Direito e Internet: A importância de uma tutela específica para o ciberespaço

Resumo:Este artigo tem por objetivo apresentar os resultados das pesquisas realizadas sobre a responsabilidade civil dos atos praticados na Internet, bem como seus efeitos jurídicos nas relações pessoais, sociais e de consumo. Paraefetivação do artigo houve o aprofundamento nos estudos das obras específicas elaboradas por civilistas especializados no contexto atual do direito digital.[1]

Palavras-chaves:Direito. Internet. Responsabilidade. Tecnologia. Comunicação.

Abstract: This article aims to present the results of research conducted on the civil liability of acts committed on the Internet, as well as its legal effects on personal relationships, and social consumption. For realization of the article were done profound studies of specific works produced by specialized civilists in the current context of digital rights.

Keywords: Law. Internet. Liability. Technology. Communication.

Sumário:1. Considerações iniciais2. Danos ao consumidor nas relações virtuais 3. Contratos Eletrônicos4. Segurança e intimidade 5. Direitos Autorais 6. Responsabilidade dos pais por atos ilícitos cometidos por menores 7.A falta de uma legislação específica8. Considerações finais.

1. Considerações iniciais

Meio de comunicação altamente utilizado atualmente, a Internet surgiu em meio ao contexto militar da guerra fria como um instrumento estratégico de comunicação entre as universidades de pesquisa americanas e o Pentágono. Nessa época, era conhecido com ARPAnet e era usada internamente, acessada somente pela defesa estratégica norte-americana.

A denominação “Internet”, como é conhecida hoje, apenas foi assim concebida em 1983, quando, após quebras de barreiras militares, a rede acabou repercutindo na área civil. Depois desse período o meio se espalhou por todo o mundo, destarte causou uma revolução na maneira de se comunicar e realizar negócios. A partir desse fato a Internet passou a complementar em vários aspectos as relações entre pessoas físicas e jurídicas, se tornando relevante para o desenvolvimento do mercado em meio a uma sociedade tecnológica.

Mediante a revolução causada pela repercussão da internet na vida civil, faz-se extremamente necessário o estudo da questão levantada, partindo da consideração dos efeitos, consequências e problemas que essa relação tecnológica pode causar no âmbito jurídico.

A Responsabilidade Civil se resume na obrigação que tem a pessoa de reparar dano causado a outra por ato ilícito.

O vocábulo possui origem latina, da palavra spondeo. Em Roma a ideia foi desenvolvida para designar o vínculo do devedor com o credor, porém ainda não havia leis específicas para designar tal prática. A noção do ato, em sua generalidade, era mais moral do que jurídica, pois cabia ao causador do dano o reestabelecimento da harmonia e do equilíbrio de alguma forma.

Destoante da obrigação, a responsabilidade não é espontânea, porquanto surge a partir do descumprimento de uma relação obrigacional, ou seja, ela está inserida no campo sucessório de desequilíbrio de uma das partes acordadas em um contrato.

Dentro do campo de responsabilidade civil, há duas teorias: a subjetiva e a objetiva. Na primeira, a culpa deve ser comprovada pela vítima, pois só assim surgirá o dever de indenização. Já na teoria da Responsabilidade Civil Objetiva surge o dever de indenização apenas pela existência de causalidade entre o ato e o dano.

Torna-se relevante o tema da Responsabilidade Civil a partir do momento em que ela se insere no contexto de retomar as relações contratuais em seu estado harmônico de origem.

2. Danos ao consumidor nas relações virtuais

Com o avanço tecnológico, o mercado consumidor adquiriu uma nova maneira de realizar relações de consumo. A partir de sites de compra e venda, de compras coletivas e lojas virtuais, é possível efetuar variadas formas de relação consumistas, não só em seu país de origem, como em qualquer parte do globo terrestre. Toda essa movimentação de produto, serviço e dinheiro cibernético gera facilidade na compra, pois há a praticidade de não precisar sair de casa. Além disso, não é mais preciso pagar uma grande quantia para ir até um país para se obter um produto desejado, tudo o que se tem a fazer é navegar em alguns sites e então adquirir a importação. Apesar de todos esses pontos positivos mostrados, é importante lembrar que para realizar cada uma dessas operações é preciso ter o dobro de cautela.

O Código do Consumidor atual garante uma mínima proteção contra alguns atos praticados, porém em muitos casos ele não é efetivo. O artigo em questão prevê a possibilidade de desistência da compra de produto com sete dias após a adesão do contrato. O legislador, contudo, levou em consideração apenas no caso de arrependimento do consumidor antes do aparecimento de qualquer problema, pois as verdadeiras dificuldades de uma compra virtual aparecem com mais dias de prazo. O legislador não estendeu o prazo de desistência para, em parte, defender também os direitos do fornecedor.

Outra questão relevante dentro desse meio é no que institui as excludentes de Responsabilidade Civil. Nesse caso, estão incluídos a força maior e o caso fortuito. O Código parte do pressuposto de que o devedor não deve se responsabilizar por situações imprevisíveis e inevitáveis que possam acontecer e, assim, causar prejuízo ao pagamento do objeto prestacional devido.  Adalberto Simão Filho, em uma obra conjunta com demais renomados juristas especialistas nesse meio, trata da responsabilidade da seguinte forma: “A excludente de responsabilidade civil, seja de que natureza for, tem por fim isentar o agente da conduta e consequente obrigação de arcar com os resultados danosos.[1]”.

Tratando-se de Direito do Consumidor na Internet, entretanto, a excludente não se aplica. Isso devido ao fato de que não é possível obter total segurança de que um site não será invadido por hackers ou crackers, logo, de uma forma ou de outra, esse risco já é previsível, para tanto, não caberá a prerrogativa de imprevisibilidade na prática de isenção de responsabilidade. O fornecedor, ao colocar seu produto na rede, assume os ricos que a vulnerabilidade cibernética pode causar tanto para ele, quanto para o consumidor.

O consumidor também não deve ser favorecido civilmente por meio de indenização se em sua prática houver má fé. Se um consumidor compra um produto em algum site sabendo que ele não é seguro e que o risco de ser prejudicado é grande, ele não terá direito a uma sentença favorável caso entre com um processo na justiça para reaver o dano sofrido.

A partir dessas prerrogativas, para que haja maior defesa tanto por parte do fornecedor, quanto do consumidor em um possível processo para resolver os problemas dentro desse meio, é essencial que o operador do site que trabalha com compra e venda de produtos e serviços forneçam todas as informações necessárias relevantes para que uma pessoa efetue uma compra sabendo de seus riscos. Dessa forma, perante todas as precações e avisos dados, o consumidor terá o livre arbítrio para decidir se a compra vale ou não o risco.

A proteção ao consumidor na Internet, mas especificadamente, surgiu com a criação do Instituto Brasileiro de Proteção e Defesa dos Consumidores de Internet, o IBCI. Esse instituto tutela, mesmo que de maneira não governamental, algumas práticas realizadas contra o consumidor, garantindo um meio de informar e tentar evitar o crescente índice de fraudes praticadas no meio virtual.

Judicialmente e oficialmente, surgiu um anteprojeto da OAB que tomou a matéria, o qual continha um artigo garantindo expressamente uma série de direitos especificamente ao consumidor lesionado no meio da Internet. É apenas um projeto de lei, o que ainda não garante que os problemas no meio cibernético sejam resolvidos.

3. Contratos Eletrônicos

A nova nomeação utilizada para designar contratos feitos no âmbito da Internet é o termo “contratos eletrônicos”. Isso não quer dizer que tenha surgido, a partir daí, um novo tipo de contrato dentro daquelas já previsto pelo Código Civil. Essa designação apenas prevê o meio pelo qual o contrato foi realizado, a Internet. Partindo desse ponto, é importante dar uma atenção especial a esse tipo de documento, em virtude da especificidade que ele trás em questão de assinatura, segurança e legitimidade.

Os contratos realizados dentro do meio cibernético possuem, assim com em qualquer contrato, uma parte interessada e um fornecedor. Como garantir que estou realizando negócio com uma pessoa que de fato diz ser quem ela é Newton de Lucca expressa o problema da seguinte forma: “Mesmo com a identificação terminal, não se resolve a questão, pois este pode ser de outra pessoa que não aquela que efetuou a operação. Uma senha ou um código secreto sevem para identificar o usuário credenciado junto ao provedor, mas não a própria pessoa que tenha efetuado a operação.[2]”.

 Além desse aspecto, deve haver um meio de identificação de menores dentro da relação, assim informando que um contrato realizado por este será nulo ou anulável, para então evitar um desgaste necessário na relação contratual.

A questão, entretanto, pode ser resolvida, de maneira mais simplificada, com a assinatura digital ou a leitura de retina como código de destravamento de segurança. Desta forma não há maneiras de haver substituição do efetivo sujeito do negócio jurídico virtual. Essa tecnologia, porém, ainda está longe de alcançar muitas partes dentro da nossa realidade social atual, nos levando a um meio mais barato, porém não tão seguro: a senha eletrônica.

O provedor do servidor de Internet não entra como sujeito da relação, pois o serviço desse sujeito se limita a fornecer os recursos de software ou hardware necessários, o que não inclui o acesso desses meios para a realização de contratos nesse meio.

O estabelecimento dos fornecedores de produtos virtuais é outro aspecto que retira desse meio de contratação a segurança e complica a forma jurídica da ação. De acordo com Lucca “A situação nos Estados-membros revela uma grande indefinição nesta determinação, verificando-se que tanto as entidades nacionais competentes, como o operador e o consumidor não sabem bem o que hão de seguir.[3]”.

4. Segurança e intimidade

Sabe-se que a Internet é um meio essencial da qual todos dependem diretamente ou indiretamente e, nessa época da “era digital” é preciso estar atento às consequências que a exposição digital pode trazer à intimidade e à privacidade do homem, que como diz Fábio Henrique Podestá “a única vítima de sua própria ânsia de progresso e evolução, dadas as possibilidades reais e inimagináveis de intromissões à sua vida privada e de sua intimidade, sem que tal ocorra pela forma física[4]”.

Na vida digital a linha que traça o limite entre privacidade e publicidade é muito tênue. Nas práticas comerciais online, é muito comum os clientes fornecerem seus dados pessoais para os fornecedores criarem bancos de dados sobre a clientela e dessa maneira poderem concluir o negócio. No meio social, da realidade virtual, é comum sites de relacionamento os quais pretendem reunir grupos de pessoas que possuam um interesse em comum.

Os expositores dessas informações na web ficam sujeitos a perderem certas informações pessoais que podem ser utilizadas para fins fraudulentos além de terem sua privacidade reduzida. “A Internet tornou a privacidade de todo o cidadão que a ela tem acesso inexistente, pois sujeito a assaltos dos predadores dos sistemas, nada obstante os esquemas de segurança e, muitas vezes, sem que o lesado tenha conhecimento de que seu sistema pessoal foi assaltado. [5]”.

Na constituição federal do Brasil, em seu Artigo 5º, inciso X, fica estabelecido que a privacidade é um direto básico da pessoa. Alexandre Moraes sustenta que “A proteção constitucional refere-se, inclusive, à necessária proteção à própria imagem diante dos meios de comunicação em massa”. Daí pode-se estender os conceitos de privacidade e intimidade ao cyber espaço.

Conclui-se que qualquer violação à imagem, honra, intimidade e a vida privada, praticadas por meio da Internet, constitui lesão a privacidade de pessoa.

Tais condutas estão tipificadas no Código Penal Brasileiro, e, portanto, são passíveis de pena. Vale ressaltar que caso tais ações sejam feitas através de anúncios por websites de notícia, deverão recair sobre a Lei de Imprensa (Lei nº 5.250/77).

5. Direitos Autorais

Direito autoral diz respeito à proteção dos direitos do autor e aqueles que são ligados a ele. A obra de um autor é protegida de tal modo que lhe sejam assegurados os direitos patrimoniais e os direitos morais. Segundo Henrique Gandelman, o aspecto formal garante o controle quanto à vinculação do nome do autor à obra e também, respeito a sua integridade, assegura o direito de modificar a obra e retirá-la de circulação, quando lhe for conveniente. Os direitos patrimoniais, ainda segundo Gandelman, tem a pretensão de regular as relações jurídicas para a devida exploração econômica. [6]

Antes da Internet, qualquer informação necessitava de um meio material físico, ou seja, um livro, disquete, cd. Agora, porém, surgiram novos paradigmas para os direitos autorais, pois, a Internet tem como característica a instantaneidade, o imediatismo, o livre acesso para qualquer pessoa, de qualquer parte do mundo, que tenha um conhecimento mínimo em informática.

 De fato, com a criação de novas tecnologias, qualquer conteúdo intelectual pode ser facilmente digitalizado e distribuído na web.

De acordo com Lange, “qualquer obra digitalizada é facilmente passível de alterações por parte do usuário, que poderá adaptá-la ao seu gosto pessoal ou mesmo, a partir da base, transformá-la numa outra composição. [7]”.Uma das problemáticas que surgiram com os conteúdos disponíveis no ciberespaço, juntamente com a cultura da liberdade de informação é justamente essa, relativos ao plágio, à distribuição indevida, à pirataria. É prática comum na Internet, devido à crença de que nela inexistem conteúdos protegidos, todos estão sujeitos a livre utilização e também à noção de que o atual sistema de direitos autorais não está em sincronia com a sociedade de informação.

De acordo com Marco Aurélio Greco, “deveremos sem dúvida contemplar o nascimento de um regime protetivo das obras intelectuais de configuração radicalmente diferente daquele que surgiu em decorrência da invenção da imprensa. [8]”.

Sem dúvida, com a velocidade de troca de informação na Internet, a proteção aos materiais sofrem certas restrições, sendo impossível garantir o retorno financeiro para cada vez que se utilizar a obra de um autor. Dessa maneira, a lei brasileira de direitos autorais (lei nº 9.619/98), nos artigos 46 a 48, prevê a utilização de obras sem ofensa aos direitos autorais, ou seja, pode-se utilizar obras desde que garanta o reconhecimento do autor e não tenha pretensão a lucros.

6. Responsabilidade dos pais por atos ilícitos cometidos por menores

O menor de idade, não possui capacidade de fato, porque se considera que ele ainda não teve seu caráter e discernimento totalmente formados e desenvolvidos. Portanto, tanto no âmbito civil como no penal, o menor de idade não pode ser responsabilizado por seus atos.

A responsabilidade pelos atos ilícitos cometidos pelos menores recai diretamente sobre os seus tutores, os responsáveis legais, como os pais ou aqueles determinados pela justiça, teoricamente incumbidos de proteger e evitar que os menores cometam atos ilegais.

Assim como ocorre no mundo real, os responsáveis pelos menores devem sempre estar atentos às informações e atividades, os quais seus tutorados estão vendo e fazendo no mundo virtual. Por tratar-se de um local de extrema liberdade, ainda associado ao anonimato, grande é a possibilidade de existência de conteúdos bastante maléficos, que são agravados se somados com a possível ingenuidade de crianças e adolescentes.

Apesar de em caso de atos ilícitos praticados na Internet não haver nenhuma legislação específica que determine a culpabilidade de menores, por analogia ao código civil e penal, pode-se deduzir que a responsabilidade cairá sobre os tutores, recebendo, esses, a obrigação de reparar os possíveis danos e prejuízos que os atos praticados podem ter vindo a causar.

7. A falta de uma legislação específica

É inegável a necessidade de um conjunto de normas que regulem a responsabilidade dos usuários da Internet, de seus provedores, das compras e vendas, dos sites de compartilhamento, de relacionamento, entre outros. Contudo há uma grande dificuldade em criar e promulgar uma legislação que preveja os direitos, deveres e principalmente os ilícitos praticados na Internet que devem ser proibidos e sujeitos a sanções no caso de serem praticados.

Os obstáculos para criação da citada legislação não são apenas a dificuldade em detectar e localizar os verdadeiros culpados pelos atos feitos, mas também a ideologia de vários pensadores contra o projeto, que acreditam que esta legislação será uma ofensa à essência da Internet que são a privacidade e a liberdade de expressão, em que o acesso à Internet é reconhecido como um direito à cidadania.

Um projeto que atualmente transmita entre os legisladores do país é o chamado “Marco Civil da Internet” considerado uma Constituição sobre a Internet, responsável por estabelecer os direitos e obrigações do uso da web no Brasil. Deste modo, o projeto serviria para cobrir a grande ausência que legislação referente à Internet causa, o que complica a resolução de questões polêmicas como roubo de senhas virtuais, ataque de hackers, publicação de fotos íntimas e comprometedora de terceiros, etc., todos exemplos de situações que não apresentam soluções jurídicas nos dias de hoje.

Uma particularidade interessante do “Marco Civil da Internet” é que ele recebeu contribuição de diversos usuários que deram sugestões ao projeto através de audiências públicas, com o intuito de diminuir a insegurança jurídica. Uma característica cogitada seria possibilitar que os próprios usuários ajudassem a manter a ordem, criando ferramentas para que eles possam denunciar abusos e atos ilegais.

O objetivo do projeto seria enquadrar os atos praticados virtualmente do mesmo modo que os praticados no ambiente social-físico, criando a responsabilidade de indenizar tanto os danos materiais, como também os danos morais causados. O intuito é evitar que o anonimato seja um fator que influencie a prática de atos ilícitos, punindo-os e reprimindo-os, para que esse importante meio de comunicação torne-se cada vez mais confiável e seguro.

8. Considerações finais

A partir da análise do tema pode-se concluir que a Internet, nos dias de hoje, é um instrumento altamente presente e utilizado nas relações pessoais, sociais e comerciais, e grande falta faz uma legislação específica que regule suas questões jurídicas.

Algumas medidas estão em andamento como a criação do “Marco Civil da Internet” e do “Instituto Brasileiro de Proteção e Defesa dos Consumidores de Internet”, contudo ainda não são totalmente efetivas e não estão positivadas.

Para facilitar a “implementação” de uma legislação específica, é importante definir em qual tipo de imprensa a Internet será inserida. Caso seja considerada imprensa escrita não sofrerá nenhum tipo de censura, entretanto, se for inserida no hall da imprensa falada, poderá sofrer censura do governo e possuirá regulamentação própria.

A importância da criação destas legislações explicita o caráter generalizado que as relações dentro da Internet estão tomando, e elas serão fundamentais na resolução de lides e casos que ainda não existem solução, o que dificulta a resolução e a reparação dos danos causados.

Toda essa preocupação se justifica pelo fato de um meio tão recorrente atualmente ser de difícil controle específico e minucioso. Essa característica é relevada pela consideração de que a Internet toma um tempo considerável na rotina das pessoas, interferindo em suas relações econômicas, sociais e íntimas, podendo afetar a segurança e vida privada de uma pessoa sem conhecimento e sem tutela para navegar nesse meio com a devida proteção de seus direitos.