Civil

 

A responsabilidade civil do advogado e a incidência da teoria da perda de uma chance

Fernanda Duarte Rocha Lima
 
 

Resumo: O presente artigo tem a finalidade de trazer à discussão a responsabilização do advogado frente ao seu cliente no exercício do mandado, pois o seu comportamento e zelo no decorrer do processo são de grande importância para alcançar o sucesso em uma sentença judicial. Desta feita, tal profissional deve sempre atuar de forma ética e com conhecimentos jurídicos suficientes para prestar um serviço de qualidade. A proposta é examinar os princípios éticos que norteiam essa nobre carreira, através de uma análise das diretrizes estabelecidas pelo Estatuto dos Advogados e da OAB, bem como o Código de Ética e Disciplina. Por fim, entende-se que ao ser omisso ou imprudente tanto no conhecimento jurídico quanto nas providências processuais, faz com que o advogado seja diretamente responsável pela perda de uma melhor oportunidade que o cliente obteria em uma demanda judicial.

Palavras-chave: Responsabilidade Civil. Advogado. Princípios Éticos. Perda de uma Chance.

Abstract: The purpose of this article is to bring to the discussion the responsibility of the lawyer before his client in the execution of the warrant, since his behavior and zeal in the course of the process are of great importance to achieve success in a judicial sentence. This time, such professional must always act ethically and with sufficient legal knowledge to provide a quality service. The proposal is to examine the ethical principles that guide this noble career, through an analysis of the guidelines established by the Statute of Lawyers and the OAB, as well as the Code of Ethics and Discipline. Finally, it is understood that by being omissive or reckless both in legal knowledge and in procedural provisions, it makes the lawyer directly responsible for the loss of a better opportunity that the client would get in a lawsuit.

Keywords: Civil Responsability. Lawyer. Ethical Principles. Loss of a chance.

Sumário: Introdução; 1. Responsabilidade civil; 1.1 Conceito; 1.2 Tipos de responsabilidade; 1.2.1 Responsabilidade Civil Subjetiva; 1.2.2 Responsabilidade Civil Objetiva; 1.2.3 Responsabilidade Contratual; 1.2.4 Responsabilidade Extracontratual ou Aquiliana; 2. Direitos e deveres do advogado no Estatuto da Advocacia e da OAB e no Código de Ética; 2.1. Ética do advogado; 2.2. Obrigação do advogado; 3. Perda de uma chance; 3.1. Conceito e elementos caracterizadores; 3.2. Hipóteses de incidência. Considerações finais. Referências.

INTRODUÇÃO

Este estudo tem por principal objetivo discorrer a respeito da possibilidade de responsabilizar o advogado pelos prejuízos causados a seu cliente no exercício de sua profissão. Tal profissional, ao aceitar ser o defensor dos direitos de outrem perante um tribunal, carrega sobre si uma grande responsabilidade, pois, é justamente através dele que o cidadão tem acesso ao Judiciário e ao exercício da garantia constitucional do Devido Processo Legal.

Por isso, o primeiro capítulo teve o cuidado de apresentar ao leitor o conceito do instituto da Responsabilidade Civil, bem como analisar cada espécie de responsabilidade existente no ordenamento jurídico brasileiro e a sua forma de incidência, seja contratual ou extracontratual, para que seja possível identificar qual o tipo de culpa pode ser imputado ao profissional em questão.

Quanto ao segundo capítulo, fez-se necessário enfatizar quais os são princípios éticos que norteiam a atividade da advocacia com o intuito de delinear até onde o reflexo da Moral e a figura do homem médio influenciam na construção das regras e do caráter do profissional do Direito. Isso por que, para que uma sociedade alcance um patamar civilizado, é de suma importância que preceitos éticos conduzam esta nobre profissão.

Ao final, o terceiro capítulo trata da incidência da teoria francesa da Perda de uma Chance (perte d'une chance) e a considerável demanda que os tribunais pátrios estão recebendo sobre casos dessa natureza, em busca de uma solução atrelada à uma justa indenização às vítimas que sofreram danos, muitas vezes, irreparáveis em um processo judicial devido ao descaso do seu mandatário. Tal teoria consiste na perda da oportunidade de alcançar um bom resultado de uma lide ou de se evitar um determinado prejuízo devido à conduta do advogado, desde que as chances sejam reais e sérias.

Nesse artigo, utilizou-se o como parâmetros pesquisas bibliográficas em doutrinas, legislação, jurisprudências e artigos científicos que abordam a matéria. Dessa maneira, foi possível apurar o senso crítico a respeito do tema e, posteriormente, fazer o seguinte questionamento: diante do despreparo do advogado, em quais situações o cliente deve buscar a sua responsabilização frente aos prejuízos sofridos?

Assim, levando em consideração que o advogado pode cometer erros no exercício de seu mandado que resultem no dever de reparar e/ou indenizar o seu cliente, a proposta é investigar as hipóteses mais relevantes dessa conduta irregular que são capazes de incidir a responsabilidade civil. Entretanto, diante da dificuldade de enumerar todas, devido à complexidade de tal profissão, o presente estudo não tem por finalidade esgotar o tema, mas, acrescentar ideias para a sua reflexão.

Insta frisar que a intenção não é criticar a atuação do referido profissional, mas, despertar a atenção sobre a importância de cobrar não só uma conduta zelosa no meio processual, mas, também, o respeito e comprometimento para com o cidadão que contrata os seus serviços.

1. RESPONSABILIDADE

1.1 CONCEITO

O termo responsabilidade tem origem no latim respondere e significa o dever de responder pelos próprios atos sempre que estes violarem os direitos de terceiros protegidos por lei, bem como a reparação dos danos causados. Portanto, aquele que causar prejuízo a alguém, deverá recompor o bem ao estado inicial (statu quo ante) e, caso não seja possível, ressarcir aquele que sofreu a lesão. 

Para o doutrinador Sergio Cavalieri Filho (2005), a responsabilidade civil surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico. Em outras palavras, torna-se responsável àquele que infringe um dever jurídico preexistente e, por isso, deverá retratar o prejuízo causado. 

Seguindo o mesmo posicionamento, o professor Silvio de Salvo Venosa (2011, p. 01) entende que “O termo responsabilidade é utilizado em qualquer situação na qual alguma pessoa, natural ou jurídica, deva arcar com as consequências de ato, fato, ou negócio danoso. Sob essa noção, toda atividade humana, portanto, pode acarretar o dever de indenizar”.

No Direito Brasileiro, a Responsabilidade Civil encontra respaldo no art. 927 do Código Civil[1] que é interpretado como sendo a base da responsabilidade subjetiva. Ainda, este caput é considerado como uma cláusula geral, em que toda pessoa que causar dano a outrem deve reparar ou indenizar.

Ressalte-se que, para que se configure o dever de indenizar é necessário que entre a conduta do agente e o dano sofrido pela vítima exista um nexo de causalidade. Assim, sob essa análise, é possível extrair os três elementos que caracterizam a essência da responsabilidade civil: conduta do agente, dano sofrido e nexo de causalidade. Insta salientar que existe um quarto elemento, qual seja, a culpa, que devido a sua importância, será tratado com mais clareza adiante em um tópico exclusivo.

Para Cavalieri Filho (2005), a conduta é o comportamento humano voluntário que se manifesta por meio de uma ação ou omissão, produzindo consequências no mundo jurídico. A ação é um comportamento positivo do agente, como por exemplo a destruição de coisa alheia. Já a omissão caracteriza-se pela inércia, ou seja, abstenção de algum comportamento. 

O nexo causal é um elemento indispensável em qualquer espécie de responsabilidade civil pois, é através deste que é possível concluir quem foi o causador do dano. Não basta que ocorra somente a conduta do agente e o dano da vítima, é preciso que entre ambos exista uma relação de causa e efeito. Nos ensinamentos de Cavalieri (2005, p. 70), “é necessário que o ato ilícito seja a causa do dano, que o prejuízo sofrido pela vítima seja resultado desse ato, sem o quê a responsabilidade não correrá a cargo do autor material do fato. Daí a relevância do chamado nexo causal”.

Por fim, ao tratar de dano, compreende-se como sendo uma lesão ou prejuízo sofrido pelo agente diante de uma conduta negativa ou positiva de um sujeito. Explica-se. O dano é a diminuição ou destruição que uma pessoa sofre, contra sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, seja patrimonial ou moral.

Com propriedade, Cavalieri (2005, p.96) discorre sobre o assunto nos seguintes termos

“Conceitua-se, então, o dano como sendo a subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, que se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como sua honra, a imagem, a liberdade, etc. Em suma, dano é lesão de um bem jurídico, tanto patrimonial como moral, vindo daí a conhecida divisão do dano em patrimonial e moral”. 

Há, ainda, que se diferenciar as duas espécies de dano que se subdividem em patrimonial e moral. O primeiro diz respeito ao prejuízo material, atingindo o patrimônio corpóreo da vítima, necessitando, em regra, de prova efetiva. É possível ainda classificar em danos emergentes (quando a perda financeira for direta) e lucros cessantes (o que se deixou de ganhar devido ao fato ocorrido que lesionou a vítima). Para melhor visualização, tomemos como exemplo um motorista que se envolve em um acidente de trânsito. Este tem o dever de reparar o conserto do automóvel da vítima (dano emergente) e, ainda, pagar o valor que esta receberia caso utilizasse o móvel como ferramenta de trabalho (lucros cessantes).

Já o dano moral constitui lesão aos direitos de personalidade que não possuem caráter indenizável. Este tipo de dano é, na verdade, configurado na dor, desconforto, humilhação sofrida pela vítima. É provado por in re ipsa (pela força dos próprios fatos), ou seja, não é necessário apresentar provas que comprovem a ofensa moral da pessoa uma vez que o próprio fato já configura o dano. Um dos exemplos mais recorrentes é quando há a inserção de nome de alguém de forma indevida em cadastro de inadimplentes.

 Nesse sentido, a jurisprudência pátria é uníssona, a exemplo do julgado que segue abaixo, in litteris:

“DANO MORAL E DANO PATRIMONIAL. DIREITO À INDENIZAÇÃO REPARATÓRIA. VALORES FIXADOS. O dano moral é a lesão a um bem jurídico. Com ele há subtração ou dimensão de um bem integrante da personalidade da vítima, de caráter extrapatrimonial, dado que tutela os atributos da pessoa humana. A dificuldade que se tem nos dias atuais versa não mais sobre a questão da irreparabilidade do dano, mas sim sobre a dificuldade de fixação da quantia devida, uma vez que o bem lesado não possui dimensão econômica ou patrimonial. A fixação do valor da indenização em casos tais torna a tarefa do Magistrado espinhosa e delicada, uma vez que o bem lesado não possui dimensão econômica ou patrimonial. Cabe, pois, ao Juiz a atividade discricionária de fixar de acordo com as características de cada caso e dentro de parâmetros razoáveis o valor da indenização, haja vista a responsabilidade civil não é apenas reparadora, mas também preventiva. Quanto ao dano patrimonial, sob o aspecto de lucros cessantes corresponde aquilo que a vítima deixou de ganhar. Denota-se que no caso de o empregado não mais poder exercer seu ofício ou profissão e se houver diminuição da capacidade de trabalho, a indenização inclui pensão correspondente à importância do trabalho para o qual se inabilitou ou da depreciação que ele sofreu (artigos 949 e 950 do CC). O valor da indenização por dano patrimonial, assim como o dano moral deve ser proporcional e ter como objetivo a concessão de certa compensação pelo desgaste sofrido, sem, entretanto, resultar no enriquecimento sem causa de uma das partes”. (grifo nosso). (TRT-5 - RecOrd: 00145002420085050003 BA 0014500-24.2008.5.05.0003, Relator: NÉLIA NEVES, 4ª. TURMA, Data de Publicação: DJ 21/11/2012.)

Em suma, infere-se daí que para configurar a existência da responsabilidade civil não basta que a vítima somente sofra o dano, é imprescindível que esta lesão só tenha existido devido ao ato do agressor para que assim, exista o dever real de indenizar. Sem conduta, nexo de causalidade e dano, não há que se falar em responsabilidade civil. 

1.2 TIPOS DE RESPONSABILIDADE

1.2.1 Responsabilidade Civil Subjetiva

O ordenamento jurídico brasileiro adota a culpa como o principal pressuposto da responsabilidade civil. Isso por que, de regra, ninguém deverá passar por um juízo de reprovação sem antes observar se faltou com o dever de cautela. À vista disso, a vítima só obterá reparação do dano sofrido se provar a culpa do agente. 

Nas palavras de Venosa (2011), culpa é a inobservância de um dever que o agente deveria conhecer e observar. E, embora seja difícil estabelecer um conceito pela doutrina, o mencionado autor defende que a noção de culpa deve ser entendida como um erro ou desvio de conduta. Acrescenta ainda, que o modelo a ser seguido é o do homem médio que implica em observar, no caso concreto, qual seria o comportamento aceitável pela sociedade. 

A culpa é um instituto que, a depender da análise do caso concreto, poderá se dar de diversas maneiras, sendo interessante, para fins de estudo, delimitar somente os conceitos de culpa "in eligendo", "in vigilando" "in custodiando" apresentados nas palavras de Pamplona Filho e Stolze (2006, p. 130 – 132),

“[...] a culpa pode se apresentar nas seguintes modalidades: "a) culpa in vigilando - é a que decorre da falta de vigilância, de fiscalização, em face da conduta de terceiro por quem nos responsabilizamos; [...] d) culpa in eligendo - é aquela decorrente da má escolha; [...] c) culpa in custodiendo - assemelha-se com a culpa in vigilando, embora a expressão seja empregada para caracterizar a culpa na guarda de o ou animais, sob custódia.”

Ainda, o artigo 186[2] do Código Civil de 2002 traz a ideia de culpa nas modalidades imprudência ou negligência, em que o agente atua causando danos a terceiros. Age por imprudência aquele que, por falta de cuidado em uma conduta comissiva causa dano a outrem. Como por exemplo, impudente é o motorista que dirige com excesso de velocidade. A negligência trata da mesma falta de cuidado, porém em conduta omissiva. Há negligência quando o motorista ao perceber que o veículo apresenta sinais estranhos, não se importa em leva-lo para fazer uma revisão.

Sobre o tema, a jurisprudência pátria tem se posicionado da seguinte forma:

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE AUTOMOBILÍSTICO. AFERIÇÃO DE CULPA. NEGLIGÊNCIA, IMPRUDÊNCIA E IMPERÍCIA. DANO E NEXO DE CAUSALIDADE CONSTATADOS. REPARAÇÃO DE DANOS. OBRIGATORIEDADE. 1. Em caso de responsabilidade civil subjetiva, uma vez configurada a ocorrência da conduta; a culpa do agente, em razão de negligência, imprudêcia e imperícia; o dano e a relação de causalidade entre a conduta ilícita e o efeito daquele (artigos 186 e 927 do Código Civil de 2002), há o dever de indenizar. 2. A fixação dos danos morais deve guardar razão de proporcionalidade e razoabilidade, não podendo ser exorbitante a ponto de ensejar enriquecimento ilícito da vítima, nem pífia a ponto de esvaziar o seu duplo desiderato: compensatório pelo prejuízo imaterial suportado; e pedagógico da condenação de modo inibir a recidiva no ato danoso. 3. Recursos conhecidos e não providos”. (grifo nosso). (TJ-DF - APC: 20110510043664 DF 0004314-22.2011.8.07.0005, Relator: ANA CANTARINO, Data de Julgamento: 16/07/2014, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 22/07/2014 . Pág.: 159)

Assim, sob a análise do quanto exposto, infere-se que a culpa é o principal alicerce para esta modalidade de responsabilidade civil, trazendo a necessidade de análise do ônus da prova. Caso o causador do dano provar a ausência desse elemento, exime-se do dever de indenizar.

1.2.2. Responsabilidade Civil Objetiva

Para responsabilidade civil objetiva, a constatação da culpa é irrelevante do ponto de vista jurídico. Na verdade, para esta espécie de responsabilidade, faz-se necessário que a vítima demonstre a existência entre o nexo de causalidade e a conduta do agente e o dano. Assim, obedecidos esses requisitos mínimos, nasce a obrigação de indenizar. 

 Sobre essa espécie de responsabilidade, doutrinam Pamplona e Filho e Stolze (2006, p. 15) que

“As teorias objetivistas da responsabilidade civil procuram encara-la como mera questão de reparação de danos, fundada diretamente no risco da atividade exercida pelo agente. É de ressaltar que o movimento objetivista surgiu no final do século XIX, quando o Direito Civil passou a receber a influência da Escola Positiva Penal.”

O parágrafo único do art. 927[3] do Código Civil determina que, independentemente de culpa o agente deverá reparar o dano causado a outrem quando a atividade, por sua natureza, implicar riscos. Assim, além da responsabilidade subjetiva, o referido diploma legal defende a responsabilidade civil objetiva, que nasce da ideia do risco da atividade exercida. 

Tal responsabilidade é tida como exceção ao Direito Brasileiro vez que, o princípio norteador do Código Civil é a responsabilidade subjetiva, ou seja, a responsabilidade com culpa. Nas palavras de Silvio da Salvo Venosa (2011, p. 14)

“A responsabilidade objetiva, ou responsabilidade sem culpa, somente pode ser aplicada quando existe lei expressa que autorize ou no julgamento do caso concreto, na forma facultada pelo parágrafo único do art. 927. Portanto, na ausência de lei expressa, a responsabilidade pelo ato ilícito será subjetiva, pois esta é ainda a regra geral do direito brasileiro. Em casos excepcionais, levando em conta os aspectos da nova lei, o juiz poderá concluir pela responsabilidade objetiva no caso que examina. No entanto, advirta-se, o dispositivo questionado explicita que somente pode ser definida como objetiva a responsabilidade do causador do dano quando este decorrer de “atividade normalmente desenvolvida” por ele”. 

Como se extrai dos ensinamentos do doutrinador supra, essa responsabilidade deve ser empregada em atividades normalmente desenvolvidas pelo agente que, por sua natureza, impliquem em riscos para outrem e, além disso, em casos excepcionais, por conta da ausência de lei expressa. Há uma dificuldade na doutrina em conceituar o que seria “atividade de risco”, sendo, normalmente, considerada aquela considerada como perigosa, a exemplo de produção de energia nuclear, produção de produtos químicos e manuseio de máquinas.

Em suma, a responsabilidade objetiva desvinculou o dever de reparar o dano da ideia de culpa, devido à dificuldade de sua comprovação. Desta feita, o agente deverá ressarcir o prejuízo sofrido, mesmo se isento de culpa, porque a sua responsabilidade está, excepcionalmente, imposta por lei.

1.2.3 Responsabilidade Contratual

A responsabilidade civil contratual decorre do inadimplemento de um contrato, em que uma pessoa não cumpre com a sua obrigação pré-estabelecida. O vínculo contratual é imprescindível para caracterizar esse tipo de responsabilidade. 

 Nas precisas lições do professor Sergio Cavalieri Filho (2005, p. 38), 

“Quem infringe dever jurídico lato sensu, já vimos, de que resulte dano a outrem fica obrigado a indenizar. Esse dever, passível de violação, pode ter como fonte uma relação jurídica obrigacional preexistente, isto é, um dever oriundo de contrato, ou, por outro lado, pode ter por causa geradora uma obrigação imposta por preceito geral de Direito, ou pela própria lei.”

Ainda, sobre esse assunto, os Tribunais Superiores posicionam-se da seguinte forma

“PROCESSUAL CIVIL. RECLAMAÇÃO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DÍVIDA CONTESTADA EM JUÍZO. DANOS MORAIS DECORRENTES DE INDEVIDA SUSPENSÃO DO SERVIÇO DE ÁGUA. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA. CITAÇÃO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 54/STJ. 1. Reclamação apresentada contra acórdão proferido por Juizado Especial que, em demanda que visa à reparação de danos morais suportados pelo consumidor em razão do indevido corte de água, deixou de aplicar a Súmula 54/STJ ("Os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual"). 2. A responsabilidade contratual exsurge da violação de uma obrigação prevista no pacto celebrado entre as partes, que, na hipótese, consiste no fornecimento de água. 3. Sendo assim, não há violação à Súmula 54/STJ, posto que o dever de reparar decorre da responsabilidade contratual, hipótese em que, segundo a jurisprudência desta Corte, os juros de mora devem incidir desde a citação. Precedentes: AgRg no AREsp 428.478/PR, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 17/02/2014; AgRg no AREsp 261.472/PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 02/08/2013; AgRg no AREsp 391.877/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 06/03/2014; AgRg na Rcl 11.749/SC, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Seção, DJe 03/09/2013; AgRg no AREsp 170.308/RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 26/11/2012; REsp 937.603/RJ, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJ 01/08/2007. 4. Reclamação parcialmente provida”. (grifo nosso) (STJ - Rcl: 11751 SC 2013/0056643-0, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 09/04/2014, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 15/04/2014)

O não cumprimento do contrato tem suas consequências previstas no art. 389[4] do Código Civil, que determina a responsabilização do devedor por perdas e danos, além de pagar o valor devido acrescido de juros e atualização monetária. Nesse caso, aquele inadimpliu tem o dever de indenizar o credor pelo prejuízo sofrido em seu patrimônio.

Insta mencionar que, a responsabilidade civil contratual só será reconhecida quando demonstrado: a obrigação violada, nexo causal entre o fato e o dano produzido, culpa do devedor e prejuízo ao credor. Nesse sentido, Maria Helena Diniz (2007, p. 236-237) explica que, 

“Para haver responsabilidade contratual será preciso demonstrar a presença dos seguintes requisitos: a) obrigação violada; b) nexo de causalidade entre o fato e o dano produzido; c) culpa, pois a impossibilidade de cumprir a obrigação sem culpa do devedor equivale ao caso fortuito e força maior, que liberam o devedor sem que caiba ao credor qualquer ressarcimento, hipóteses em que se configura, fatalmente, a cessação da obrigação sem que tenha havido pagamento; d) prejuízo ao credor, pois, se não houver menoscabo a um bem ou interesse material ou moral, não haverá responsabilidade. “

Por fim, sobre a responsabilidade contratual, faz-se mister frisar a importância da incidência da cláusula penal na essência de um contrato. Esse instituto, previsto no art. 408[5] do Código Civil, é conhecido pela doutrina como uma espécie de pacto acessório em que as partes se obrigam no pagamento de uma multa pecuniária caso não haja o cumprimento ou retardamento da obrigação.

Recorrendo às lições de Cavalieri (2005), tal cláusula tem a principal finalidade de preordenar indenização caso haja inexecução de uma obrigação ou retardamento do seu cumprimento por uma das partes pactuantes. Com isso, evita-se a tarefa penosa de liquidar o dano que, muitas vezes, é de difícil constatação. Por isso, com o acréscimo da cláusula penal em um contrato, a penalidade pode ser exigida sem que seja necessário a comprovação do prejuízo, basta a sua infringência.

1.2.4 Responsabilidade Extracontratual ou Aquiliana

A responsabilidade extracontratual ou aquiliana nasce da violação de um dever jurídico imposto pela lei. Pamplona Filho e Stolze (2006, p.17) conceituam essa espécie de responsabilidade como sendo “uma violação direta de uma norma legal onde viola-se um dever necessariamente negativo, ou seja, uma obrigação de não causar dano a ninguém”.

O professor Caio Mário da Silva Pereira (2001, p.03) entende que

“Onde se realiza a maior evolução nos conceitos jus-romanisticos em termos de responsabilidade civil é com a Lex Aquilia, de data incerta, mas que se prende aos tempos da República [...]. Tão grande revolução que a ela se prende a denominação de aquiliana para designar-se a responsabilidade extracontratual em oposição à contratual. Foi um marco tão acentuado, que a ela se atribui a origem do elemento “culpa”, como fundamental na reparação do dano”.

Em síntese, a responsabilidade extracontratual é aquela que o agente possui somente um vínculo legal com a vítima, desprezando-se o vínculo contratual. Isso por que, devido ao descumprimento da obrigação imposta pela lei, o agente em uma conduta omissiva ou comissiva, com a nexo de causalidade e a culpa ou dolo, causará algum dano a alguém. Há que se ressaltar que nesse tipo de responsabilidade, a vítima deve provar a culpa do seu ofensor para fins de reparação pelos danos sofridos. 

2 DIREITOS E DEVERES DO ADVOGADO NO ESTATUTO DA ADVOCACIA E DA OAB E NO CÓDIGO DE ÉTICA

A figura do advogado é contemplada em nossa Carta Magna em seu art. 133[6] que reconhece a sua indispensabilidade à administração da justiça. Além disso, possui caráter essencial para a prestação jurisdicional, pois o advogado é o elo entre o cidadão e o efetivo acesso à justiça. Por isso, a prestação de seus serviços não se restringe apenas à parte envolvida no litígio, mas o seu alcance é muito maior e atinge a sociedade como um todo.

Nesse entendimento, o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei 8.906/1994) acentua a importância do advogado e a função social que exerce, conforme dispõe o art. 2º e os parágrafos seguintes:

“Art. 2º. O advogado é indispensável à administração da Justiça.

§ 1º. No seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função social.

§ 2º. No processo judicial, o advogado contribui na postulação de decisão favorável ao seu constituinte, ao convencimento do julgador, e seus atos constituem múnus público.”

O profissional do Direito deve exercer o seu labor com independência e liberdade. Nesse sentido, a Lei nº 8.906/94 consolidou em seu art. 7º determinadas prerrogativas que lhe conferem não somente direitos como também, uma forma de garantir que os cidadãos tenham acesso à uma ordem jurídica justa, ao devido processo legal, à ampla defesa e ao contraditório por intermédio de um advogado.

É importante que não se confunda privilégios com prerrogativas vez que, aqueles são interpretados como vantagens e/ou benefícios suspeitos conferidos aos advogados. Já as prerrogativas salvaguardam o exercício da profissão em defesa da ordem e dos direitos constitucionais. Como bem assinala Gisela Gondin Ramos (2003, p. 134),

“[...] estes direitos não lhe são conferidos na condição de pessoas físicas, comuns, mas na especial condição de agente público, no exercício do seu mister, [...] que é um munus público, para que lhe sejam asseguradas perfeitas condições ao pleno exercício profissional, de modo a garantir seja atendido o interesse público na realização da justiça”.

Para melhor ilustrar a presente discussão, destaca-se uma das prerrogativas descritas no art. 7º do Estatuto do Advogado e da OAB, qual seja: a inviolabilidade do escritório do advogado e documentos ali existentes.

O causídico, para que possa exercer a sua profissão com liberdade, precisa ter garantido a inviolabilidade de seu escritório pois, é justamente em seu ambiente de trabalho que documentos (muitos destes sigilosos) relacionados a processos que atue como patrono são salvaguardados. Entretanto, tal direito não é absoluto vez que a autoridade judiciária competente poderá, em decisão motivada, expedir mandado de busca e apreensão desde que estejam presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte do advogado[7].

Sobre essa temática, cabe salientar o que aduz o STJ:

“NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO EFETUADA EM ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA.INVIOLABILIDADE RELATIVA. ART. 7º, § 6º, DO ESTATUTO DA ORDEM DOSADVOGADOS DO BRASIL. INVESTIGAÇÃO DE SUPOSTO DELITO COMETIDO PELOADVOGADO. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE FORMAL NA DECISÃO JUDICIAL QUEDETERMINOU A MEDIDA CAUTELAR. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INDICAÇÃO DEPARTICULARIDADES DO CASO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO.1. A inviolabilidade do escritório de advocacia não é absoluta, ideia inclusive consagrada na própria Lei nº 8.906/94, em seu art. 7º, inciso II, combinado com seu § 6º - este incluído com o advento da Lei nº 11.767/2008 -, de tal sorte que é permitido nele ingressar para cumprimento de mandado de busca e apreensão - específico e pormenorizado - determinado por Magistrado de forma fundamentada, desde que presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado. 2. Na hipótese dos autos, o Juiz monocrático fundamentou a decisão que determinou a busca e apreensão, indicando expressamente as hipóteses do art. 240, § 1º, do Código de Processo Penal que embasaram a providência, quais sejam, as previstas nas alíneas c, d e h do referido preceito legal, apresentando as peculiaridades do caso concreto e especificando os endereços onde a medida deveria ser cumprida, concluindo pela necessidade da cautelar para a instrução criminal, imprescindível para a identificação das relações mantidas entre os supostos participantes da organização, tudo em conforme ao disposto no ordenamento processual penal vigente. 3. Recurso parcialmente prejudicado e, na parte remanescente, improvido”. (grifo nosso)

(STJ - RHC: 21455 RJ 2007/0137162-0, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 26/10/2010, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/12/2010).

Cabe evidenciar a relação de confiança entre o cliente e o advogado, pois este tem o dever de guardar sigilo sobre o que lhe for relatado por aquele em seu escritório. Assim, caso seja violado não somente esta, como as demais prerrogativas garantidas pelo Estatuto dos Advogados e da OAB, o direito ao devido processo legal e próprio direito de defesa do cidadão ficam comprometidos.

O preâmbulo do Código de Ética prevê de forma sublime a conduta adequada a ser respeitada e seguida pelo advogado. No decorrer do referido regulamento, está esmiuçado quais deveres que todo profissional da ciência jurídica deve seguir, entretanto, de forma mais explícita, o parágrafo único do art. 2º traz um rol exemplificativo dos mesmos. A título de exemplo, o inciso VII trata da obrigação que o advogado tem em aconselhar seu cliente a não ingressar em uma aventura judicial. Em outras palavras, de instrui-lo a não provocar o Judiciário a julgar uma causa que, provavelmente, estará fadada ao insucesso.

Por fim, pela análise do quanto exposto, ressalta-se a importância do advogado e do respeito de seus direitos e deveres na dinâmica das relações sociais. Ele, sem dúvidas, é o porta-voz do cidadão e é através da prestação dos seus serviços que se alcança a tutela jurisdicional do Estado.

2.1 ÉTICA DO ADVOGADO

Ao tratar de ética, entende-se como sendo a área da filosofia que estuda o modo de ser, o caráter do homem, bem como o seu comportamento aceito por uma sociedade. Partindo desse princípio, observar a conduta do advogado no exercício de sua profissão é de grande relevância posto que, tal profissional exerce um papel singular no Judiciário ao pleitear os interesses do seu cliente.

O professor e doutor, Ademir de Oliveira Costa Junior[8] (2014, p. 86), ao tratar da ética do advogado, faz as seguintes observações sobre o assunto:

“Ao contrário do que acontece na realidade, onde se constata que na prática jurídica ocorre comumente a conduta antiética, principalmente entre aqueles que exercem papel de maior poder, sendo verificada a falta de respeito e de profissionalismo de alguns profissionais com relação àqueles que somente necessitam e buscam soluções para as lides, a observância dos preceitos éticos no exercício do Direito se faz necessária por ser uma questão que merece atenção de todos os envolvidos no assunto, dada a sua relevância ímpar. “

À vista disso, é indispensável que se adote um comportamento ético padrão no meio jurídico e, por isso, existe o Estatuto da Advocacia e da OAB (Lei nº 8.906/94) o qual os advogados devem sujeitar-se. Este tem a finalidade de regulamentar o exercício da advocacia, de tratar dos direitos e deveres do advogado, dos honorários, dos impedimentos e suspeições, da ética, das infrações e sanções disciplinares. É justamente através do referido diploma legal que é garantido aos profissionais das leis o exercício ético de seu papel fundamental na defesa da ordem jurídica do Estado Democrático de Direito.

Ainda, em busca de princípios que norteiem a consciência profissional do jurista, o Conselho Federal da OAB no uso de suas atribuições conferidas pelos arts. 33 e 54[9], V da Lei 8.906/04 aprovou e editou o Código de Ética e Disciplina. Este reúne toda matéria que trata da conduta do advogado. Assim, diante dessa normatização, havendo violação de algum artigo dessa lei, serão aplicadas sanções aos profissionais que a infringirem.

Vencidas tais discussões, há que se pontuar que a Carta Magna em seu art. 133 elevou a atividade da advocacia como uma das funções essenciais da Justiça, ao lado do Ministério Público e da Defensoria Pública. Porém, convém destacar que o advogado não exerce apenas uma atividade profissional, mas, o seu trabalho contribui significativamente para que a paz social seja alcançada. Nessa perspectiva, almeja-se que o mandatário conduza a lide respeitando os princípios éticos e, consequentemente, alcance uma decisão justa em favor do seu mandante.

Sobre o tema, Costa Junior (2014, p. 88) faz as seguintes considerações:

“Para tanto, há de observar o dever inalienável de respeito às normas éticas, sob pena de sofrer censura (advertência), suspensão e exclusão da OAB, sem prejuízo da pena de multa. Contudo, pelo que se infere à luz das normas e princípios norteadores da profissão, ao cometer uma infração ética, por exemplo, a captação ilícita de clientela, meios escandalosos de propaganda, estimular litígios em detrimento da conciliação, a locupletação etc. estará não apenas maculando a sua própria imagem ou de sua profissão, mas à Sociedade, ao Direito e o seu ideal de Justiça”.

O Direito nasceu diante da necessidade de estabelecer a paz social por meio de regras que norteassem o melhor convívio do homem. Mas, antes de disso, o Direito é, primeiramente, um instituto ético que tem por essência aplicar as leis e os princípios obedecendo os limites da moral. Desse modo, por mais que existam profissionais que adotem uma conduta antiética, a crise dos valores éticos não pode macular a atuação do jurista dado a sua relevância ímpar.

Destarte, mesmo que existam alguns advogados que se esqueçam dos princípios éticos que devem orientar essa nobre profissão, a advocacia, como atividade essencial à justiça, não deve apartar-se da ética. Pelo contrário, depois de assumido o compromisso diante da sociedade em busca da justiça, o profissional da lei deve agir sempre com probidade e zelo diante dos anseios do seu constituinte.

2.2 OBRIGAÇÃO DO ADVOGADO

O Direito Civil é o ramo das ciências jurídicas que regula diversas matérias em busca da paz social. Dentre elas, há o Direito das Obrigações que trata, em um conceito simples, do direito do credor em relação ao cumprimento de alguma prestação por parte do devedor. Assim, na celebração de um contrato, uma das partes assume o adimplemento de uma obrigação, que poderá ser dividida como de meio ou de resultado.

Quando for obrigação de meio, o devedor utilizará todos os recursos possíveis para alcançar o resultado do objeto pactuado, sem que haja, entretanto, qualquer garantia para alcança-lo. Nesse caso, o devedor não assume qualquer responsabilidade pelo êxito do que fora acordado, somente tem o dever de utilizar todos os meios juridicamente possíveis para atingir o seu alvo inicial.

Nos termos simples de Pamplona Filho e Stolze (2011, p.134), tem-se por obrigação de meio como,

“[...] aquela em que o devedor se obriga a empreender sua atividade, sem garantir, todavia, o resultado esperado. As obrigações do médico, em geral, assim como as do advogado, são, fundamentalmente, de meio, uma vez que esses profissionais, a despeito de deverem atual segundo as mais adequadas regras técnicas e científicas e disponíveis naquele momento, não podem garantir o resultado de sua atuação (a cura do paciente, o êxito no processo)”.

A obrigação de meio, normalmente, é a essência dos contratos de prestação de serviços de profissionais liberais, como por exemplo, os advogados. Assim, depois de firmado o contrato, tais profissionais tem o compromisso de utilizar todos os instrumentos legais possíveis para alcançar o objetivo pretendido, mesmo que ao final o resultado seja diverso daquele esperado.

Insta salientar que, quando a obrigação for de meio, a responsabilidade do profissional será afastada se o agente agiu com prudência, perícia e cautela pois, como já mencionado, não há responsabilização pelo sucesso da lide, mas sim, pelo emprego de todos os conhecimentos técnicos necessários para o alcance do resultado almejado. Desta forma, entende-se que, se foram utilizados todos os meios, não há que se falar em responsabilidade do agente.

Nesse sentido, a jurisprudência pátria entende da seguinte maneira,

“APELAÇÃO CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ADVOGADO. PERDA DE UMA CHANCE. OBRIGAÇÃO DE MEIO QUE NÃO ELIDE O DEVER DE PRESTAR SERVIÇOS DE FORMA ADEQUADA E DE ACORDO COM OS INTERESSES DO CLIENTE. HIPÓTESE EM QUE O ESCRITÓRIO/APELADO INTERPÕE RECURSO POR PROFISSIONAL NÃO HABILITADO. DANO CAUSADO TENDO EM VISTA A PERDA DA POSSIBILIDADE DE CONSEGUIR RESULTADO MAIS FAVORÁVEL NO PROCESSO. CONFIGURAÇÃO DE IMPERÍCIA, NEGLIGÊNCIA E IMPRUDÊNCIA DO ADVOGADO. DEVER DE INDENIZAR. QUANTUM INDENIZATÓRIO QUE NÃO SE VINCULA AO VALOR EFETIVAMENTE PERDIDO. SUCUMBÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO. DERAM PROVIMENTO, EM PARTE, AO APELO. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 70057159915, Décima Quinta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Otávio Augusto de Freitas Barcellos, Julgado em 11/06/2014)” (grifo nosso) (TJ-RS - AC: 70057159915 RS, Relator: Otávio Augusto de Freitas Barcellos, Data de Julgamento: 11/06/2014, Décima Quinta Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 17/06/2014)

Por outro lado, a obrigação de resultado é aquela em que o devedor obriga-se a alcançar determinado fim, sob pena de ser responsabilizado. Pode-se tomar como principal exemplo o resultado de cirurgias estéticas, bem como a prestação de serviços de uma transportadora. Nesse tipo de obrigação, o devedor somente terá excluída a sua responsabilidade se demonstrar que o não cumprimento do que fora pactuado se deu em razão de caso fortuito ou força maior. Nas palavras de Pamplona Filho e Stolze (2011, p. 134),

“Nesta modalidade obrigacional, o devedor se obriga não apenas a empreender a sua atividade, mas, principalmente, a produzir o resultado esperado pelo credor. É o que ocorre na obrigação decorrente de um contrato de transporte, em que o devedor se obriga a levar o passageiro, com segurança, até o seu destino. Se não cumprir a obrigação, ressalvadas hipóteses de quebra de nexo causal por eventos fortuitos (um terremoto), será considerado inadimplente, devendo indenizar o outro contratante”.

Posto que a atuação do advogado é, essencialmente, de natureza de obrigação de meio, existem casos em que é possível vislumbrar a incidência da obrigação de resultado quando, por exemplo, o profissional firma o compromisso de redigir um contrato ou realizar uma partilha. Todavia, para Sérgio Cavalieri Filho (2011), a regra é que este profissional não tem como garantir o resultado desejado pelo seu cliente, pois ele não é obrigado a ganhar a lide e, tampouco, absorver o acusado. Na verdade, tem o advogado o dever de defende-lo com máximo de atenção e presteza, mas, sem qualquer responsabilidade pelo sucesso da causa.

Entretanto, o ilustre Silvio de Salvo Venosa, defende o entendimento de que existem situações que devem ser reconhecidas como obrigações de resultado devido à atuação extrajudicial como, por exemplo, a elaboração de um contato uma vez que, o advogado compromete-se a alcançar o resultado. Ao que nos parece, tal posicionamento do mencionado jurista é minoritário em meio às discussões doutrinárias. Mesmo assim, é de grande relevância verificar o que ele afirma:

“Existem áreas de atuação da advocacia que, em princípio, são caracterizadas como obrigações de resultado, característica de sua atuação extrajudicial. Na elaboração de um contrato ou de uma escritura, o advogado compromete-se, em tese, a ultimar o resultado. A matéria, porém, suscita dúvidas e o caso concreto definirá eventual falha funcional do advogado que resulte em dever de indenizar. Em síntese, o advogado deve responder por erros de fato e de direito cometidos no desemprenho do mandato. O exame da gravidade dependerá do caso sob exame. Erros crassos como perda de prazo para contestar ou recorrer são evidenciáveis objetivamente. Há condutas do advogado, no entanto, que merecem exame acurado. Não devemos esquecer que o advogado é o primeiro juiz da causa e intérprete da norma. Deve responder, em princípio, se ingressa remédio processual inadequado ou postula frontalmente contra a letra da lei. [...] O erro do advogado que dá margem à indenização é aquele injustificável, elementar para o advogado médio.” (VENOSA, p. 2011, p. 244).

Ainda, é enriquecedor trazer à discussão o posicionamento do Desembargador Vicente Barroco de Vasconcellos ao entender que, embora a atividade da advocacia seja de meio e não de resultado, quando há promessa de que o ajuizamento da ação resultará em benefício concreto ao cliente, sem que lhe sejam prestadas as devidas informações e advertências, será responsabilizado o advogado pelos prejuízos eventualmente causados. Ainda, ressaltou que o vício na prestação do serviço é também causa de responsabilização quando, por exemplo, o procurador compromete-se a recorrer de uma decisão e não o faz ou, quando há perca do prazo de interposição de uma peça processual[10].

Por fim, parece-nos evidente que ao advogado, como regra, é atribuída a obrigação de meio quanto à prestação de seus serviços, havendo que excetuar determinadas situações que tal obrigação poderá ser convertida como de resultado. Para tanto, é preciso que haja uma análise do caso concreto para que seja justa a sua devida responsabilização.

3 PERDA DE UMA CHANCE

3.1 CONCEITO E ELEMENTOS CARACTERIZADORES

A responsabilização do agente pela perda de uma chance é um assunto que merece ser devidamente pontuado no presente artigo, tendo em vista a incidência de situações relevantes que foram objeto de julgamento em nosso ordenamento jurídico. Embora caracterize a ampliação da Responsabilidade Civil, é um tema que ainda é tratado timidamente na doutrina e pelos tribunais pátrios devido à dificuldade em firmar um entendimento a respeito da natureza jurídica de tal instituto pois, uma parte da jurisprudência entende como uma modalidade de dano moral, no entanto, há outros julgados que enquadram esse tipo de responsabilidade como modalidade de dano patrimonial.

Em um conceito singelo, entende-se a perda de uma chance como sendo uma situação hipotética em que, devido à conduta lícita ou ilícita do agente, a vítima perde a oportunidade de alcançar uma vantagem ou evitar um prejuízo. Frise-se: tal chance deve ser séria e real.

Sergio Savi (2009, p. 13) orienta o seguinte conceito sobre a perda de uma chance: “O termo chance significa, em sentido jurídico, a probabilidade de obter um lucro ou evitar uma perda. Assim entendida, a perda de uma chance assumiria um valor econômico, um conteúdo patrimonial”.

A Teoria da Perda de uma Chance nasceu na França na década de 1960 em uma decisão que, pela primeira vez, utilizou de sua definição. Dizia respeito de um caso de responsabilização de um médico que devido ao seu diagnóstico equivocado, privou o seu paciente de alcançar a cura da doença que sofria. Outras decisões nesse mesmo sentido foram proferidas pela referida Corte passando a consolidar esse precedente.

De acordo Savi (2009), no Brasil, o primeiro acórdão a mencionar a responsabilidade civil por perda de uma chance ocorreu em 1990 para, justamente, explicar a sua não incidência no caso concreto em análise. O relator Desembargador do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Ruy Rosado de Aguiar Júnior, entendeu que a referida teoria não se aplicava, pois, as cicatrizes da cirurgia foram consequências do procedimento. Portanto, não havia que se falar em indenização pela chance perdida.

Para a doutrina, existem três elementos caracterizadores da perda de uma chance: a conduta do agente, o nexo causal e o resultado que se perdeu. Para fins de estudo, faz-se necessário tecer breves comentários quanto ao último elemento uma vez que, os demais já foram bem explicados no início deste trabalho.

Não deve a Teoria da Perda de uma Chance ser considerada como a banalização da Responsabilidade Civil. Portanto, não é qualquer possibilidade perdida que obrigará o agente a indenizar o dano. Na verdade, a chance perdida deve ser considerada como séria e real. Simples esperanças não merecem ser objeto de ressarcimento. Sobre o tema, nos ensinamentos de Sério Savi (2009, p. 102-103)

“Somente será possível admitir a indenização da chance perdida quando a vítima demonstrar que a probabilidade de conseguir a vantagem esperada era superior a 50% (cinquenta por cento). Caso contrário, deve-se considerar não produzida a prova da existência do dano, e o juiz será obrigado a julgar improcedente o pedido de indenização. Assim, feita a prova de que a vítima tinha mais de 50% (cinquenta por cento) de chances de conseguir a vantagem esperada, demonstrado estará o na debeatur, faltando, somente, quantificar esse dano (quantum debeatur)”.

Assim, para que o Judiciário conceda uma indenização motivada na perda de uma chance é necessário que a oportunidade perdida ou prejuízo sofrido tratem-se de um fato real e sério. Para isso, é necessário que o magistrado analise minuciosamente o caso concreto, com base nos elementos mencionados e recorrendo à razoabilidade e proporcionalidade, para julgar se é cabível ou não a concessão do ressarcimento à vítima com base nessa espécie de responsabilidade.

3.2 HIPÓTESES DE INCIDÊNCIA

No contexto da responsabilidade civil do advogado, a aplicação da Teoria da Perda de uma Chance pode ser percebida em situações que esse profissional se porte com desídia ou cometa algum erro grosseiro na prestação de seus serviços, fazendo com que seu mandante perca a oportunidade em vencer em uma lide. Um exemplo clássico é quando o causídico perde um prazo de algum ato processual, ou em sua petição o pedido foi formulado de maneira que prejudicasse o seu cliente, entre outros casos.

Como já elucidado, a advocacia é, em regra, uma atividade de meio e, por isso, há uma dificuldade em estabelecer o nexo causal entre a conduta do advogado e as chances que o cliente teria com o fim do processo. Isso por que, mesmo que ele atue com zelo e presteza, o sucesso da lide depende também de outros fatores que excedem ao seu controle.

Como é ainda um tema recente no ordenamento jurídico brasileiro, e por isso não há uma legislação expressa, a jurisprudência tem aplicado a Teoria da Perda de uma Chance timidamente em seus julgados. No julgado abaixo transcrito, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo entendeu que assiste razão à autora ao pleitear indenização pela perda de uma chance de consagrar-lhe vitoriosa em uma demanda, diante da alegação de negligência de seu causídico em não interpor recurso da decisão de primeiro grau que lhe foi desfavorável. Segue a decisão ipsis litteris:

“APELAÇÃO CÍVEL. MANDATO. PERDA DE UMA CHANCE. ADVOGADO QUE RENUNCIA VERBALMENTE AO MANDATO, DEIXANDO DE RECORRER DE SENTENÇA PROFERIDA, QUE TRANSITOU EM JULGADO. INDENIZAÇÃO. CABIMENTO. 1. É devida a indenização por dano decorrente da a perda de uma chance de obtenção de um provimento judicial favorável ante a recusa do advogado de se insurgir contra a sentença. Renúncia que não desobriga o causídico de prosseguir na representação de sua cliente praticando atos urgentes. Inteligência do art. 45 do CPC. 2. Avaliação da perspectiva de reforma da decisão proferida em primeira instância com base na jurisprudência. Direito do trabalho. Lei 5.986/72. Diferenciação entre diarista e empregada doméstica. Chance de sucesso que se configura escassa, por circunstâncias que contrariam entendimento doutrinário e jurisprudencial. Redução do quantum indenizatório que se impõe. Recurso parcialmente provido”. (grifo nosso) (TJ-SP - APL: 9301243692008826 SP 9301243-69.2008.8.26.0000, Relator: Gilberto Leme, Data de Julgamento: 17/07/2012, 27ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 19/07/2012).

Para o relator Gilberto Leme, a simples perda de uma chance de obter uma sentença judicial favorável caracteriza o dano moral, diante da culpa exclusiva do advogado. Por conta disso, a autora frustrou-se diante da impossibilidade de ver julgada a controvérsia instaurada no juízo de primeira instância devido à falta de recurso[11].

Verificou-se também, in casu, a responsabilidade civil do advogado pela perda de uma chance decorrente do fato de não haver nos autos prova de renúncia do mandado, conforme alegara o réu em contestação. Ora, nos termos do art. 45[12] do Código de Processo Civil, ao causídico remanesce o dever de representar seu cliente pelo prazo de dez dias, devendo ainda interpor o recurso cabível como medida urgente para a defesa dos interesses de sua constituinte.

Noutro sentido, se o não ajuizamento de um recurso enseja a responsabilidade pela perda de uma chance, a sua propositura intempestiva pode afastar a responsabilização do advogado à luz do instituto em comento. Esse foi o entendimento do mesmo Tribunal e relator supracitados ao julgar a Ap. nº 2100010-09.2009.8.26.0000, em que não há o que se falar em perda de uma chance pela não interposição de um recurso que atacaria uma sentença com uma reduzida probabilidade de ser reformada. Urge relembrar que o dano meramente hipotético não insurge a possibilidade de reparação devido à inexistência certeza do evento danoso[13].

Com isso, sem a pretensão de esgotar as hipóteses que caracterizam ou não a incidência da Teoria da Perda de uma Chance, resta demostrado que o tema suscita divergências nos tribunais pátrios diante da dificuldade se firmar um entendimento uníssono quanto à sua aplicação.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

No presente estudo a expectativa inicial foi de demonstrar que o advogado, quando na defesa dos interesses de seu cliente, agir fora dos parâmetros estabelecidos para o efetivo exercício de seu mandato, causar algum prejuízo ou obstar que o seu mandatário receba determinada vantagem, deverá responder civilmente.

Responsabilizar o agente pela conduta danosa praticada é indispensável para que a justiça seja alcançada visto que, o ato que causa dano enseja uma sensação de injustiça que, por sua vez, poderá ser reparada pelo instituto da responsabilização. Nesse sentido, este artigo buscou demonstrar que dentre as várias situações que o profissional do Direito pode lesar o seu constituinte, existe uma em especial que decorre da perda de uma chance.

Neste ponto, é que se objetivou compreender melhor essa nova categoria de responsabilização pois, a teoria francesa da Perda de uma Chance ainda não encontra no ordenamento jurídico brasileiro consonância quanto a sua aplicabilidade. Sob a análise de diversos julgados, constatou-se que os tribunais têm se posicionado reservadamente a respeito desse tema, sendo necessário analisar minuciosamente o caso concreto para certificar a sua incidência ou não. Isso por que, diante da ausência de legislação, a dificuldade de fixar características próprias desta espécie de dano traz ao magistrado a árdua tarefa de reconhecer ou não a perca da real probabilidade em se alcançar uma vitória.

Finalmente, ao concluir esse artigo, considerando que a principal finalidade do estudo foi evidenciar erros recorrentes do advogado, avaliando-os sob o aspecto da responsabilidade civil, fez-se necessário pontuar que em determinadas situações o dano sofrido pelo cliente decorre da perda de uma chance que, dificilmente, irá se repetir. Para tal, existe a teoria da perda de uma chance que, mesmo diante da falta de unicidade de posicionamento tanto pela doutrina quanto jurisprudência, não resta dúvidas de sua aceitação no ordenamento brasileiro.

 

Referências
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CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 6. ed. São Paulo. Malheiros, 2005.
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SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Perda de uma chance do advogado que renuncia verbalmente o mandado e deixa de recorrer. Ap. 9301243692008826. Relator: Gilberto Leme. Julgado em 17/07/2012. Disponível em < http://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/21997572/apelacao-apl-9301243692008826-sp-9301243-6920088260000-tjsp/inteiro-teor-110491022 > Acesso em 12/05/2015.
SAVI, Sergio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. 2. ed. São Paulo. Atlas. 2009.
 
Notas
[1] Art. 927: Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
[2] Art. 186: Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligencia ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
[3] Art. 927. Parágrafo único: Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente da culpa, nos casos específicos em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
[4] Art. 389: Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.
[5] Art. 408: Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou constitua em mora.
[6] Art. 133: O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.
[7] Art. 7º, § 6º Presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em decisão motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes.
[8] Mestre em Direitos Fundamentais pelo Centro Universitário FIEO (UNIFIEO). Advogado. Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Mogi das Cruzes – UMC. Doutorando em Direito e Ciências Sociais pela Universidad Nacional de Rosario (Argentina). Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Mackenzie. Especialista em Direito Empresarial pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos – UNISINOS.
[9]Art. 33: O advogado obriga-se a cumprir rigorosamente os deveres consignados no Código de Ética e Disciplina. Parágrafo único. O Código de Ética e Disciplina regula os deveres do advogado para com a comunidade, o cliente, o outro profissional e, ainda, a publicidade, a recusa do patrocínio, o dever de assistência jurídica, o dever geral de urbanidade e os respectivos procedimentos disciplinares.
Art. 54: Compete ao Conselho Federal:
V – editar e alterar o Regulamento Geral, o Código de Ética e Disciplina, e os Provimentos que julgar necessários;
[10] RIO GRANDE DO SUL, TJ. Ap. nº 70053294385. Rel.: Des. Vicente Barrôco de Vasconcellos, 2013
[11] SÃO PAULO, TJ. Ap. 9301243-69.2008.8.26.0000. Rel.: Gilberto Leme, 2012.
[12] Art. 45: O advogado poderá, a qualquer tempo, renunciar ao mandato, provando que cientificou o mandante a fim de que este nomeie substituto. Durante os 10 (dez) dias seguintes, o advogado continuará a representar o mandante, desde que necessário para Ihe evitar prejuízo.
[13] SÃO PAULO, TJ. Ap. 2100010-09.2009.8.26.0000. Rel.: Gilberto Leme, 2012.
 

Informações Sobre o Autor

Fernanda Duarte Rocha Lima

Advogada atuante na área cível. Conciliadora do Tribunal de Justiça da Bahia

 
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Informações Bibliográficas

 

LIMA, Fernanda Duarte Rocha. A responsabilidade civil do advogado e a incidência da teoria da perda de uma chance. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XX, n. 165, out 2017. Disponível em: <http://ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=19659>. Acesso em nov 2017.


 

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Informações Bibliográficas

 

LIMA, Fernanda Duarte Rocha. A responsabilidade civil do advogado e a incidência da teoria da perda de uma chance. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XX, n. 165, out 2017. Disponível em: <http://ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=19659>. Acesso em nov 2017.