor em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais, área de concentração em “Ciências Penais”. Professor de Direito Processual Penal da Pontifícia Universidade Católica – PUC/MG.

Hugo Garcez Duarte

Mestre em Teoria do Direito “Hermenêutica e Direitos Fundamentais” pela Universidade Presidente Antônio Carlos de Juiz de Fora/MG; Especialista em Direito Público pela Universidade Cândido Mendes/RJ. Professor do Curso de Direito da Faculdade de Direito e Ciências Sociais do Leste de Minas – FADILESTE – Reduto/MG e do Curso de Direito da Faculdade Presidente Antônio Carlos de Aimorés/MG – UNIPAC

 
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Informações Bibliográficas

 

SANTOS, Fernanda Barbosa dos; MARQUES, Leonardo Augusto Marinho; DUARTE, Hugo Garcez. Direitos Fundamentais: a busca por sua efetivação. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 92, set 2011. Disponível em: <http://ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10201&revista_caderno=9>. Acesso em ago 2014.

 

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