Casamento e sua inexistência

Resumo: O presente trabalho consiste em abordar a existência jurídica do casamento inexistente, teoria esta que surgiu na França no século XIX para contornar o problema do casamento entre pessoas do mesmo sexo, no intuito de completar a teoria das nulidades. O interesse pela investigação do casamento inexistente foi levantado pela primeira vez no direito canônico, o qual de forma simples classificou a concepção do matrimônio em válido ou inválido. O casamento é uma criação histórica que contém valores culturais, sociais, religiosos e jurídicos. É a união entre pessoas de sexos diferentes em que sua finalidade é a propagação da espécie, portanto é considerado inexistente quando é realizado entre pessoas do mesmo sexo, sem consentimento e celebrado por autoridade incompetente. Alguns países como Portugal, França, Espanha, Argentina e Uruguai admiti o casamento entre pessoas do mesmo sexo. No Brasil o casamento homoafetivo passou a ter efetiva existência jurídica a partir da decisão do Superior Tribunal de Justiça, de acordo com a Resolução n. 175, de 14 de maio de 2013 do Conselho Nacional de Justiça.[1]

Palavras-chave: Casamento. Casais Homoafetivos. Inexistente.

Abstract: This work is to address the legal existence of the non-existent marriage, a theory that originated in France in the nineteenth century to circumvent the problem of marriage between same sex in order to complete the theory of nonentities. The interest in the investigation of the non-existent marriage was first raised in canon law, which simply described the concept of marriage in valid or invalid. Marriage is a historical creation that contains cultural, social, religious and legal values. It is the union between people of different sexes in that its purpose is the propagation of the species, so it is considered to be present when it is done between people of the same sex without consent and concluded by incompetent authority. Some countries like Portugal, France, Spain, Argentina and Uruguay admitted the same-sex marriage. In Brazil the homoafetivo marriage began to have effective legal existence from the decision of the Superior Court of Justice, according to Resolution no. 175 of 14 May 2013 the National Council of Justice.

Keywords: Marriage. Homosexual couples. Nonexistent.

Sumário: Introdução. 1. Conceito de casamento. 2. Requisitos necessários para o casamento existir. 3.  Impedimentos ao casamento. 4. Casamento inexistente. 5. Diversidade de sexo.  Conclusão. Referências.

Introdução

Não há fontes seguras para estimar-se quando e como se originou o casamento. É provável, porém, que tal união se deu, desde o início, entre um homem e uma mulher, e de forma instintiva, por força da necessidade de perpetuação da espécie humana.

O presente trabalho discorre sobre o casamento inexistente, ou seja, tem como finalidade acercar-se a existência jurídica do casamento entre pessoas do mesmo sexo. Assunto este polêmico embora tenha ocasionado debates no Brasil desde a promulgação do Código Civil de 1916.

O casamento implica diferença de sexo como nos mostra Monteiro (2004) ao definir casamento como união entre homem e mulher para que possam se reproduzir e constituir uma família. É uma criação histórica que contém valores culturais, sociais, religiosos e jurídicos.

Sendo o casamento um negócio jurídico, há a necessidade de autoridade legalmente competente para a celebração do mesmo e manifestação da vontade por ambos. Havendo ausência de celebração ou de autoridade competente, há hipótese de inexistência matrimonial.

De acordo com os preceitos do direito canônico, a Igreja Católica não reconhecia os matrimônios realizados na ausência dos três elementos essenciais: celebração, consentimento e dualidade de sexo considerando o ato como inexistente.

O objetivo principal deste trabalho é observar que de acordo com o Código Civil Brasileiro em vigor são necessários três elementos para que se comprove a hipótese do casamento inexistente. Tais elementos – dualidade de sexo, celebração por autoridade legalmente competente e consentimento – se encontram elencados nos artigos 1.533 à 1535 do Código Civil brasileiro em vigor.

Através da pesquisa realizada pode-se ressaltar que a partir da decisão do Superior Tribunal de Justiça, e da Resolução n. 175, de 14 de maio de 2013, do Conselho Nacional de Justiça, o casamento homoafetivo passou a ter efetiva existência jurídica no país.

1 Conceito de casamento

Silva conceitua o casamento da seguinte maneira:

“Na terminologia jurídica, designa o contrato solene que, gerando a sociedade conjugal ou formando a união legítima entre homem e mulher, vem estabelecer os deveres e obrigações recíprocas, que se atribuem a cada um dos cônjuges seja em relação a eles, considerado entre si seja em relação aos filhos que se possam gerar desta união […]” (SILVA, 2002, p. 157)

De acordo com o que estabelece o Código Civil Brasileiro, casamento é a comunhão de vida baseado em direitos iguais entre os contraentes que pretendem construir família.

Monteiro (2004), defini o casamento como “a união permanente entre o homem e a mulher, de acordo com a lei, a fim de se reproduzirem, de se ajudarem mutuamente e de criarem os seus filhos”.

Segundo Bonatto:

“O casamento é ato solene previsto na nossa legislação. Trata-se de um contrato de direito de família, que visa unir um homem e uma mulher de conformidade com a Lei, a fim de regularizar suas relações pessoais, prestar mútua assistência e cuidar da prole.” (BONATTO, 2001, p. 24)

Para Rodrigues (2004), Casamento é “o contrato de direito de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência”.

De acordo com Oliveira:

“[…] casamento: negócio jurídico de Direito de Família por meio do qual um homem e uma mulher se vinculam através de uma relação jurídica típica, que é a relação matrimonial. Esta é uma relação personalíssima e permanente, que traduz ampla e duradoura comunhão de vida.” (OLIVEIRA, 2004, p. 125)

O casamento é uma criação histórica que contém valores culturais, sociais, religiosos e jurídicos. É a união entre pessoas de sexos diferentes em que sua finalidade é a propagação da espécie, satisfação dos cônjuges, prestação de auxílio mútuo, estabelecimento de deveres patrimoniais, constituição da família, educação da prole.

Conforme Gonçalves:

“São múltiplas as finalidades do casamento e vieram conforme a visão filosófica, sociológica, jurídica ou religiosa. […] o fim principal do matrimônio consiste na procriação e educação da prole, legitimação das relações sexuais.” (GONÇALVES, 2007, p. 29)

Pode-se notar, conforme os autores acima citados expressam clareza ao definirem o conceito de casamento em que só poderá acontecer o mesmo se as pessoas envolvidas forem de sexos diferentes.

2 Requisitos necessários para o casamento existir

Diniz (2004), ao falar sobre casamento válido diz: “Para que a nupcial seja válida e eficaz precisa preencher certas condições imprescindíveis a sua existência jurídica, a sua validade e a sua regularidade”.

O Novo Código Civil, quando fala do casamento, aponta:

Art. 1.514. O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados.

Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil.”

Como pode se notar através do Novo Código Civil, o casamento implica diferença de sexo, portanto a união de pessoas de mesmo sexo não pode ser considerada casamento. A celebração do mesmo deve ser realiza por autoridade legalmente competente, direito esse atribuído por organização judiciária e haver manifestação da vontade por ambos. Havendo ausência de celebração ou de autoridade competente, há hipótese de inexistência matrimonial.

3 Impedimentos ao casamento  

De acordo com o Novo Código Civil, não podem casar:

“Art. 1.521

I – os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;

II – os afins em linha reta;

III – o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;

IV – os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;

V – o adotado com o filho do adotante;

VI – as pessoas casadas;

VII – o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.

Art. 1.522. Os impedimentos podem ser opostos, até o momento da celebração do casamento, por qualquer pessoa capaz.

Parágrafo único. Se o juiz, ou o oficial de registro, tiver conhecimento da existência de algum impedimento, será obrigado a declará-lo.”

4 Casamento inexistente

Podemos citar como casamento inexistente o casamento entre pessoas do mesmo sexo, caso o mesmo fosse realizado, não haveria dispositivo, dentre as hipóteses de nulidade, a impugná-lo.

Conclui Coelho:

“[…] a verdade, entretanto, é que na expressão casamento inexistente admite-se que haja casamento para, depois, declará-lo inexistente; ao passo que para nós, atendendo ao direito pátrio, ou não há casamento, ou êle existe. Na última hipótese, será válido, nulo, ou poderá ser anulado.” (COELHO, 1962, p. 29)

A teoria da inexistência surgiu na França no século XIX para contornar o problema do casamento entre pessoas do mesmo sexo, não tratado pelo Código Civil Francês. Os franceses estavam inconformados com a afirmação de que só pode ser considerado nulo aquilo que está previsto em lei, não se pode anular um ato que não existe. Se não está previsto, é hipótese de inexistência e não nulidade.

O raciocínio surgiu no intuito de completar a teoria das nulidades, pois em matéria matrimonial, é muito difundido o princípio de que não há nulidades virtuais, não sendo possível impugnar o matrimônio formalizado na ausência de celebração, de consentimento e da dualidade de sexo, pela simples ausência de previsão legal.

Segundo Monteiro e Silva sobre a inexistência do casamento nas três hipóteses geralmente destacadas pela doutrina – identidade de sexos, ausência de consentimento e falta de celebração, destaca que:

“Em matéria de casamento, ocorrem também hipóteses em que se verifica a inexistência do ato. Assim, por exemplo, é inexistente o casamento civil de duas pessoas do mesmo sexo, como outrora sucedeu com Nero e Sporus, porque do casamento é condição vital a diversidade de sexo dos nubentes. Se este, entretanto, é apenas duvidoso, em virtude de vício congênito de conformação, cuidar-se-á de mero caso de anulabilidade, por erro essencial, e não de inexistência do casamento.” (MONTEIRO e SILVA, p. 176)

Gomes (2002), diz que a teoria da inexistência do casamento foi uma construção doutrinária, destinada a explicar situações nas quais não se justificava tecnicamente a aplicação da teoria das nulidades.

Para Rodrigues (2004), “Inexistente seria o negócio que não reúne os elementos de fato que sua natureza ou seu objeto supõem e sem os quais é impossível conceber a sua própria existência”.

O casamento é considerado inexistente quando é realizado entre pessoas do mesmo sexo, sem consentimento e celebrado por autoridade incompetente. Para ser considerado inexistente se faz necessário averiguar se realmente existe, e se existe de fato pode ser válido ou inválido.

Segundo Tartuce:

“Não se deve confundir a falta de consentimento (procuração sem poderes especiais, ausência de resposta à indagação do juiz, p. ex.) com o consentimento viciado, como acontece quando há coação. Neste caso, o casamento existe, mas não é válido (anulável). Também não há que se confundir falta de celebração com celebração feita por autoridade incompetente ratione loci, que o torna também existente, mas inválido (anulável, nos termos do art. 1.550, VI, do CC). Será inexistente quando o celebrante não for juiz de casamentos, ou seja, quando a incompetência for absoluta, em razão da matéria.” (TARTUCE, 2015, p. 126)

De acordo com o Art. 1.630 do Código Civil Português de 1.966 a respeito do casamento inexistente diz:

É juridicamente inexistente:

a) O casamento celebrado perante quem não tinha competência funcional para o acto, salvo tratando-se de casamento urgente;

b) O casamento urgente que não tenha sido homologado;

c) O casamento em cuja celebração tenha faltado a declaração da vontade de um ou ambos os nubentes, ou do procurador de um deles;

d) O casamento contraído por intermédio de procurador, quando celebrado depois de terem cessado os efeitos da procuração, ou quando esta não tenha sido outorgada por quem nela figura como constituinte, ou quando seja nula por falta de concessão de poderes especiais para o acto ou de designação expressa do outro contraente;

e) O casamento contraído por duas pessoas do mesmo sexo.

Fica claro que a omissão de identidade de sexo, falta de consentimento manifestado na forma da lei pelos contraentes e ausência de celebração surge à probabilidade doutrinaria da inexistência do casamento. Ocorrendo alguma dessas hipóteses, pode-se dizer que temos como inexistente o casamento.

5 Diversidade de sexo

Gonçalves cita em relação à diversidade de sexo que:

“Ainda que de forma indireta, a Constituição Federal, ao reconhecer a união estável ‘entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento’, e ao proclamar que ‘os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher’ (art. 226, § § 3º e 5º), só admite casamento entre pessoas que não tenham o mesmo sexo. Esse posicionamento é tradicional e já era salientado nos textos clássicos romanos.” (GONÇALVES, 2007, p. 126).

A heterogeneidade de sexo estabelece condições naturais do casamento, a ponto de ser considerada inexistente a união de pessoas de mesmo sexo.

Como mostra o Art. 1.565 – Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.

Segundo Pereira Junior:  

“Pode-se reconhecer que o casamento, a união estável e a família monoparental são bases da sociedade, na medida em que tais estruturas associativas têm o efetivo potencial de criar e recriar, naturalmente, o tecido social completo: compõem a tessitura constitutiva e são fontes de perpetuação da sociedade civil. As uniões homoafetivas, por sua vez, não gozam naturalmente desse potencial.” (PEREIRA JUNIOR, p. 17).

Ao contrário dos que apoiam que a união homoafetiva representará o fim da família tradicional, é perfeitamente possível afirmar-se o contrário, pois, se o casamento sobreviveu ao divórcio e às outras modalidades de entidade familiar (união estável e monoparentalidade), certamente o fará também em relação ao casamento homoafetivos.

De acordo com Tartuce:

“[…] o Supremo Tribunal Federal reconheceu, em revolucionária decisum de 5 de maio de 2011, que a união homoafetiva deve ser equiparada à união estável para todos os efeitos, inclusive para a conversão em casamento, aplicando-se o art. 1.726 do CC (Informativo n. 625 da Corte). Sendo assim, surgiram no Brasil decisões judiciais sucessivas de conversão, admitindo-se o casamento homoafetivo, o que é tendência nos países ocidentais evoluídos. No mesmo sentido, há enunciado doutrinário aprovado na V Jornada de Direito Civil, realizada pelo Conselho da Justiça Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em novembro de 2011 (Enunciado n. 526 do CJF/STJ).” (TARTUCE, 2014, p. 79-80).

Segundo Azevedo (2013, p. 96), sendo os nubentes do mesmo sexo ― não existe casamento tradicional, figura típica, como cuidada no Código Civil, embora, com o mesmo sexo, exista outra espécie de casamento, o homoafetivo […].

Tartuce nos diz que:

“Há forte tendência mundial em admitir o casamento entre pessoas do mesmo sexo, debate que chegou ao Brasil e consolidou-se por meio desses julgados do ano de 2011, culminando com o amplo conhecimento da união homoafetiva como entidade familiar. A questão se concretizou de tal forma que a Resolução n. 175 do Conselho Nacional de Justiça, de maio de 2013, estabelece a obrigatoriedade de celebração dos casamentos homoafetivos pelas autoridades competentes, não havendo mais a necessidade de ações judiciais de conversão. Em suma, a revolução teve início na doutrina e na jurisprudência, faltando apenas o reconhecimento legal do casamento entre pessoas do mesmo sexo.” (TARTUCE, 2014, p.80-81)

De acordo com a RESOLUÇÃO Nº 175, DE 14 DE MAIO DE 2013 – Dispõe sobre a habilitação, celebração de casamento civil, ou de conversão de união estável em casamento, entre pessoas de mesmo sexo.

“O PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA, no uso de suas atribuições constitucionais e regimentais,

CONSIDERANDO a decisão do plenário do Conselho Nacional de Justiça, tomada no julgamento do Ato Normativo no 0002626-65.2013.2.00.0000, na 169ª Sessão Ordinária, realizada em 14 de maio de 2013;

CONSIDERANDO que o Supremo Tribunal Federal, nos acórdãos prolatados em julgamento da ADPF 132/RJ e da ADI 4277/DF, reconheceu a inconstitucionalidade de distinção de tratamento legal às uniões estáveis constituídas por pessoas de mesmo sexo;

CONSIDERANDO que as referidas decisões foram proferidas com eficácia vinculante à administração pública e aos demais órgãos do Poder Judiciário;

CONSIDERANDO que o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento do RESP 1.183.378/RS, decidiu inexistir óbices legais à celebração de casamento entre pessoas de mesmo sexo;

CONSIDERANDO a competência do Conselho Nacional de Justiça, prevista no art. 103-B, da Constituição Federal de 1988;

RESOLVE:

Art. 1º É vedada às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo.

Art. 2º A recusa prevista no artigo 1º implicará a imediata comunicação ao respectivo juiz corregedor para as providências cabíveis.

Art. 3º Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação. (Ministro Joaquim Barbosa).”

              Assim, pelo caráter normativo das decisões do Conselho Nacional de Justiça (Resolução n. 175, de 14 de maio de 2013) e, no âmbito do Tribunal de Justiça de São Paulo, do Conselho Superior da Magistratura, tanto o magistrado quanto o registro civil das pessoas naturais não poderão opor empecilho aos pedidos de habilitação para o casamento de pessoas do mesmo sexo, bem como a conversão da união estável em casamento, ainda que ausente legislação específica.

Conclusão

A metodologia utilizada para a realização deste trabalho percorreu as seguintes etapas: pesquisa doutrinária, com ênfase para a doutrina francesa do século XIX, e pesquisa jurisprudencial nacional, ressaltando o casamento, sua inexistência e casamento entre pessoas do mesmo sexo, de acordo com alguns autores como Coelho, Tartuce, Monteiro e Silva, Gonçalves, Oliveira, Bonatto, Rodrigues, Código Civil Brasileiro, não na intenção de compará-los, mas para ilustrar tais realidades.

Após várias análises ou considerações é possível perceber que as uniões homoafetivas ocorrem com cada vez maior frequência principalmente nos grandes centros urbanos, e se o Estado, como dito, já reconheceu às mesmas diversas prerrogativas há várias décadas, conclui-se que a sociedade já tem maturidade suficiente para assimilar, sem maiores traumas, a união estável e o casamento homoafetivos.

Conclui-se que, em verdade, não é o papel do Estado interferir no seio da sociedade conjugal a ponto de impedir que duas pessoas, sejam homo ou heterossexuais, exerçam o direito natural da busca à felicidade, uma vez que este também é um dos objetivos do Estado (promover o bem de todos – art. 3º, IV, da Constituição Federal).

Ou seja, se não pode haver discriminação sexual, se a Constituição Federal rejeita tal tipo de discriminação, e se tal princípio se encontra expressamente previsto na norma, não pode a autoridade, seja ela qual for discriminar onde a lei não o faz.

Dessa forma, a lei deve proibir qualquer forma de discriminação e garantir a todas as pessoas proteção igual e eficaz contra qualquer discriminação por motivo de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de outra natureza, origem nacional ou social, situação econômica, nascimento ou qualquer outra situação.

O casamento homoafetivo foi admitido e passou a ter efetiva existência jurídica no país a partir de uma decisão proferida por um órgão fracionário do Superior Tribunal de Justiça, a julgar uma situação concreta de acordo com a Resolução n. 175 de 14 de maio de 2013, do Conselho Nacional de Justiça, a qual dispôs sobre a habilitação, celebração de casamento civil, ou de conversão de união estável em casamento, entre pessoas de mesmo sexo. Segundo tal resolução, que tem caráter normativo, as autoridades públicas do país não podem negar acesso ao registro civil aos nubentes que, ainda que sejam do mesmo sexo, pretendam se casar.

Com base no entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça, entendeu não haver vedação ao casamento entre pessoas do mesmo sexo com base no Código Civil. Negar existência ao casamento homoafetivo seria o mesmo que retroagir no tempo.

 

Referências
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito de Famílias.
AZEVEDO, Álvaro Villaça. Curso de direito civil: direito de família. São Paulo: Atlas, 2013.
BONATTO, Maura de Fátima. Direito de Família e Sucções. São Paulo: Desafio Cultural, 2001.
BRASIL. Código Civil: 2002. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/110406.htm> Acesso em 07 de jul. de 2016.
BRASIL. Código Civil: 1916. Código Civil Português – Supremo Tribunal de Justiça. Disponível em: <http://www.stj.pt/ficheiros/fpstjptlp/portugal_codigocivil.pdf> Acesso em 20 de jul. de 2016.
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Nota
[1] Trabalho orientado pelo Prof. Paulo César Colombo, Especialista em Direito de Família e Sucessões, Professor das Faculdades Integradas de Santa Fé do Sul – SP FUNEC


Informações Sobre o Autor

Juliana Ferreira de Souza

Acadêmica de Direito nas Faculdades Integradas de Santa Fé do Sul – SP FUNEC


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