Filosofia

 

O direito pode ser considerado uma construção moral?

Marcos Antônio Duarte Silva
 
 

Resumo: O Direito é expoente dentro da sociedade com o pressuposto de aplicação das normas baseado em condutas que sejam interpretadas como adequadas; desta forma se percebe que o bastião pretendido parte de premissas subjetivas, pois estas estão arraigadas na moral indicada, pelos costumes local e provincial, desta feita se o Direito é uma construção moral sustentado pela subjetividade normativa, servirá tão somente como uma representação abstrata.

Palavras chaves: Direito; Norma; Construção; Moral; Ética.

Abstract The law is the exponent in the society with the condition for applying the rules based on conduct that is interpreted as appropriate ; this way it is realized that the desired bastion part of subjective assumptions because they are rooted in moral indicated by local and provincial customs, this time the law is a moral construction sustained by normative subjectivity , it will serve only as an abstract representation .

Keywords: Right ; Standard; Construction; Moral; Ethic.

Sumário: Introdução; 1.  A interface da moral no Direito; 2.A ética como elemento agregador ao Direito; Conclusão.

Introdução

Ao buscar tratar do tema se percebe a aridez e quão espinhosa será a senda a ser palmilhada. Para tanto, a pretensão é abrir possibilidades para discussão, e dialogo dentro do próprio texto com autores que discutem o Direito, a Moral, a Norma e a ética como meios utilizados para uma melhor compreensão e desconstrução de ideias e pensamentos não próprios para o Direito.

Outrossim, se verificará a pretensão da norma que em muitas vezes atende um caso, mais não serve para todos. Daí a importância de se buscar entender o Direito não ser um fim em si mesmo, como muitos são levados a crer. Contudo, é possível que a ideia de uma construção é próprio, uma vez que atenda aos estágios necessários e tenha o alicerce muito bem reforçado, para que na primeira tempestade, não venha a soçobrar e desabar.

Neste contexto é sumamente importante se verificar a questão moral versus ética, como questão ímpar na prática e no desenvolvimento a ser perseguido, procurando resolver o problema: se a moral é subjetiva e a norma parte do pressuposto moral, que alcance se pode encontrar no Direito para transfigurar a subjetividade em objetividade? O abstrato em concreto? Ou, ainda, como aplicar na pretensão da conduta do agente a ética, sendo esta filosoficamente, premissa da moral? Ou, a moral é um pressuposto da ética?

Neste axioma emblemático, se construirá a base do texto.

1. A interface da moral no Direito

É muito difícil se falar sobre este tema sem visitar o período clássico da filosofia grega, quando os sofistas rejeitavam a tradição desconsiderando que os princípios morais resultavam de convenções humanas. Na esteira desta discussão e em oposição aos fundamentos religiosos, Sócrates se postava contra os sofistas ao buscar aqueles princípios não nas convenções, mas na natureza, o que resultou em inúmeros diálogos de Platão, dos quais são descritas as majestosas discussões socráticas a respeito das virtudes e da natureza do bem. Desperta daí a convicção profunda de que a virtude se identifica com a sabedoria; portanto, a virtude não pode ser aprendida, assim pensava os filósofos. Platão, como Sócrates, combate o relativismo moral dos sofistas, que era o contraponto de todo ensinamento socrático e platônico. (ARISTÓTELES, 1992).

Sócrates estava convencido que era possível o ser humano alcançar os conceitos morais, através de normas rígidas, pode se perceber como a sociedade moderna, ainda reputa esta impressão ao trazer a lume normas punitivas, construídas sobre o altar da moral, esquecendo do elemento essencial nesta construção chamada justiça, pois, se houver uma norma dura, mas que falte a presença dileta da justiça, nenhum ato praticado será sopesado. Observando este quadro é possível visualizar a importância devida do equilíbrio ao realizar o legislador, ou aquele que colocará em prática estas normas, pois, podendo se interpretar, e analogamente comparar, não apenas com o Direito local, mas observar o que os outros países estão fazendo para tratar de semelhante caso, se pode vislumbrar um facho de luz e flexibilizar, melhorando e muito as condições da aplicação muitas vezes necessária da norma.

Avançando, e buscando mais recentemente o tratamento dado a moral nos defrontamos com John Rawls. Em sua obra “The independence of moral Theory”, propõe “uma descrição sistemática do que podemos considerar verdades morais objetivas”, ou seja, demonstra que não se pode trabalhar a questão moral, apenas com conceito fechados, tratando como definição, e encerrando a discussão sobre o assunto. Em seu pensamento ele aponta como tem sido tratado o tema “como a história da filosofia moral mostra que a noção de verdade moral é problemática”, esta problematização decorre do entendimento do certo e errado, do verdadeiro e falso, ideias muito reduzidas para uma questão tão importante, não é possível se concentrar em apenas uma situação, um ato e determinar ser ele moralmente certo ou errado, verdadeiro ou falso.

“Eu sugiro que, por enquanto, nós coloquemos de lado a ideia de construir uma teoria exata [correct] do correto [right] e do errado [wrong], ou seja, uma descrição sistemática do que podemos considerar verdades morais objetivas. Como a história da filosofia moral mostra que a noção de verdade moral é problemática, nós podemos suspender essas considerações até que tenhamos um entendimento mais profundo das concepções morais. Porém, uma coisa é certa: as pessoas professam e parecem ser influenciadas por concepções morais. Estas concepções são o foco de nosso estudo. Portanto, provisoriamente, nós colocamos o problema da verdade moral entre aspas e nos voltamos para a teoria moral: nós investigamos as concepções morais substantivas que as pessoas possuem, ou poderiam possuir, em condições adequadas. ” (RAWLS, J. “The independence of moral Theory”. op. cit. p.288.) “[Enquanto uns teóricos morais], nós devemos investigar um aspecto da psicologia humana, a estrutura de nossa sensibilidade moral]. “ (Idem,Ibidem). Fonte: http://www.fflch.usp.br/dcp/assets/docs/SemDisc2012/021_Flavio_Reis.pdf

A necessidade de discussão é cabal, uma vez que enfrentar este tema exige mais do que determinações quase militares, obedecer sem saber, nem perguntar o porquê. Numa sociedade minimamente com cultura, tentar este artifício não é algo recomendável, afinal as pessoas pensam e sabem onde determinadas ordens sem sentido, ou com dualidades podem levar.

O fato aqui transpassa apenas a questão da moral como um ciclo, é necessário se buscar um pouco mais. E aí o filósofo propõe pensar “em investigar um aspecto da psicologia humana, a estrutura de nossa sensibilidade moral” (destaques nossos), esta frase, que projeta a estrutura da sensibilidade moral, carrega, não apenas em seu sentido semântico, mas em promover o ponto aonde se quer chegar: sensibilidade. Esta palavra alcança o âmago da discussão, direcionando a moral versus sensibilidade, e fazendo uma digressão, se pode perguntar, como uma pessoa insensível, pode compreender o que é moral, em qualquer conceito que se propuser apresentar? Como poderá um ser humano insensível aceitar o que é moral?

Quando se coloca junto Moral e Direito a situação fica tensa, por demonstrar a face daqueles que mesmo vivendo em sociedade, não pensam no coletivo. O único pensamento destes é: se é bom para mim, não me interessa os outros.

Tratando quase nesta mesma direção Rawls, assim aduz:

“Os princípios que norteiam suas ações [das pessoas] não são adotadas em razão de sua posição social ou de seus dotes naturais; ou em vista do tipo específico de sociedade na qual ela vive ou das coisas específicas que venha a querer. Agir com base em tais princípios é agir de modo heterônomo. Ora, o véu de ignorância priva as pessoas que ocupam a posição original do conhecimento que as capacitaria a escolher princípios heterônomos. As partes chegam a suas escolhas em conjunto, na condição de pessoas racionais iguais e livres, sabendo apenas das circunstâncias que originam a necessidade de princípios de justiça” (RAWLS, 2008, p. 313).

 No texto em comento percebe-se a delicadeza, porém, firmeza em dizer que as pessoas que não são guiadas por princípios, não agem desta forma por conta do lugar ou ambiente que nasceu, ou foi criada, mas sim “o véu de ignorância priva as pessoas”, e não há como contestar parte desta ideia uma vez que trazendo para o direito, nem toda pessoa pobre é criminosa e nem todo rico vive uma vida distante do crime, infelizmente, todo tecido social está permeado e enlameado de um misto de todo gênero e tipos que mesmo tendo muitas vezes nascido em uma situação privilegiada, mas é possível perceber, e aceitar que há sim “um véu de ignorância”, quando a pessoa opta, sem absoluta necessidade viver uma vida de crime.

E o Direito, diante destas circunstâncias se faz necessário analisar o contraponto da questão, trazida por Kelsen.

“É importante, embora traga sempre estranheza, combinar Rawls com Kelsen, oportunizar através da diferença, de conteúdos diferentes a visão, vista por um outro ângulo: “A pureza de método da ciência jurídica é então posta em perigo (...) pelo fato de ela não ser, ou de não ser com suficiente clareza, separada da Ética: de não distinguir claramente entre Direito e Moral” (KELSEN, 1999, p. 67).

Destarte ser tratado como positivista fechado, Kelsen tem sua contribuição a oferecer, principalmente no que diz ao estudo dirigente que empregou e a sistemática compreendida em suas obras, demonstram um conhecimento profundo, e um estudioso incansável. Naturalmente, pelas raízes, sua visão é mais vertical, não se permitindo observar a questão humanitária, o foco de Hans Kelsen é perceptível, ele enxerga a norma como sumamente importante e tudo o mais não merece seu esforço ou atenção.

É inegável que Kelsen tem a propositura dos motivos porque se inclina a separar Ética, Moral e Direito. Da forma mais simplória ou franciscana de se interpretar, não há como manter todos estes elementares juntos e o sistema que estava tentando resolver da sistematização do Direito ser levada avante, para sua técnica, pesquisa e método poderia ser comprometido, é neste contexto, e não se pode esquecer desta determinação Kelsiana, que o filósofo propõe uma separação desta tricotomia.

“Ao continuar a leitura e relembrando o que Kelsen estava construindo é possível compreender seu posicionamento tcheco, inflexível: “A virtude moral da coragem não consiste apenas no estado de alma de ausência de medo, mas também numa conduta exterior condicionada por aquele estado. E, quando uma ordem jurídica proíbe o homicídio, proíbe não apenas a produção da morte de um homem através da conduta exterior de um outro homem, mas também uma conduta interna, ou seja, a intenção de produzir um tal resultado” (KELSEN, 1999, p. 68)

Tratando da norma em espécie, fica evidente sua atenção rigorosa ao método, aos princípios, as normas, concentrando no efeito que uma vez descumpridas traria a toda sociedade. O exemplo ofertado, do homicídio, reproduz com muita clareza seu vigor em demonstrar o que acontece quando alguém chega a fronteira entre o humano e o bestial, e como aponta para o mecanismo acionado internamente. É incontestável tal detalhe levantado por Kelsen, há sem margem de dúvida, uma transformação no mecanismo que o ser humano tem de autopreservação, mudando para autodestruição, invertendo a polaridade e mudando todo cenário factual.

2. A ética como elemento agregador ao Direito

Abordar o tema ética e ainda mais juntamente com o Direito é um desafio, pois, aparentemente o que o consciente coletivo pensa sobre ética está tão distante do direito que parece assumir a aparência de uma ilusão, uma vez que é quase que unânime entre os não apresentados diretamente a academia, que as estas duas vertentes nunca poderão se encontrar e muito menos estarem juntas sem haver um conflito. Todavia, é por conta de desembaraçar esta ideia comezinha, que se torna mister tratar do tema. Tratando desta seara há um filósofo que aponta de forma muito convincente o teor do assunto.

“Baliza a contratura necessária para estender e depreender o tema como Dworkin apresenta com maestria: “Dessa forma, a política jurídica utópica continua sendo direito, seus filósofos oferecem extensos programas que podem, caso seduzam a imaginação dos juristas, tornar seu progresso mais deliberado e reflexivo. ” “ (...). Nesse sentido, cada um de seus sonhos já é latente no direito contemporâneo; cada sonho pode ser o direito do futuro.” (DWORKIN, 1999, pag. 492.)

Dworkin inaugura a questão entre tratar o Direito e sua aplicabilidade desenvolvida pelos juízes, no qual celebra, sem falsa modéstia, ao mundo de ilusão traçada em entenderem, que ao sentenciar, ao proferir uma sentença estarão fazendo diferença no Direito, e por conta desta certeza quase que absoluta dá o devido sonido com esta magistral e elegante frase: “política jurídica utópica continua sendo direito”, e ainda trazendo o que de fato está acontecendo, ao invés de sanar de forma aplicada os togados ainda se mantém na mesma linha com outra frase: “seus filósofos oferecem extensos programas que podem, caso seduzam a imaginação dos juristas, tornar seu progresso mais deliberado e reflexivo”. E desta forma utilizando o filósofo, percebe-se que a ética, tão necessária nestas salas de audiência, se transforma em digressões que não torna o sistema mais eficaz, muito pelo contrário, afeitos a termos e palavras pomposas, ao cediço castelhano mais nobre, impõe aos que assistem seus rompantes de inspiração um espetáculo daltônico e sem sentido, uma vez que ali, não deveria ser um teatro, onde personagens tomam vida.

Nesta esteira de pensamento exsurge, Perelman, referendando a posição de     Dworkin, de forma mais aguda.

“O crescente papel atribuído ao juiz na elaboração de um direito concreto e eficaz torna cada vez mais ultrapassada a oposição entre o direito positivo e o direito natural, apresentando-se o direito efetivo como o resultado de uma síntese em que se mesclam, de modo variável, elementos emanantes da vontade do legislador, da construção dos juristas e considerações pragmáticas de natureza social e política, moral e econômica”. (PERELMAN, 2002, pag. 392)

Em suma, o pensador afirma que as sentenças que deveriam ser proferidas na solenidade de estar decidindo a vida, liberdade e futuro de um ser humano se esvaia em questiúnculas, rarefeitas pelos juízes que mais atenção dispensa “elementos emanantes da vontade do legislador, da construção dos juristas e considerações pragmáticas de natureza social e política, moral e econômica” (Destaques nossos), descrito e sem necessidade de repetir, mais o que se vê é a escandalosa e perturbadora desatenção a pessoa humana, não há dúvidas que dispondo desta forma fica evidente que a questão sociedade, família, ou até a comunidade é esquecida em nome desta forma desalinha praticada pelos que deveriam usar de outros elementos constitutivos para aplicar uma condenação.

“[...] as leis e os regulamentos politicamente justos são os que não são arbitrários porque correspondem às crenças, às aspirações e aos valores da comunidade política”. (PERELMAN, 2002, pag. 192).

Numa tentativa de apontar para o caminho que se poderia seguir, Perelman aduz, demonstrando o que a sociedade aguarda e espera.

 Desta forma é importante perceber, que mesmo havendo juristas, jus filósofos, professores, estudiosos, pouco se tem mudado de forma significativa a ponto de merecer um interesse desacreditado, por ora se valer de um apoio ao legislador, ora as questões econômicas e, por fim, quase já desvalido se tem a lembrança que todo tratamento oferecido deveria e deve estar pautado no Direito.

Pranteando oferecer uma compreensão tácita e coerente ao tratar do tema, realizada de forma magistral e coerente, o Professor Doutor Barbarosch, em sua obra:

“Pero mi interés no solo se extiende a indagar los aspectos éticos normativos. Algo que me parece esencial, es ocuparme de las cuestiones metaéticas. Si todas las concepciones ético-normativas se sustentan en alguna justificación, la cuestión moral de segundo orden se constituye em un imperativo para investigar si las pretendidas justificaciones son factibles o si sólo son extravios del pensamiento que concluyen en una vana ilusión”. (Barbarosch, 2007, XI).

Com a ponderação de quem está em sala de aula, o Professor Doutor Eduardo, planteia, demonstrar a essência da pesquisa e sela a questão resumindo de forma mágnifica “uma vana ilusión”.

Ao percorrer esta senda ficou clara que a visão do mestre tem sua razão de ser e a discussão, perpassa o plano da ilusão.

Conclusão

Após rápidas considerações e pesquisa, sendo levado em direções a procurar algumas respostas é certo que o Direito evidentemente é uma construção moral, cerceado pela ética não pura, mais do momento, aquela sem padrão, sem equilíbrio. Infelizmente.

A pretensão do trabalho não era trazer um tratado com respostas prontas e memoráveis, era empreender uma jornada curta, mais com a garantia de aprendizado. E isso também foi alcançado.

Ademais, a questão posta de forma axiomática, tratou de se responder através dos pensadores e filósofos que laurearam as páginas deste trabalho.

 

Referências
ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. 3ª ed. [Trad. Mário da Gama Cury. ] Brasília: Universidade de Brasília, 1992.
BARBAROCH, Eduardo. La Tensión entre la Metaética y la Ética Normativa. 1ª Ed. Ed. La Ley, Buenos Aires, 2007.
DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. Trad. De Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 1999.
KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. João Baptista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 6ª ed., 1999.
PERELMAN, Chain. Ética e Direito. Trad. Maria E. Galvão Pereira. São Paulo: Martins Fontes, 2002.
RAWLS, John. Uma teoria da justiça. 3 ed. rev. São Paulo: M. Fontes, 2008.
Referências eletrônicas
 

Informações Sobre o Autor

Marcos Antônio Duarte Silva

Doutorando em Ciências Criminais UBA Mestre em Filosofia do Direito e do EstadoPUC/SP Especialista em Direito Penal e Processo Penal Mackenzie Professor de Direito Penal UNESC/Cacoal Pesquisador da CNPq e da PUC/SP

 
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Informações Bibliográficas

 

SILVA, Marcos Antônio Duarte. O direito pode ser considerado uma construção moral?. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIX, n. 153, out 2016. Disponível em: <http://ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=17979&revista_caderno=15>. Acesso em ago 2017.


 

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SILVA, Marcos Antônio Duarte. O direito pode ser considerado uma construção moral?. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIX, n. 153, out 2016. Disponível em: <http://ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=17979&revista_caderno=15>. Acesso em ago 2017.