Previdenciário

 

Adicional do necessitado por assistência permanente de terceiro: equivalência de direito aos aposentados em geral et al.

Denilson Victor Machado Teixeira
 
 

Resumo: É direito dos aposentados por invalidez que necessitem da assistência permanente de outra pessoa, nos termos da lei, o adicional de 25% (vinte e cinco por cento) sobre a renda mensal do benefício previdenciário. Entretanto, no que tange aos aposentados por idade, por tempo de contribuição e especial, a legislação é omissa, conquanto, em relação aos beneficiários assistenciais, aos que recebem auxílio-doença e aos pensionistas, igualmente dependentes de terceiros. Evidencia-se, pois, uma lacuna, passível de solução pelo critério da analogia, de tal modo que todos os beneficiários descritos possam, por isonomia e justiça, gozarem do referido adicional, inclusive, em alusão ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Palavras-chave: Direito previdenciário. Grande invalidez. Adicional. Equivalência de direito. Aposentados em geral et al.

Sumário: 1 Introdução. 2 Desenvolvimento. 3 Conclusão. 4 Referências.

1 Introdução.

A cobertura do evento invalidez se encontra positivada pelo art. 40, § 1º, inc. I, da CRFB/1988, no caso do regime próprio de previdência social (RPPS), e no art. 201, inc. I, da CRFB/1988, em sendo o regime geral de previdência social (RGPS). É, pois, um direito fundamental, cláusula pétrea, norma de eficácia plena.

Lado outro, estabelece o art. 45 do Decreto Federal n. 3.048/1999 que: “O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de vinte e cinco por cento, observada a relação constante do Anexo I, e: I – devido ainda que o valor da aposentadoria atinja o limite máximo legal; e II – recalculado quando o benefício que lhe deu origem for reajustado. Parágrafo único. O acréscimo de que trata o caput cessará com a morte do aposentado, não sendo incorporado ao valor da pensão por morte.”

Por sua vez, dispõe o Anexo I: “Relação das situações em que o aposentado por invalidez terá direito à majoração de vinte e cinco por cento prevista no art. 45 deste regulamento: 1- Cegueira total. 2- Perda de nove dedos das mãos ou superior a esta. 3- Paralisia dos dois membros superiores ou inferiores. 4- Perda dos membros inferiores, acima dos pés, quando a prótese for impossível. 5- Perda de uma das mãos e de dois pés, ainda que a prótese seja possível. 6- Perda de um membro superior e outro inferior, quando a prótese for impossível. 7- Alteração das faculdades mentais com grave perturbação da vida orgânica e social. 8- Doença que exija permanência contínua no leito. 9- Incapacidade permanente para as atividades da vida diária.”

2 Desenvolvimento.

Trata-se da denominada “grande invalidez”, também prevista no art. 45 da Lei Federal n. 8.213/1991. “É a incapacidade total e permanente de tal proporção que acarreta a necessidade permanente do auxílio de terceiros para o desenvolvimento das atividades cotidianas, em virtude da amplitude da perda da autonomia física, motora ou mental que impede a pessoa de realizar os atos diários mais simples, v. g., a consecução das necessidades fisiológicas, higiene, repouso, refeição, lazer, dentre outros.” (Horvath Júnior, 2010, p. 260).

A verificação da grande invalidez fica a cargo da perícia médica oficial do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). Desde 05/04/1991, o direito ao adicional para os aposentados por invalidez (urbanos ou rurais), que necessitarem da assistência permanente de outra pessoa, é devido a partir da data do pedido do acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) sobre a renda mensal, nos termos do art. 204, caput, da Instrução Normativa do INSS n. 45/2010.

Atinente aos beneficiários aposentados por idade, tempo de contribuição (inclusive, os professores) e especial, não existe dispositivo legal que albergue o aludido adicional de 25% (vinte e cinco por cento), tampouco sobre o aspecto jurisprudencial.

Está-se diante de uma lacuna. Logo, evidencia-se a quebra da isonomia.

Nos termos do art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.

Neste ínterim, um critério para a solução da lacuna torna-se legitimamente hábil, diante da averiguação de semelhanças entre fatos diferentes (todos os beneficiários são aposentados, percebe benefícios previdenciários de natureza alimentar e dependem da assistência permanente de terceiros): a analogia.

“Entendemos por analogia a transposição de uma regra, dada na lei para a hipótese legal (A), ou para várias hipóteses semelhantes, numa outra hipótese B, não regulada na lei, «semelhante» àquela.” (LARENZ, 2009, p. 540-541).

No entanto, “a integração pode colmatar as lacunas, mas não pode instaurar uma completude necessária, no sentido de garantir que todo comportamento possível tenha um status deôntico. A jurisdição é subsdiária ou supletiva, integra as normas, porém a lacuna permanece.” (DINIZ, 2009, p. 105).

De mais a mais, “as possibilidades de realização de justiça material hão de residir (...) no próprio direito, em seus princípios” (GRAU, 2008, p. 112).

Assim, objetiva-se um estado igualitário, ao passo em que “na específica dimensão do princípio da isonomia (garantia estatuída no art. 5º da Lei Maior), na Ordem Social. É a igual proteção para todos.” (BALERA, 2004, p. 83).

Consagrar direito idêntico ao necessitado por assistência permanente de terceiro, vale dizer, tangencialmente ao adicional de 25% (vinte e cinco por cento) sobre a renda mensal de benefício previdenciário por aposentadoria (gênero), configura a própria concretização da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inc. III, da CRFB/1988).

“Quando o Texto Maior proclama a dignidade da pessoa humana, está consagrando um imperativo de justiça social, um valor constitucional supremo. (...). Seu acatamento representa a vitória contra (...) a exclusão social (...).” (MORAES, 2007, p. 31).

A omissão estatal não pode configurar uma lesão aos direitos fundamentais sociais, razão pela qual se torna plausível o controle judicial de políticas públicas. A par, os Tribunais têm um papel fundamental, qual seja: o de propiciar a justiça dentro da dinâmica na apresentação de tendências, alicerçadas nas ideias captadas pela sociedade.

Enaltece-se pura questão de justiça, a qual “delimita e harmoniza os desejos, pretensões e interesses conflitantes na vida social da comunidade. (...) o postulado de justiça equivale a uma exigência de igualdade na distribuição ou partilha de vantagens (...)” (ROSS, 2007, p. 313).

Não seria justo, pois, que um aposentado por idade, e deveras necessitado por assistência permanente de terceiro, por exemplo, um abrigado na Vila Vicentina (ou congênere), tivesse o mesmo direito (adicional de 25% da grande invalidez) que um aposentado por invalidez? Claro que sim! Ambos são seres humanos, beneficiários de regime previdenciário (geral ou próprio), contribuíram para o sistema de custeio e fizeram jus à aposentadoria (gênero) por cumprirem os requisitos legais (constitucionais e/ou infraconstitucionais).

Ora, se está diante de um momento crucial na vida dessas pessoas. Aliás, de patente dificuldade. Torna-se, então, necessário um aporte financeiro, por óbvio, premente, em virtude de gastos com alimentos (quiçá, balanceados e específicos), fármacos, enfermeiros (ou equivalente), médicos, laboratórios, hospitais etc., ou seja, não se pode permitir a redução do valor real da renda mensal do necessitado.

Diferenciá-los por mera espécie de aposentadoria (tempo de contribuição, idade, especial ou invalidez) não é algo justo. Merece repúdio, até porque o direito ao adicional é dotado de relativa publicidade (conhecimento amplo da lei pelo povo, não obstante o art. 3º da LINDB).

GUERRA FILHO (2001, p. 75) destaca que “o sistema normativo, portanto, não é mais concebido como um conjunto fechado de regras, que, para cada fato, apresentaria a consequência jurídica decorrente, mas sim, como um sistema aberto, para dar conta das peculiaridades de cada caso concreto”.

Busca-se, então, no Estado de Direito Democrático, a prevalência do bem comum, marco dos princípios constitucionais expressos (art. 37, caput, da CRFB/1988) da Administração Pública. Eticamente dizendo, propicia-se o summum bonum, através da prudência de se respeitar o povo brasileiro.

É também aspecto de justiça divina, plena humanização. “Ao lado das leis, há a questão da justiça, cujo objeto específico é o direito. Tomás de Aquino segue em linhas gerais, a esse respeito, o pensamento de Aristóteles na Ética a Nicômaco.” (MASCARO, 2012, p. 115).

3 Conclusão.

Destarte, entende-se ser o “adicional do necessitado por assistência permanente de terceiro”, devido e aplicável não somente aos aposentados por invalidez, mas isonomicamente também aos aposentados em geral (por idade, por tempo de contribuição – inclusive, os professores –, e especial), e, vai-se além, aos beneficiários assistenciais – isto é, àqueles que recebem o chamado benefício de prestação continuada (BPC/LOAS) –, conquanto, aos que percebam auxílio-doença e aos pensionistas, mas desde que todos eles igualmente dependam da assistência permanente de terceiros como ocorre na aposentadoria por invalidez.

No entanto, à luz do princípio da proporcionalidade, que “traduz a busca do equilíbrio e harmonia, da ponderação de direitos e interesses à luz do caso concreto como melhor forma de aplicação e efetivação destes mesmos direitos” (CAMPOS, 2004, p. 28), compreende-se que em relação aos aposentados em geral e aos beneficiários de auxílio-doença, o direito ao adicional deve ser integral, ao passo em que, nos demais casos (BPC/LOAS e pensão por morte), devem-se sopesar certa relatividade (por exemplo: metade do valor devido a título de adicional), porquanto, nestes dois últimos, não houve qualquer contribuição previdenciária direta, ou seja, aquela efetivada pelo próprio beneficiário do pretendido adicional, senão, não contributiva (benefício assistencial) e indireta (pelo segurado falecido e não pelo dependente pensionista).

Crê-se que o mínimo existencial a ser tutelado, legal ou judicialmente, somente se tornará efetivo pela construção racional de direitos, propícia no decurso temporal. O Estado não pode esquivar-se de suas obrigações frente aos administrados, que detêm direitos e cumprem com suas obrigações, mormente tributárias. Assim, almeja-se na primeira fase (imediata), a profícua integração do direito ao adicional (objeto jurídico), alicerçada na isonomia e na justiça, em prol de todos os aposentados e beneficiários de auxílio-doença; e, em ulterior segunda fase (mediata), a sua ampliação aos demais casos (BPC/LOAS e pensão por morte), até porque “a eficácia plena e imediata dos direitos fundamentais sociais decorre de sua abordagem sistêmica, a partir das implicações do sistema ético de referência” (CANELA JUNIOR, 2011, p. 170).

Por remate, vale enfatizar ser cediço que a pessoa humana (efêmera) necessita no dia-a-dia de recursos financeiros para a manutenção de si e daqueles de que a si dependam, sendo certo que a obtenção tardia de um provimento judicial, certamente não possibilitará a restauração dos aspectos materiais e fisiológicos de que se urge imediatamente. Enfim, a pessoa física, diferentemente da pessoa jurídica de direito público, carece do respaldo do Poder Judiciário hodie, até porque a justiça tardia não conforta o âmago dos sofredores, tão só poderá amenizar os desconfortos impostos pelo tempo (...). (TEIXEIRA, 2011, p. 17).

Tem-se dito em prol da isonomia e da justiça!!!

 

Referências
BALERA, Wagner. Noções preliminares de direito previdenciário. São Paulo: Quartier Latin, 2004.
BRASIL. Legislação. Disponível em: <http://www.presidencia.gov.br/legislacao/>. Acesso em: 27 maio 2012.
CAMPOS, Helena Nunes. Princípio da proporcionalidade: a ponderação dos direitos fundamentais. Disponível em: <http://www.mackenzie.br/fileadmin/Pos_Graduacao/Mestrado/Direito_Politico_e_Economico/Cadernos_Direito/Volume_4/02.pdf>. Acesso em: 27 maio 2012.
CANELA JUNIOR, Osvaldo. Controle judicial de políticas públicas. São Paulo: Saraiva, 2011.
DINIZ, Maria Helena. As lacunas no direito. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.
GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Celso Bastos, 2001.
HORVATH JÚNIOR, Miguel. Direito previdenciário. 8. ed. São Paulo: Quartier Latin, 2010.
LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 5. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2009.
MASCARO, Alysson Leandro. Filosofia do direito. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2012.
MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2007.
ROSS, Alf. Direito e justiça. 2. ed. Bauru: Edipro, 2007.
TEIXEIRA, Denilson Victor Machado. Direito da seguridade social: processo e prática. Belo Horizonte: Del Rey, 2011.

 

Informações Sobre o Autor

Denilson Victor Machado Teixeira

Doutorando em Direito pela PUC-SP, professor universitário, escritor e advogado

 
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Informações Bibliográficas

 

TEIXEIRA, Denilson Victor Machado. Adicional do necessitado por assistência permanente de terceiro: equivalência de direito aos aposentados em geral et al.. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XV, n. 102, jul 2012. Disponível em: <http://ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11757&revista_caderno=20>. Acesso em set 2014.

 

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Informações Bibliográficas

 

TEIXEIRA, Denilson Victor Machado. Adicional do necessitado por assistência permanente de terceiro: equivalência de direito aos aposentados em geral et al.. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XV, n. 102, jul 2012. Disponível em: <http://ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=11757&revista_caderno=20>. Acesso em set 2014.