Direitos Humanos

 

A hermenêutica, sob a ótica dos direitos humanos, e sua íntima relação com a efetividade do Direito!.

Fernando Gentil Gizzi de Almeida Pedroso
 
 
Resumo: O presente artigo visa externar que a hermenêutica jurídica, como ciência recém-criada, deve buscar a efetividade normativa, indo além do mero estudo de mecanismos interpretativos. Nesse passo, faz-se um estudo geminado de tais aparatos desenhados pelos cultores do direito com vetores que balizam a sua aplicação, precipuamente com espeque no princípio do pro homine, que busca a ideação de o direito existir para a proteção da pessoa humana.

Palavras-chave: Direitos Humanos; Mecanismos de Interpretação; Princípio do pro homine.

Abstract: The present article aims to show that legal hermeneutics, as a newly created science, should seek normative effectiveness, going beyond the mere study of interpretative mechanisms. In this step, there is a twin study of such devices designed by law-makers with vectors that mark their application, especially with the pro homine principle, which seeks the ideation of the right to exist for the protection of the human person.

Keywords: Human rights; Mechanisms of Interpretation; Principle of Pro homine.

Sumário: 1 – Propedêutica: a gênese da ciência hermenêutica e a sua evolução; 2 – Dos métodos de interpretação; 2.1 – Do método hermenêutico clássico/ jurídico (Ernst Forsthoff); 2.2 – Do método tópico-problemático (Theodor Viehweg); 2.3 – Do método hermenêutico-concretizador (Konrad Hesse); 2.4 – Do método normativo-estruturante (Friedrich Müller); 2.5 – Do método científico-espiritual (Rudolf Smend); 3 – Princípios estruturantes; 3.1 – A razão do Constitucionalismo Contemporâneo; 3.2 – A força normativa dos princípios e sua diferenciação com as regras; 3.3 – O princípio do pro homine e a cláusula de retroalimentação; 4 – Considerações derradeiras.

1-Propedêutica: a gênese da ciência hermenêutica e a sua evolução

A hermenêutica[1] traduz um fenômeno que existe desde os primórdios da humanidade – tendo sido empregada, de forma técnica, desde os tempos de Platão. Porém, seu estudo como ciência é relativamente novo, haja vista que esta ideação só exsurgiu recentemente com as revoluções liberais (francesa e norte-americana, do constitucionalismo[2] clássico) ocorridas no final do século XVIII e com os luminares das primeiras constituições escritas e dotadas de supremacia.

Vale dizer! Tal fenômeno, à época acanhado e restrito à interpretação de textos, só teve início com a força normativa[3] das primeiras cartas escritas francesas, como o Code Civil/ Código Napoleônico (1804) e o Code de Commerce (1808).

Fora neste panorama, diga-se de passagem, que emergiu a escola da exegese – com apogeu entre 1830 e 1880 – de interpretação mecânica e literal de textos pelo Poder Judiciário, uma vez que presente o receio dos franceses de, ao se furtar do absolutismo monárquico, darem a perigosa prerrogativa ao pretor de interpretar a lei ou de acrescentar algo às suas disposições.

Vai-se além! Tamanha a força que exalava do ordenamento posto que, naquele contexto histórico, deve-se observar que o judiciário e executivo assumiam posições de subordinação, haja vista que não caberia ao judiciário interpretar a lei, mas tão somente aplicá-la, e, de outro turno, o executivo só poderia atuar se autorizado pela lei, dentro daqueles limites por ela estabelecidos[4].

Desse modo, no État Légal, chegou-se a concluir que o “poder de julgar” seria nulo de certa forma, porquanto o julgamento deveria ser mera reprodução de um texto legal[5]. Ao juiz, decerto, cabia o “papel de mera ‘boca da lei’ (bouche de la loi)”, em virtude de ser considerado “escravo do direito posto, cuja missão se iniciava onde a do legislador terminou”[6].

Este cenário, de o juiz como mero interpretador literal/gramatical da lei, só veio ganhar nova roupagem com o findar da Primeira Grande Guerra Mundial, onde o Estado, frente aos problemas sociais advindos deste período e, por demais, aliado ao crash da Bolsa de Nova York[7], foi forçado a debelar sua postura abstencionista para passar a intervir nas relações sociais, econômicas e culturais.

Dentro desta perspectiva, de um novo modelo de Estado de Direito[8], o ordenamento jurídico passou a ser incrementado e, por consequência, a se tornar mais complexo.

Desta sorte, a atividade hermenêutica, que se antes adstrita a uma mera aplicação mecânica da norma, não poderia ficar desassociada desta nova realidade. Por esta razão, fora ela remodelada e reestudada, de modo a conferir ao juiz melhores instrumentos para se assegurarem as amplas finalidades sociais que, a partir daquele momento, passaram a sopesar ao Estado.

Id est, não estanque a realidade que se descortinava, a hermenêutica passou a ser compreendida como um mecanismo para além da interpretação de textos, vindo a abarcar, de igual modo, a integração de lacunas e a aplicabilidade das normas.

De tal arte, se o estudo desta ciência antes quedava ancorado a meros métodos interpretativos, hoje passa a ser analisado sobre o espeque de valores e de princípios[9], que traçam as diretrizes sobre como vir a efetivar o direito da melhor forma possível.

Desta feita, não cabe ao magistrado apenas aplicar filologicamente[10] o texto legal, porquanto, com essa nova dogmática, é de sua obrigação adequar a norma aos axiomas de justiça e de prevalência dos direitos humanos.

Nessa vereda, traçará normas jurídicas individualizadas, à luz de interpretações epistemológicas, com o fito de efetivar o direito pretendido na situação em concreto. Até porque, se o direito é um bem da vida – força viva e não teoria pura[11] –, ele deve ser usufruído, pois de nada serviria declarar-se alguém titular de um bem, sem que tivesse possibilidade de aproveitar-se das utilidades que ele pudesse proporcionar[12].

Antolha-se, assim, que o presente artigo pretende esboçar a real dimensão hermenêutica hodierna, vindo a professar alguns dos principais vetores interpretativos dos Direitos Humanos (princípios), além de esquadrinhar os instrumentos de interpretação mais empregados.

Aprofundemos!

2 – Dos métodos de interpretação.

Os métodos interpretativos – desenhados pelos cultores do direito com o desiderato de impor parâmetros interpretativos aptos a mitigar a discricionariedade (subjetivismo) do intérprete, de modo a racionalizar a aplicação judicial do Direito –, até o findar da Primeira Grande Guerra, ficavam adstritos aos mecanismos clássicos elucubrados por Savigny – que eram empregados, de forma uníssona, a todos os setores do direito: fosse ele público ou privado.

Ocorre que, com o novo panorama trazido empós a Segunda Grande Guerra, houve a necessidade de um reestudo de tais métodos. Isso porque, a partir daquele momento – dada a normatividade das constituições europeias –, notou-se a insuficiência daqueles aparatos interpretativos tradicionais para a solução de questões mais complexas que se descortinavam perante os operadores do direito.

Nessa conjuntura, a doutrina alemã – com estofo na superioridade hierárquica da Constituição e dada a “natureza principiológica de parte das normas consagradoras de direitos fundamentais”[13] – começou a se digladiar e a esquadrinhar novos instrumentos interpretativos.

Desse brainstorm acadêmico, nasceu uma verdadeira estruturação hermenêutica, preocupada – para além da interpretação de textos – com o conteúdo normativo a ser aplicado. Um engendrado sistema que envolve um conjunto de métodos e de princípios, “desenvolvidos pela doutrina e pela jurisprudência com base em critérios ou premissas – filosóficas, metodológicas e epistemológicas – diferentes, mas, em geral, reciprocamente complementares[14]”, que confirmam o caráter unitário da atividade interpretativa.

Nesta proposta, métodos plúrimos[15] emergiram no ordenamento internacional, de maneira que seria hercúlea a tarefa de abordar todos havidos. Em verdade, tamanha a variedade de meios hermenêuticos que haveria verdadeiro caos interpretativo, se tais aparatos fossem balizados por si só sem a análise de vetores desta interpretação.

Isso porque, dada a riqueza desse repertório de possibilidades e, ademais, dada a inexistência de critérios que possam validar a escolha do instrumento adequado a determinada situação concreta, não haveria como se saber se o mecanismo eleito de fato seria o mais justo ao deslinde de eventual situação trazida.  

Por esta razão, já que mais importante que os métodos em si é a analise cumulativa destes instrumentos com seus princípios estruturantes[16], serão vislumbrados (de maneira exaustiva), tão-só, aqueles métodos que foram listados por Ernst-Wolfgang Böckenförde[17] e que ganharam projeção interna dada sua grande replicação na doutrina pátria.

Vejamos!

2.1 – Do método hermenêutico clássico/ jurídico (Ernst Forsthoff)

Sob a premissa de a Constituição e os Tratados Internacionais serem uma espécie de lei[18], não haveria óbice algum ao emprego dos cânones interpretativos tradicionais desenvolvidos por Savigny.

Dessa maneira, tais textos deveriam ser interpretados com supedâneo nos mesmos elementos – genético, filológico, lógico, e teleológico – utilizados para a interpretação legal.

Verberada essa ideação, detalharemos um pouco do conteúdo de cada um destes mecanismos:

a) Interpretação gramatical/ literal/ filológica/ sintática: foi a primeira forma de interpretação havida dentro da ciência hermenêutica, uma vez que – como vislumbrado – presente o receio por parte da população francesa de se transferir aos pretores o perigoso poder interpretativo de refletir o alcance e conteúdo da norma.

Temia-se que, tal qual ocorrera com o absolutismo monárquico (onde o poder se centralizava na figura do rei[19]), houvesse a concentração do poder em apenas um indivíduo (no caso, o juiz) – com aptidão para refletir, por intermédio de suas decisões, o norte do Estado.

Nessa alheta, exsurge o luminar de que o juiz deveria ser a boca da Lei – sem possibilidade de atuar além daquilo que se encontrava posto. Até porque, se assim o fosse, se a lei tivesse uma interpretação ordinária, apta a ser realizada por neófitos/jejunos[20], sem o emprego de uma linguagem técnico-jurídico, a população teria um melhor controle sobre aquilo que se estaria sendo deliberado.

Dito isso, se observa que a interpretação gramatical é aquela que: a) busca o “enunciado linguístico da norma, esclarecendo o significado das palavras e o seu valor semântico;”[21] b) que estuda eventuais entraves concernentes à conexão das palavras na sentença; c) que se preocupa em como as palavras, como tintas, se conectam para a composição de um quadro; e, por fim, que traz dupla relevância ao texto a ser interpretado, de modo que passa a ser o ponto de partida (alfa) e o limite para a interpretação (ômega).     

b) Interpretação sistemática/ lógica/ global/ holística: apesar de Savigny tratar a interpretação lógica de maneira dissociada da interpretação sistemática – haja vista que para ele a interpretação lógica se refere à estruturação do pensamento, enquanto a interpretação sistemática diz respeito à conexão interna “que enlaça a todas as instituições e regras jurídicas dentro de uma magna unidade”[22] –, optamos por seguir o luminar de doutrinadores que as abordam conjuntamente.

É que de acordo com o nosso reverberar, a ideação da interpretação sistemática é umbilicalmente conectada com o elucubrar da interpretação lógica, de forma que em ambos se exigiria uma exegese para além da mera analise literal das palavras, vindo a buscar a interpretação de um todo, de um conjunto normativo.

Calha asseverar! Almeja-se a interpretação lógica do sistema, uma vez que o direito não é um mero amontoado de normas. Id est, o direito traduziria um conjunto de dispositivos que, reverberados dentro de uma perspectiva lógica, seriam distribuídos de maneira a se criar o ordenamento[23] – onde os inúmeros textos lá posicionados se conectam com o todo. 

c) Interpretação Teleológica/ finalística: é o método de interpretação que observa que todo texto normativo é editado com um espírito, com uma finalidade – independentemente de ser de âmbito interno ou internacional.

Baseia-se, assim, na “crença metafísico-jurídica de que toda norma possui um sentido em si, seja aquele que o legislador pretendeu atribuir-lhe (mens legislatoris), seja o que, afinal e à sua revelia, acabou emergindo do texto (mens legis).”[24]

 Por isso, enquanto aplicador do direito, a função do intérprete se restringiria em descobrir “o verdadeiro significado das normas e guiar-se por ele na sua aplicação.”[25]

d) Interpretação histórica/ genética/ original: é o instrumento exegético que colima alcançar o real sentido da norma por intermédio da realidade havida no momento de sua positivação.

Para tanto, examina a occasio legis – evidenciada pelos precedentes legislativos e pelos trabalhos preparatórios que antecederam determinado texto (como se vislumbra com a exposição de motivos e com o exteriorizar das razões que haveriam motivado a edição de certa norma).  

e) Interpretação progressiva/ evolutiva/ adaptativa: denota a ideação de que um texto, apesar de ser idêntico, pode receber interpretações diversas com o desenrolar do tempo. Isso porque, para que se mantenha a segurança jurídica, o direito deve vir a evoluir sua interpretação para que não fique distante da realidade havida.

Sob essa premissa, diga-se de passagem, eclode a mudança informal da constituição (mutação constitucional/ poder constituinte difuso) que observa permutações de ordem tecnológica, consuetudinárias e etc. para reinterpretar um texto.

Outra exemplificação desse aparato se observa com a Magna Charta Libertatum de João sem terra, de 1215[26], que se tornou influência[27] para o resto do mundo e passou a ser prevista em diversas constituições de inúmeros países[28].

É que, em razão de seu conteúdo normativo aberto[29], se sobejam interpretações variáveis (diferentes), ainda que a sua essência textual permaneça a mesma. Vislumbra-se, daí, que aquilo que era devido há oito séculos – quando da criação de tal Carta – não necessariamente o será hoje, após a alteração de diversos costumes.    

2.2 – Do método tópico-problemático (Theodor Viehweg)

Passados os métodos clássicos de Savigny, estruturados por Ernst Forsthoff, e dada a tônica de que tais instrumentos foram pensados sob a base de institutos jurídicos próprios do direito privado, chegou-se a conclusão de que os instrumentos listados - histórico, gramatical, sistemático e finalístico – seriam insuficientes para a concreção de uma interpretação adequada ante casos complexos.

Dentro deste cenário, em sua obra Topik und jurisprudenz (1953), Theodor Viehweg percebe que se há um número plural de regras e princípios e que se estes franqueiam distintas e cambiantes interpretações, o ideal seria focar no problema para se chegar a decisão mais correta e justa possível.

Cria-se, nessa toada, uma técnica do pensamento problemático, onde, a partir da compreensão prévia do problema e de celeumas similares existentes, emergem esquemas de pensamento que refletem argumentos (topoi) – gerais[30] ou especiais[31] – submetidos a opiniões favoráveis e contrárias.

Dessa gama de distintas crenças e opiniões comuns se colima descobrir qual interpretação mais conveniente. Ou seja, a solução dada para o caso vem a ser construída sobre os mais variados pontos de vista.

Desta feita, há um processo interpretativo de protagonismo dos intérpretes que, por intermédio de um mecanismo aberto de argumentação entre eles, busca a adequação da norma ao problema – já que a existência de normas de natureza aberta, fragmentária e indeterminada não estariam aptas a resolver o entrave apresentado.

Em síntese, para este pensar, a interpretação jurídica é uma tarefa essencialmente prática[32]. Noutra palavra! Trata-se de uma teoria jurídica da argumentação voltada para o problema – e não para a norma ou para o sistema.

2.3 – Do método hermenêutico-concretizador (Konrad Hesse)

É hialino, entretanto, que o elucubrar tópico-problemático trazia em seu cerne diversas críticas. A doutrina, exempli gratia, refletia que a utilização de tal mecanismo exegético poderia acarretar um casuísmo sem limites, sobejando em uma insegurança interpretativa; por demais, ponderava não ser adequado partir do problema para a busca de uma norma que justifique o resultado almejado pelo intérprete.

Dessa maneira, com lastro nas obras de Theodor Viehweg e de Luhmann, Konrad Hesse engendrou um instrumento interpretativo no qual o foco deixa de ser tão-só o problema e passa a ser a mediação – feita pelo intérprete – entre o texto normativo e o caso concreto.

Elucubra-se, em outro dizer, um método onde a leitura de qualquer texto normativo – interno ou internacional – comece “pela compreensão do intérprete/aplicador, a quem compete concretizar a norma a partir de uma dada situação histórica, que outra coisa não é senão o ambiente em que o problema é posto a seu exame.”[33] Assim, interpretação é concretização, já que a interpretação e a aplicação consistem em um processo unitário[34].

Nesse passo, emerge uma teoria pautada em um círculo hermenêutico, onde temos como elementos a norma a ser concretizada, a compreensão prévia do intérprete e o problema concreto a ser resolvido.   

Dessarte, embora venha a prestigiar o procedimento tópico orientado ao problema, “os adeptos do método hermenêutico-concretizador procuram ancorar a interpretação no próprio texto constitucional – como limite da concretização –, mas sem perder de vista a realidade que intenta regular”.[35] Id est, este método sana uma das críticas feitas ao método tópico-problemático ao trazer a primazia da norma sobre o problema.

2.4 – Do método normativo-estruturante (Friedrich Müller)

O método normativo estruturante, desenvolvido por Friedrich Müller com inspiração tópica, parte da premissa de que existe uma implicação necessária entre o programa normativo (texto normativo, preceitos jurídicos) e o âmbito normativo (realidade na qual há um problema concreto que se intenta resolver), haja vista que o direito e a realidade não subsistem autonomamente, sendo as duas faces de uma mesma moeda.

Há entre elas uma relação tão intimista que, além de ser impossível isolar a norma da realidade, “a própria normatividade, tradicionalmente vista como atributo essencial dos comandos jurídicos, parece ter-se evadido dos textos para buscar apoio fora do ordenamento e, assim, tornar eficazes os seus propósitos normalizadores[36]

Dessa forma, antolha-se que não é o teor literal de uma norma que efetivamente regulamenta um caso em concreto, “mas, sim, o órgão legislativo, o órgão governamental; o funcionário da administração pública; os juízes e tribunais”, bem como “todos aqueles que elaboram, publicam e fundamental a decisão reguladora do caso[37]” com uma complementação fática.

Nota-se, outrossim, que a própria normatividade que se manifesta nas deliberações práticas não se funda apenas no texto da norma jurídica concretizada[38]; mas, de igual maneira, traz o pálio de sua fundamentação em precedentes, manuais didáticos, comentários, estudos monográficos e etc.

Nessa perspectiva, para se fazer justiça, o aplicador do direito deverá observar não apenas os “elementos resultantes da interpretação do programa normativo, que é expresso pela norma, mas também aqueles que decorram da investigação do seu âmbito normativo, elementos que também pertencem a norma, e com igual hierarquia[39]”, já que externam fatias importantes da realidade social que o programa normativo pincelou para receberem adequada regulação.

Interpretar, nesse contexto, é aplicar o programa normativo (normas havidas) e o âmbito normativo (realidade existente) em um determinado caso concreto. Ou, noutra linguagem, é concretizar, junto ao contexto normativo, as peculiaridades das relações vitais que essa norma pretende regular, daí resultando a norma jurídica – que deve ser formulada de maneira genérica e abstrata.[40]     

2.5 – Do método científico-espiritual (Rudolf Smend)

 Dentre os instrumentos interpretativos que nos propusemos a explanar – entre aqueles que foram trazidos por Ernst-Wolfgang Böckenförde – deixamos o método científico-espiritual para o final.

Tal método capta o espírito da realidade social reinante (método sociológico) e interpreta os textos por intermédio dos valores de uma sociedade. Decerto, a interpretação deve ser feita dentro de um todo (visão sistêmica), para além dos instrumentos positivistas.

Colima-se, nessa vertente, a regulação de conflitos, com a preservação da unidade social, sob uma perspectiva política e sociológica – que se encontram em constante transformação, “como progresso ou como deformação, pouco importa, até porque isso é da sua natureza”[41].

Desmiúde, entrementes, que o fato de tal instrumento vir desprovido de um fundamento filosófico-jurídico – ao trazer uma feição mais política que jurídica –, viabiliza uma indeterminação e uma grande mutabilidade de possíveis resultados a serem obtidos, uma vez que sujeita as variantes do tempo, da época e das circunstâncias.       

3 – Princípios estruturantes.

Consoante já fora pontuado, de nada adianta termos os mecanismos interpretativos se não soubermos como emprega-los. Nesse diapasão, a importância dos princípios – ora estudados – que, empós a Segunda Grande Guerra, ganharam contornos normativos e passaram a se diferenciar das regras.

Decerto, antes de verticalizarmos o principal vetor dos Direitos Humanos, gostaríamos de explicar um pouco acerca deste atual panorama havido.

3.1 – A razão do constitucionalismo contemporâneo[42].

É hialino que por intermédio das leis nasce o positivismo jurídico – originariamente concebido para a perpetuação da ideologia do Estado liberal. Entretanto, tal pensamento de que o direito estaria apenas na norma jurídica, independendo de sua correspondência com a justiça[43], tornou impossível controlar os abusos da legislação.

Vale dizer. O positivismo não se preocupava com o conteúdo da norma, desde que a validade da lei estivesse de acordo com os procedimentos estabelecidos para sua criação[44]. Assim, as leis e atos governamentais objetivavam a população no seu todo, pouco importando o sacrifício ou a negação de interesses ou direitos individuais, haja vista que o Estado era o absoluto e os indivíduos e grupos o relativo[45].

Como pontificavam BENITO MUSSOLINI e ROCCO, “la dottrina fascista nega il dogma della sovranitá populare, che é ogni giorno smentido della realtá, e proclama in sua vece il dogma della sovranitá dello Stato”.[46]

Cumpre ressaltar. O Estado se tornou criador exclusivo do direito e da moral[47], não encontrando limites morais ou materiais à sua autoridade.[48] Daí aquela máxima: “Tudo dentro do Estado, nada fora do Estado, nada contra o Estado”. Ou seja, este alicerce normativo sedimentou as estruturas dos governos totalitários, que, em meados do século XX, acarretaram diversas atrocidades[49] no perfazer da Segunda Grande Guerra Mundial. 

Tal período, diga-se en passant, fora marcado pela lógica da destruição e da descartabilidade humana; pelo horror absoluto do genocídio concebido como projeto político e industrial[50], onde a titularidade de direitos ficava condicionada à pertença de determinada raça: a raça pura ariana.

Desta feita, num “esforço de reconstrução dos direitos humanos como paradigma referencial ético a orientar a ordem interna e internacional contemporânea”[51], nasce uma nova dogmática constitucional, que centraliza a dignidade da pessoa humana como valor jurídico supremo, situando o ser humano no epicentro de todo o ordenamento jurídico[52]. Noutra palavra. O Estado se tornou um meio para atingir determinado objetivo, tutelando o cidadão – novo centro e fim do direito[53].

Para tanto, no constitucionalismo contemporâneo, combinou-se a ideia de garantia jurisdicional[54] (constitucionalismo norte-americano) e o forte conteúdo normativo, com exacerbada tutela de direitos fundamentais (constitucionalismo francês).

Buscaram-se, na verdade, instrumentos capazes de permitir a limitação legal e que possibilitassem sua conformação com axiomas da justiça – que seriam colocados numa posição superior e infiltrados nas constituições, haja vista a supremacia da constituição[55].

Houve, nessa vereda, uma rematerialização da constituição, onde se começou a consagrar um extenso rol de direitos fundamentais, e uma observância da força normativa constitucional[56], acarretando mudanças em três acepções diferentes: a) permutações na fonte, que deu ensejo ao ativismo judicial; b) consequências interpretativas e c) reverberações normativas.

3.2 – A força normativa dos princípios e sua diferenciação com as regras[57].

Dentro desta última consequência, evidencia-se a existência da normatividade dos princípios de justiça, donde se extrai que inclusive os direitos fundamentais não expressos e os axiomas constitucionais não explícitos detêm plena eficácia jurídica.

Dessarte, esboroa-se a distinção entre princípios e normas, vetustamente perpetrada por jusnaturalistas e positivistas. É que, com a alusão da normatividade dos princípios, tornou-se notório que norma é um gênero, da qual são espécies os princípios e regras.

A partir daí, presente a força normativa dos axiomas, salienta-se que os princípios, em razão de sua abstração e possibilidade de abranger uma heterogeneidade de casos, passaram a ser mais utilizados[58] que as regras[59].

Por tal motivo, asseverou-se que hodiernamente há uma maior ponderação[60] que subsunção[61], haja vista que a colisão de princípios deve ser resolvida por intermédio da ponderação de valores e interesses envolvidos.  

Por demais, empós essa transformação advinda da nova ordem constitucional, os princípios, ao recortarem certas parcelas da realidade e ao colocá-las sob seu âmbito de proteção, servem de fundamento para normas específicas que direcionam concretamente a ação, seja num sentido positivo (prestação fática ou jurídica), seja num sentido negativo (omissão)[62].

Outrossim, hoje traçam diretrizes legais[63], esboçando como a lege deve ser dimensionada para que não vilipendie certos fragmentos fáticos recolhidos em seu âmbito tutelado[64]. Revelam valores[65] que, em conformidade com a realidade[66], orientam a compreensão[67] e aplicação da lei, erigindo, dessarte, verdadeiras premissas na qual se apoia toda a ciência jurídica. Tornaram-se, “ao mesmo tempo, norma e diretriz do sistema, informando-o visceralmente.”[68]

Por tal razão, na atualidade, diz-se que os princípios desempenham uma função transcendental dentro do direito, já que são eles que dão feição de unidade ao ordenamento e determinam suas diretrizes fundamentais[69].

Nessa vereda, são vetores que devem ser observados na maior medida possível – e, obviamente, os métodos de interpretação não ficam estanques a este fenômeno, uma vez que os instrumentos interpretativos, analisados em si só, seriam vazios (corpos sem alma) se vistos de maneira insular, sem a existência uma diretriz que os oriente.

3.3 – Princípio do pro homine e a cláusula de retroalimentação.

Dito isso, se faz imperioso observar que a ciência dos Direitos Humanos é interpretada sobre o prisma do princípio do pro homine. Id est, o estudo dos mecanismos de interpretação só fará sentido se perpetrada sobre a ótica de tal pedra fundamental.

Para uma melhor compreensão deste axioma, se faz necessário retroceder no tempo. Assim, numa análise histórica, se no intercorrer da Segunda Grande Guerra houve uma ruptura com os direitos humanos, o período do Pós-Guerra, como o movimento de um pêndulo, deveria reverberar a sua reconstrução.

Nesse sentido, houve o entender de que os direitos humanos deveriam ser tutelados para além do interesse interno de um Estado – haja vista que se tratam de direitos inatos e universais[70].

Como consequência, dada a valorização das pessoas humanas (novo interesse internacional), emergiu – primeiramente – uma flexibilização do conceito de soberania nacional absoluta (indo da concepção de Hobbes – soberania centrada no Estado – para de Kant – centrada na cidadania Universal[71]), de modo que os direitos humanos passaram a transcender as fronteiras Estatais.

E, de mais a mais, ampliou-se o rol de sujeitos do Direito Internacional Público (Law of Nations, Droit des gens, Völkerrecht), que passou a abarcar, além dos Estados, as organizações internacionais intergovernamentais (v.g. ONU, OEA, etc) e as pessoas humanas – estas de forma mais limitada, mas com capacidade ativa (apta a pleitear direitos em órgãos internacionais; comissões ou cortes) e passiva (podendo ser réus em tribunais internacionais – v.g. no caso de julgamento perante o Tribunal Penal Internacional dada a concreção de crimes de guerra, crime contra a humanidade e genocídio).

Desse modo, antolha-se a valoração da pessoa humana no plano internacional, sobejando na existência de um Direito Internacional dos Direitos Humanos, composto pelo somatório da proteção aferida pela Bíblia Política e pelos Tratados Internacionais de Direitos Humanos.

De tal arte, prenuncia o “fim de uma era em que a forma pela qual o Estado tratava seus nacionais era concebida como um problema de jurisdição doméstica, decorrência de sua soberania[72]”, devendo, a partir desta nova realidade que se descortina, haver uma interação entre o Direito Internacional e o Direito Interno no tocante a proteção dos Direitos Humanos.     

Nessa alheta, exsurge um sistema de consciência ética contemporânea compartilhada pelos Estados – “na medida em que invocam o consenso internacional acerca de temas centrais aos direitos humanos”[73] – que busca a salvaguarda de parâmetros protetivos mínimos, de modo que sistemas trazidos (global e regional) se complementem (inspirados pelos valores e princípios da Declaração Universal).

Daí, como o direito existe para proteger a pessoa humana (pro homine), não deve haver restrições formais entre o Direito Nacional e o Direito Internacional, de forma que sempre se aplique ao ser humano a norma que lhe seja mais protetiva.

É hialino assim que os diversos sistemas de proteção de direitos humanos devem dialogar entre si (vasos comunicantes, cláusulas de retroalimentação[74]), interagir, em benefício dos indivíduos protegidos[75].

Deve existir uma interdependência entre os sistemas, ao se buscar o valor da primazia da pessoa humana – onde estes sistemas se somatizam ao ordenamento nacional a fim de proporcionar a maior efetividade possível na tutela e promoção dos direitos fundamentais.

Tamanha a relevância dessa diretriz interpretativa que, nossa Magna Carta – fundamento de validade de todas as demais normas jurídicas[76] – traz como princípio fundamental (Título I) o axioma da prevalência dos Direitos Humanos (artigo 4°, inciso II, da  CRFB).

Tal fato, aliado a supremacia da Constituição e ao fenômeno da filtragem constitucional[77] (contaminação virótica da constituição), se espraia para todas as demais searas jurídicas (efeito prisma) – o que vem a fortalecer o forte rol de direitos e garantias fundamentais traçadas por nossa Bíblia Política Cidadã[78], que já: a) ampliadas pela teoria material dos direitos fundamentais[79] (artigo 5°, §2°, da CRFB) e pela ratificação dos mais importantes tratados internacionais de direitos humanos pelo Brasil[80]; e b) dotadas de aplicação imediata (artigo 5°, §1, da CRFB).

Desta sorte, a positivação da prevalência dos direitos humanos como princípio fundamental de nossa constituição – a reger o Brasil no âmbito internacional – implica na “busca da plena integração de tais regras na ordem jurídica brasileira”, bem como no “compromisso de adotar uma posição política contrária aos Estados em que os direitos humanos sejam gravemente desrespeitados”[81].

Ademais, faz com que seja necessário reinterpretar antigos conceitos de soberania estatal e não intervenção sob a tônica de “princípios inovadores da ordem constitucional[82]” – como o axioma da prevalência dos direitos humanos, que é a nova proposta trazida pelo constitucionalismo contemporâneo.  

4 – Considerações derradeiras.

Enfim, a hermenêutica jurídica, como ciência recém-criada, deve buscar a efetividade normativa, indo além do mero estudo de mecanismos interpretativos – haja vista que, como vislumbrado, os instrumentos de interpretação avaliados isoladamente seriam meras representações corpóreas, sem uma alma que as vivifique.

Nesse passo, é imprescindível fazer um estudo geminado de tais aparatos desenhados pelos cultores do direito com vetores que balizam a sua aplicação.

Exsurge, decerto, a necessidade da observância de princípios – que, como verdadeiros mandamentos de otimização, orientam e dão sentidos (como reais bússolas) à exegese da norma, esquadrinhando a melhor forma de aplicar certo texto em determinado caso concreto, de modo que traga a decisão mais justa e correta possível.

Daí, a importância do princípio do pro homine na ciência dos Direitos Humanos – que, com uma vis interpretativa, estabelece que deverá prevalecer a norma que otimizar de melhor forma o exercício de determinado direito humano.

Ainda que, para tanto, se faça necessário o emprego de vasos comunicantes – fazendo com que as normas havidas no Direito Interno e no Direito Internacional Público se comuniquem entre si, com o escopo de se alcançar aquela que traga maior benefício à pessoa.

 

Referências
ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993;
ATALIBA, Geraldo. República e Constituição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985;
BARBOSA, Roberta Alves. A concreção eficacial do princípio da contrapartida no sistema de seguridade social: uma proposta de orçamento. São Paulo: Tese de doutorado PUC/SP. Defesa: 04 de junho de 2014;
BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; COELHO, Inocêncio Mártires e MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 3ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008;
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7ª ed., reimpressão. Coimbra: Almedina, 2003;
CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 18ª ed. São Paulo: Malheiros Editores LTDA., 2002;
COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet e MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 3ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008;
COSTA, Alfredo de Araújo Lopes da. Direito processual civil brasileiro. 2ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1959. v.IV;
CURRIE, David P. The Constitution of the United States. A primer for the people. Introducción a la Consitución de los Estados Unidos. Traducción española de Verónica Gómez. Buenos Aires: Zavalía, 1993;
DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge: Harvard, 1977;
FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 12ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1993;
FLÓREZ-VALDÉS, Joaquín Arce. Los principios generales del derecho y su formulación constitucional. Madrid: Civitas, 1990;
GARCÍA-PELAYO, Manuel. Derecho constitucional comparado. Madrid: Alianza Editorial, 1993;
GRINOVER, Ada Pellegrini. Le garanzie del processo penale nella nuova Costituzione Brasiliana. Novas tendências do direito processual. 2ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense Universitária, 1990;
GUERRA FILHO, Willis Santiago. “Princípios da isonomia e da proporcionalidade e privilégios processuais da Fazenda Pública”. Revista de Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1996, n.82;
HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1991;
LIMA, Rogério Medeiros Garcia. O direito administrativo e o poder judiciário. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2002;
MALUF, Sahid. Teoria geral do Estado. Revista e atualizada pelo Prof. Miguel Alfredo Malufe Neto. 26ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2003;
MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 3ª ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. v I;
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet e COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de direito constitucional. 3ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008;
MONTESQUIEU, Charles-Louis de Secondat. Do espírito das leis. São Paulo: Editora Abril Cultural, 1973;
NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. 8ª ed. São Paulo: Editora Método, 2013;
PEDROSO, Fernando Gentil Gizzi de Almeida. Constitucionalismo contemporâneo e suas consequências valorativas. In: Revista Brasileira de Direitos Humanos. Porto Alegre: Lex/Magister. V.6, Jul/Set, 2013;
PIOVESAN, Flávia. Relações internacionais e direitos humanos: inovações do art.4° da CF/88. In: MARTINS, Ives Gandra. REZEK, Francisco. Constituição Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2008;
SAGÜÉS, Nestor Pedro. Interpretación judicial de la constituición. Buenos Aires: Editorial Depalma S.R.L, 1998;
STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. 2ª edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007;
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Madrid: Editorial Trotta, 2003.
 
Notas
[1] Sua etimologia (hermeneutike) remete a Hermes, mensageiro de Zeus – uma espécie de entidade intérprete, a quem caberia a capacidade de traduzir o incompreensível.
[2] O constitucionalismo traduz um movimento político-jurídico que tem como fito estabelecer regimes constitucionais, com governos moderados, limitados em seus poderes, e submetidos a constituições escritas. (FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 12ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 1993. p.7).
Nesse sentido, salienta-se que apesar do decurso do tempo e da criação de diversas constituições, o constitucionalismo sempre se pautou na busca contra o arbítrio do poder. Daí, embora classificado em cinco etapas históricas distintas, dele sempre se extraíram três ideias principais: a garantia de direitos; a separação dos poderes e o axioma do governo limitado. (PEDROSO, Fernando Gentil Gizzi de Almeida. Constitucionalismo contemporâneo e suas consequências valorativas. In: Revista Brasileira de Direitos Humanos. Porto Alegre: Lex/Magister. V.6, Jul/Set, 2013. p.61).
[3] Fundada no iluminismo (Época de las luces, Aufklãrung, Enlightenment, Illuminismo, Siècle des Lumières) e em contraposição ao absolutismo reinante, a revolução francesa trazia em seu bojo: a) a organização do Estado, por meio da separação das funções do poder; b) a força normativa, por intermédio de codificações positivadas; e c) a previsão de direitos e garantias fundamentais - quiçá, a mais célebre declaração dos direitos do homem e do cidadão (1789): a Déclaration des Droits de l´Homme et du citoyen, onde se trouxe a premissa de que “os homens nascem e são livres e iguais em direitos”( Art. 1° de tal documento).
[4] Daí, inclusive a ideação das chamadas constituições quadro/ moldura/ negativa/ liberal onde para se assegurar direitos civis e políticos, de primeira dimensão, não deveria haver a intervenção estatal. Ou seja, recebe a tipologia quadro/moldura dada a limitação ao poder de atuar por parte do Estado.
[5] MONTESQUIEU, Charles-Louis de Secondat. Do espírito das leis. São Paulo: Editora Abril Cultural, 1973. p.158.
[6] NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. 8ª ed. São Paulo: Editora Método, 2013. P.146.
[7] Em 24 de outubro de 1929, conhecida como quinta-feira negra.
[8] No caso, o Estado Social.
[9] O ativismo jurisdicional acarreta uma defesa do ordenamento jurídico pela aplicação dos princípios e normas que o integram, sobejando, por fim, numa decisão justa e adequada. (LIMA, Rogério Medeiros Garcia. O direito administrativo e o poder judiciário. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2002. p.107).
[10] Neste ponto, verbera-se que empós a Segunda Grande Guerra Mundial e com o Constitucionalismo Contemporâneo – que será delineado de melhor modo mais a frente –, o Poder Judiciário assumiu um maior protagonismo, quiçá fruto da hipostasiação de tal função do Poder.
O Judiciário, em virtude desta alteração na acepção da fonte, passa a solucionar temas de relevância com potencialidade de gerar impactos no âmbito público e social. Desta sorte, Nestor Pedro Sagüés esclarece que o Judiciário passa a possuir um protagonismo decisivo nas mudanças sociais e na incorporação de novos direitos ao extenso rol constitucional  (SAGÜÉS, Nestor Pedro. Interpretación judicial de la constituición. Buenos Aires: Editorial Depalma S.R.L, 1998. p.74).
Por outro lado, atenta-se a existência de certa corrente doutrinária que critica o denotado ativismo jurisdicional, haja vista os riscos nas possíveis extrapolações de suas funções. A esses pensadores, mais conservadores, dá-se o nome de textualistas, originalistas, preservacionistas ou, como denominou “NIXON, strict constructionists” (apud NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. 2ª edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Método, 2008. p.72)
Cumpre obtemperar. Sobre o prisma deste luminar minoritário, a postura criativa do Judiciário seria uma usurpação do legislativo. Um vilipêndio ao bem engendrado sistema de freios e contrapesos (checks and balances) trazido no artigo 2° da CRFB. 
Desta feita, abeberando-se dos ensinamentos de LENIO LUIZ STRECK, seria antidemocrática a possibilidade de decisionismos por parte de juizes e tribunais. Por tal razão, não se poderia confundir a adequada e necessária intervenção jurisdicional com a possibilidade dos tribunais se assenhorearem da Carta Magna. (STRECK, Lenio Luiz. Jurisdição constitucional e hermenêutica: uma nova crítica do direito. 2ª edição. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007. p.141).
[11] IHERING, Rudolf von. La lutte pour le droit. Paris: Marescq Aine, 1890.
[12] COSTA, Alfredo de Araújo Lopes da. Direito processual civil brasileiro. 2ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense, 1959. v.IV. p.37
[13] Ob. Cit. NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. P.148.
[14] MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet e COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de direito constitucional. 3ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. P.97.
[15] Note! Os intérpretes/aplicadores acabam escolhendo e elucubrando estes métodos ao sabor de sentimentos e intuições. Daí, a razão da existência de um número plural de instrumentos, que se avaliados sem um vetor poderiam trazer grandes problemas ao operador do direito.
Reverbera-se, todavia, que “apesar de todas essas incertezas, autores existem, hoje em maioria, que enaltecem as virtudes dessa riqueza instrumental com o argumento de que, em face da extrema complexidade do trabalho hermenêutico, todo pluralismo é saudável; não se constitui em obstáculo, antes colabora, para o conhecimento da verdade; e, racionalmente aproveitado, em vez de embaraçar os operadores jurídicos, acaba ampliando o seu horizonte de compreensão e facilitando-lhes a tarefa de aplicar o direito. (KAUFMANN, Arthur. Filosofia del derecho. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1999. P.104 e 519. apud ob. Cit. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet e COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de direito constitucional. P.99)
[16] Em palavra poética, noutro dizer, se faz necessário um “ir e vir ou balançar de olhos entre objeto e método, tendo como eixo o valor justiça, em permanente configuração” (ob. Cit. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet e COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de direito constitucional. P.98)
[17] BÖCKENFÖRDE, Ernst-Wolfgang. Escritos sobre derechos fundamentales. Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 1993. P.37. apud ob. Cit. ob. Cit. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet e COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de direito constitucional. P.99.
[18] “A concepção da Constituição como lei (tese da identidade) é entendida como uma conquista do Estado de Direito e fundamento de sua estabilidade” (Ob. Cit. NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. P.149).
[19] Relembra-se, neste ponto, a antológica frase atribuída ao Rei Luiz XIV: “O Estado sou eu”
[20] A sociedade também era um intérprete legitimo.
[21] Ob. Cit. NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. P.149.
[22] Idem p.150.
[23] Extrai-se, daí, que a tipologia ordenamento tem seu radical na palavra ordem, já que é isso se constrói com uma sistematização bem pensada.
[24] ob. Cit. ob. Cit. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet e COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de direito constitucional. P.101.
[25] Idem ibidem.
[26] Entretanto, calha acentuar que a tipologia due process law somente veio a ser empregada na lei inglesa (denominada de Statute of Westminster of the Liberties of London) no ano de 1354, durante o Reinado de Eduardo III.
Com relação à tipologia, apesar da expressão law ter exata correspondência com o termo lei, parcela da doutrina tem optado por denominar o referido axioma de devido processo constitucional,  haja vista que o declinado princípio  não se restringe a norma, abarcando, também, o direito – princípios, institutos e garantias, como o axioma do contraditório, da publicidade e das decisões motivas. Ver, nesse sentido, GRINOVER, Ada Pellegrini. Le garanzie del processo penale nella nuova Costituzione Brasiliana. Novas tendências do direito processual. 2ª ed. Rio de Janeiro: Editora Forense Universitária, 1990. p.112-113.
Não por outra razão, MANUEL GARCÍA-PELAYO professa que “debido procedimento legal” não é a terminologia mais adequada (GARCÍA-PELAYO, Manuel. Derecho constitucional comparado. Madrid: Alianza Editorial, 1993. p.326), sendo, quiçá, preferível empregar a expressão procedimento apropriado ou justo (CURRIE, David P. The Constitution of the United States. A primer for the people. Introducción a la Consitución de los Estados Unidos. Traducción española de Verónica Gómez. Buenos Aires: Zavalía, 1993. p.71).
[27]That every freeman for every injury dono him in his goods, lands or person, by any other person, ought to have justice and right for the injury dono to him freely without sale, fully without any denial, and speedily without delay, according to the law of the land” (Declaração de Delaware, 02-09-1776, Seção 12).
No mesmo luminar, “that no freeman ought to be taken, or imprisioned, or disseizae of his freehold, liberties, or privileges, or outlawed, or exiled, or in any manner destroyed, or deprived of his life, liberty, or property, but by the judgement of his peers, or by the law of the land” (Constituição Americana, XXI). Ver CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7ª ed., reimpressão. Coimbra: Almedina, 2003. p.480).   
[28] Nessa vereda, não quedando de fora das demais, a Constituição Cidadã traçou, em seu artigo 5°, LIV, que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.
[29] Amiúde, se é próprio da vida social o estar em constante mutação, o fenômeno jurídico, que pretende fundamentalmente regular a vida em sociedade, não poderia deixar de sofrer alteração.
Por demais, denota EDUARDO ARRUDA ALVIM, “há normas que somente cumprem a sua finalidade, tendo, em sua formulação, conceitos vagos, dado que se fosse definir o princípio, certamente estar-se-iam excluindo hipóteses (...)”. (ALVIM, Eduardo Arruda. Direito processual civil. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p.105).
[30] “Elaborados por Aristóteles, Cícero e seus sucessores, os quais são universalmente aplicáveis a todos os problemas, representando generalizações muito amplas” (Ob. Cit. NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. P.152).
[31] “Aplicáveis a um determinado ramo, servindo apenas para um círculo específico de problemas.” (idem ibidem).
[32] O que faz com que este método tópico se contraponha ao sistemático.
Entrementes, note a existência de conexões essenciais entre problema e sistema. “A tópica é um procedimento de busca de premissas, ao passo que o raciocínio sistemático se apoia em premissas já dadas. Assim, enquanto aquela mostra como se acham as premissas, a lógica as recebe e as elabora” (Ob. Cit. NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. P.153).
[33] ob. Cit. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet e COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de direito constitucional. P.103.
[34] “Interpretar sempre foi, também, aplicar; aplicar o direito significa pensar, conjuntamente, o caso e a lei, de tal maneira que o direito propriamente dito se concretize; e, afinal, o sentido de algo geral, de uma norma, por exemplo, só pode ser justificado e determinado, realmente, na concretização e através dela” (GADAMER, Hans-Georg. Verdad y método.Petrópolis: Vozes, 1997. P.380. apud idem ibidem.
[35] Idem ibidem.
[36] Idem. P.106.
[37] Idem ibidem.
[38] “Müller faz uma distinção entre a norma e o texto normativo.
O texto não possui normatividade; não é lei, mas apenas a forma da lei; atua como diretriz e limite das possibilidades legais de uma determinada concretização material do direito (função diretiva e limitativa).
A normatividade, como um processo estruturado que se manifesta nas decisões práticas, não decorre somente do texto da norma, mas também de numerosos textos que transcendem o seu teor literal, como os materiais legais, os manuais didáticos, os comentários e estudos monográficos, os precedentes judiciais e o material fornecido pelo direito comparado.
O texto só toma sentido quando colocado numa operação ativa de concretização.” (Ob. Cit. NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. P.155).
[39] ob. Cit. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet e COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de direito constitucional. P.108.
[40] Ob. Cit. NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. P.155.
[41] ob. Cit. MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet e COELHO, Inocêncio Mártires. Curso de direito constitucional. P.105.
“Noutras palavras, o Estado é uma realidade – e assim deve ser considerado – que só existe e se desenvolve por conta dessa revivescência contínua, desse plebiscito diário, aquela imagem feliz de que se valeu Renan para explicar o surgimento e a continuidade das nações, e que o próprio Smend revalorizou quando pôs em destaque que também a vida do Estado, enquanto associação dos indivíduos que a ele se vinculam juridicamente, depende dessa eterna renovação de votos, desse permanente desejo de coesão”. (idem ibidem)
[42] Tópico retirado do artigo Constitucionalismo contemporâneo e suas consequências valorativas (ob.cit. PEDROSO, Fernando Gentil Gizzi de Almeida. Constitucionalismo contemporâneo e suas consequências valorativas. In: Revista Brasileira de Direitos Humanos. Pp.65-67)
[43] O direito fora resumido à lei e a sua validade conectada exclusivamente com a autoridade da fonte de produção.
LUIZ GUILHERME MARINONI externa que “se a lei vale em razão da autoridade que a edita, independentemente da sua correlação com os princípios da justiça, não há como direcionar a produção do direito aos reais valores da sociedade” (MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. 3ª ed. rev. e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. v I. p.28).
[44] Por tal motivo, inexistiam lacunas no ordenamento jurídico. O direito presente no corpo de lei era pleno e deveria trazer consigo a solução dos eventuais conflitos de interesses existentes. Dessa maneira, HANS KELSEN explanava que a constituição era norma pura, puro “dever-ser”. (KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 5ª ed. São Paulo: Editora Martins Fontes, 1996).
[45] Supedâneo na filosofia alemã hegeliana.
[46] MALUF, Sahid. Teoria geral do Estado. Revista e atualizada pelo Prof. Miguel Alfredo Malufe Neto. 26ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2003. p. 141.
[47] No luminar oriundo de THOMAS HOBBES, Auctoritas, non veritas facit legem – a lei é vontade, não vale por qualidades morais e lógicas, mas precisamente como ordem. (apud ob.cit. MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. p.27). 
[48] Dizia-se, inclusive, que “todos os cidadãos e seus bens” pertenciam a Poder Público (idem, ibidem).
[49] Com um saldo de 50 milhões de mortos, sendo 6 milhões de judeus, a segunda guerra mundial fora marcada por diversos horrores. Dentre tantos, como os campos de concentração – em especial, Auschwitz-Birkenau –, pode-se citar a figura de JOSEPH MENGELE – conhecido como o anjo da morte (Todesengel) –, que concretizava diversos experimentos com seres humanos; bem como, seu equivalente da Força Aérea (Deutsche Luftwaffe), o médico SIGMUND RASCHER.
[50] SACHS, Ignacy. O desenvolvimento enquanto apropriação dos direitos humanos. Estudos avançados. P.149. apud PIOVESAN, Flávia. Relações internacionais e direitos humanos: inovações do art.4° da CF/88. In: MARTINS, Ives Gandra. REZEK, Francisco. Constituição Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2008. P.172.
[51] Idem ibidem.
[52] FLÓREZ-VALDÉS, Joaquín Arce. Los principios generales del derecho y su formulación constitucional. Madrid: Civitas, 1990. p.149.
[53] Note! “O moderno Direito Internacional dos Direitos Humanos é um fenômeno do pós-guerra. Seu desenvolvimento pode ser arbitrado às monstruosas violações de direitos humanos da era Hitler e à crença de que parte destas violações poderiam ser prevenidas se um efetivo sistema de proteção internacional de direitos humanos existisse” (BUERGENTHAL, Thomas. International human rights, Minnesota: West Publishing, 1988.p17. apud ob.cit. PIOVESAN, Flávia. Relações internacionais e direitos humanos: inovações do art.4° da CF/88. P.172).
[54] Hodiernamente, uma vez existindo a coalizão das forças de vários grupos sociais para a formulação de uma lege, torna-se evidente a necessidade de submeter a produção normativa a um controle, que evite a existência de leis complexas e obtusas e atente para a garantia de princípios de justiça.
Por demais, como pondera LUIZ GUILHERME MARINONI, “somente com uma ausência muito grande de percepção crítica se poderia chegar à conclusão de que a lei não precisa ser controlada, por ser uma espécie de fruto dos bons, que se coloca acima do bem e do mal, ou melhor, do executivo e do judiciário” (ob. cit. MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. p.45).
[55] Antolha-se que a lei, desse modo, perde seu posto de supremacia, e agora se subordina à constituição.
[56] KONRAD HESSE, em sua aula inaugural na Universidade de Freiburg/RFA (1959), rebateu a concepção sociológica da constituição defendida por FERDINAND LASSALE (1862) – Constituição Escrita ou Jurídica e sua diferença para a Constituição Real ou Efetiva.
Asseverou, nesse sentido, que nem sempre os fatores reais do poder (constituição real ou efetiva) prevalecem sobre a constituição normativa (escrita ou jurídica), já que a Carta Magna configura uma expressão do ser e do dever-ser. Portanto, “embora a Constituição não possa, por si só, realizar nada, ela pode impor tarefas”, desde que presente a “vontade da constituição” (Wille zur Verfassung), além da “vontade de poder” (Wille zur Macht). (HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Porto Alegre: Sérgio Fabris, 1991. p.15).
[57] Tópico retirado, em quase sua integralidade, do artigo Constitucionalismo contemporâneo e suas consequências valorativas (ob.cit. PEDROSO, Fernando Gentil Gizzi de Almeida. Constitucionalismo contemporâneo e suas consequências valorativas. In: Revista Brasileira de Direitos Humanos. Pp.71-72).
[58] “Humberto Ávila considera ser falsa a afirmação de que” a Constituição Brasileira “seria composta de mais princípios do que regras, tanto que a mesma costuma ser classificada como analítica, ‘justamente por ser detalhista e pormenorizada, características estruturalmente vinculadas à existência de regras, em vez de princípios’ (ÁVILA, Humberto. “´Neoconstitucionalismo´: entre a ciência do direito e o direito da ciência. Pp.189-190. Apud. NOVELINO, Marcelo. Direito constitucional. P.148).
Amiúde, entrementes, que ainda que correto em sua observação, “tal característica não desqualifica a utilização deste argumento no direito constitucional brasileiro, tendo em vista que a Constituição de 1988 possui, sobretudo no âmbito dos direitos fundamentais, um expressivo número de cláusulas abertas se comparado com as leis infraconstitucionais.” (idem ibidem).
[59] As regras se caracterizam pela previsão de inúmeros casos homogêneos.
Diferem dos princípios, ademais, quanto à aplicação. Isso porque, as regras prescrevem determinações e impõem resultados. Vale elucidar. Uma vez presente o que era mera abstração – suposição para cuja eventualidade se acenou –, deverá a regra ser aplicada automaticamente no plano fático, fenomênico. Conclui RONALD DWORKIN, “rules are aplicable in all-or-nothing fashion”.  (DWORKIN, Ronald. Taking rights seriously. Cambridge: Harvard, 1977. p.35).
Cumpre afirmar. As regras se esgotam em si mesmas, na medida em que descrevem o que se deve, ou não, fazer em certas ocasiões
Nessa vereda, recebem a nomenclatura de mandamentos de definição, pois existente a “suposição” prevista no plano hipotético, o mandamento deve ganhar corpo efetivo, com sua concreção no mundo exterior.
Mutatis mutandis, em relação à aplicabilidade dos princípios, diz-se que os axiomas são mandamentos de otimização, já que apontam direcionamentos para um maior uso prático possível, ao invés de estabelecerem efeitos automáticos (regras).
Isto é, revelam critérios ou valores que orientam a compreensão e a aplicação das regras diante de situações jurídicas concretas. Ver LUIZ GUILHERME MARINONI, Teoria Geral do processo, p.55; RONALD DWORKIN, Taking rights seriously, p.70; ROBERT ALEXY, Teoria de los derechos fundamentales, p.86 e ss..  
[60] Isso porque, como os axiomas trazem mandamentos de otimização, servindo de vetor interpretativo, não há como asseverar algum critério abstrato para que um princípio prevaleça sobre outro. Nesse cipoal, os conflitos entre princípios devem ser solucionados por intermédio da ponderação.
[61] Observa-se, no destacado pensamento de ROBERT ALEXY, que os conflitos existentes entre regras se solucionam no campo da validade, aplicando uma e preterindo outra, enquanto, de outro turno, o choque ocorrido entre princípios se resolve pela ponderação de interesses (substantive due process), quedando impossibilitado o sacrifício total de um dos axiomas. (ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. p.86 e ss).
É que, inexistindo uma hierarquização lógica entre os princípios, exsurge denotada metodologia para a aplicação dos mesmos, donde se torna possível a coexistência ou a prevalência de um em face de outro – sem que um deles tenha que ser debelado.
[62] ob. cit. MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. p.50.
[63] Como relembra RONALD DWORKIN, “principles are proposition that describe righs” (apud GUERRA FILHO, Willis Santiago. “Princípios da isonomia e da proporcionalidade e privilégios processuais da Fazenda Pública”. Revista de Processo. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1996, n.82. p.75.)
[64] ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Madrid: Editorial Trotta, 2003. p.118.
[65] Verbere! Os valores dão lastro para a existência dos princípios.
Os valores traduzem conceitos axiológicos que otimizam (aperfeiçoam) a tutela de bens jurídicos. De outro turno, os princípios – que são dotados de duas qualidades: eficácia interpretativa e projeção normativa – traduzem conceitos deontológicos, apta a concreção destes bens jurídicos.
Daí, a correta explanação de que “a passagem do valor para o princípio é premente, fluida, ou seja, o princípio já está num grau de concretização maior do que o valor. O princípio, ao contrário do valor, compreende a bipartição, característica da proposição do direito em previsão e consequência jurídica (ao contrário do valor, ele indica sempre pelo menos a direção da consequência jurídica, embora pormenores possam ficar em aberto, ao contrário da regra). Ele ocupa o ponto intermediário entre o valor, por um lado, e o conceito, por outro”.
Assim, “o princípio (conceito deontológico) excede o valor (conceito axiológico) por estar já suficientemente determinado para compreender uma indicação sobre as consequências jurídicas” (BARBOSA, Roberta Alves. A concreção eficacial do princípio da contrapartida no sistema de seguridade social: uma proposta de orçamento. São Paulo: Tese de doutorado PUC/SP. Defesa: 04 de junho de 2014. P.46)      
[66] Por tal motivo, levando em consideração a evolução diuturna da sociedade, é hialino que os princípios devem ser revalorados e redimensionados na mesma intensidade deste processo evolutivo, sob a possibilidade de a Carta Magna quedar fossilizada à letra de suas normas.
Desta sorte, os axiomas são, em regra, marcados pelo seu caráter aberto, tendo seu conteúdo completado de acordo com a necessidade histórica. Nesse sentido, G. MAGGIORE externa “più che generali, sono generalissimi” (Sui Principi Generali del Diritto)
[67] Nas palavras de CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELO, são “vetores para soluções interpretativas”. (apud. CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 18ª ed. São Paulo: Malheiros Editores LTDA., 2002. p.35)   
[68] AUGUSTÍN A. GORDILLO. Introdución al derecho administrativo. vI, p.176, apud. ATALIBA, Geraldo. República e Constituição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985. p. 6.
[69] Daí, a afirmação de que os “princípios estão dentro do direito escrito, assim como o álcool está para o vinho: são o espírito, a essência da lei” (ob.cit. BARBOSA, Roberta Alves. A concreção eficacial do princípio da contrapartida no sistema de seguridade social: uma proposta de orçamento. P.44).
[70] Nessa acepção, a Declaração de 1948, que introduziu a chamada concepção contemporânea dos direitos humanos, marcada pela indivisibilidade e pela universalidade de tais direitos.
Destaca Flávia Piovesan que a universalidade se perfaz pela crença de que “a condição de pessoa é o requisito único para a titularidade de direitos, considerando o ser humano como um ser essencialmente moral, dotado de unicidade existencial e dignidade, esta como valor intrínseco à condição humana.”
E, ademais, “indivisibilidade porque a garantia dos direitos civis e políticos é condição para a observância dos direitos sociais, econômicos e culturais e vice-versa.” Dessa forma, “quando um deles é violado, os demais também o são. Os direitos humanos, compõem, assim, uma unidade indivisível, interdependente e inter-relacionada, capaz de conjugar o catálogo de direitos civis e políticos com o catálogo de direitos sociais, econômicos e culturais.”  (ob.cit. PIOVESAN, Flávia. Relações internacionais e direitos humanos: inovações do art.4° da CF/88. P.173).    
[71] “Para Celso Lafer, de uma visão ex parte príncipe, fundada nos deveres dos súditos com relação ao Estado passa-se a uma visão ex parte populi, fundada na promoção da noção de direitos do cidadão (LAFER, Celso. Comércio, desarmamento, direitos humanos: reflexões sobre uma experiência diplomática. São Paulo: Paz e Terra, 1999. P.145 apud ob.cit. PIOVESAN, Flávia. Relações internacionais e direitos humanos: inovações do art.4° da CF/88. P.173).
[72] Idem ibidem.
[73] Idem ibidem.
[74] Tal instituto, elucubrado por Erick Jaime, também recebe a tipologia, no direito interno, de diálogo das fontes/ diálogos de complementaridade ou diálogos de conexão.
Na seara dos direitos humanos, o pálio para tal fenômeno se encontra no artigo 29 da CADH e no artigo 5° do PIDCP.
[75] Vide a Opinião Consultiva da CIDH 05/1985.
[76] Naquilo que se convencionou chamar de pirâmide jurídica (ideação conferida a Norberto Bobbio, já que Hans Kelsen não traz nenhuma estrutura geométrica em sua obra “Teoria Pura do Direito”), as normas inferiores buscam validade nas normas que lhes são superiores e, assim, sucessivamente, até as normas constitucionais, sob pena de deixarem de ter validade no ordenamento jurídico.
Ensina ROQUE ANTONIO CARRAZZA: “a constituição ocupa o patamar mais elevado, dando fundamento de validade às demais normas jurídicas, pois ela representa o escalão de direito positivo mais elevado. ‘Sobremais, ela dá validade a si própria, já que encarna a soberania do Estado que a editou’”. (ob. Cit. CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. p.28).
Por demais, ainda acrescenta, “a Constituição não é um mero repositório de recomendações, a serem ou não atendidas, mas um conjunto de normas supremas que devem ser incondicionalmente observadas,(...).” (idem, ibidem).   
[77] Fenômeno este que, com o deslocamento da constituição para o centro do sistema jurídico, impõe a releitura de todos os demais ramos do direito sob a ótica da Bíblia Política.
[78] Nomenclatura dada por Ulysses Guimarães, dado ao extenso rol de direitos e garantias fundamentais positivados no corpo de nossa Constituição.
[79] Tal teoria identifica os direitos fundamentais pelo conteúdo, não pela forma. Esse luminar vem esboçado no artigo 5°, §2° da CRFB ao asseverar que “tais direitos expressos nessa constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.
[80] Entre eles, destacam-se: a Convenção Interamericana para Prevenir e Punir Tortura, em 20 de julho de 1989; a Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos Cruéis, Desumanos e Degradantes, em 28 de setembro de 1989; a Convenção sobre os Direitos da Criança, em 24 de setembro de 1990; o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, em 24 de janeiro de 1992; o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, em 24 de janeiro de 1992; a Convenção Americana de Direitos Humanos, em 25 de setembro de 1992; a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Contra a Mulher, em 27 de novembro de 1995; o Protocolo à Convenção Americana referente à abolição da Pena de Morte, em 13 de agosto de 1996; o Protocolo à Convenção Americana em matéria de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (Protocolo de San Salvador), em 21 de agosto de 1996; o Estatuto de Roma, que cria o Tribunal Penal Internacional, em 20 de junho de 2002; o Protocolo Facultativo à Convenção sobre a eliminação de todas as formas de Discriminação contra a mulher, em 28 de junho de 2002; os Protocolos Facultativos à Convenção sobre os Direitos da Criança – referentes ao envolvimento de crianças em conflitos armados e à venda de crianças e prostituição e pornografia infantil, em 24 de janeiro de 2004; e o Protocolo Facultativo à Convenção contra a Tortura, em 11 de janeiro de 2007.
Nesse luminar, reverbere que o princípio da prevalência dos direitos humanos contribuiu para o sucesso da ratificação, pelo Estado brasileiro, de instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos. “Como ponderou o então Ministro Celso Lafer: ´O princípio da prevalência dos direitos humanos foi um argumento constitucional politicamente importante para obter no Congresso a tramitação da Convenção Americana dos Direitos Humanos – o Pacto de San José. Foi em função dessa tramitação que logrei depositar na sede da OEA, nos últimos dias de minha gestão (25.09.1992), o instrumento correspondente de adesão do Brasil a este significativo Pacto’” (Celso Lafer, prefácio ao livro de Pedro Dallari, Constituição e relações exteriores. São Paulo: Saraiva, 1994. P.XIX. apud ob.cit. PIOVESAN, Flávia. Relações internacionais e direitos humanos: inovações do art.4° da CF/88. P.176.
[81] ob.cit. PIOVESAN, Flávia. Relações internacionais e direitos humanos: inovações do art.4° da CF/88. P.175.
[82] Idem ibidem.
 

Informações Sobre o Autor

Fernando Gentil Gizzi de Almeida Pedroso

Advogado. Presidente da Comissão de Cultura da 18ª Subseção da Ordem dos Advogados do Brasil – São Paulo (2013/2015; 2016/2018). Professor no Departamento de Ciências Jurídicas da Universidade de Taubaté. Mestrando em Direito Penal pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP).

 
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Informações Bibliográficas

 

PEDROSO, Fernando Gentil Gizzi de Almeida. A hermenêutica, sob a ótica dos direitos humanos, e sua íntima relação com a efetividade do Direito!.. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XX, n. 166, nov 2017. Disponível em: <http://ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=19783>. Acesso em maio 2018.


 

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PEDROSO, Fernando Gentil Gizzi de Almeida. A hermenêutica, sob a ótica dos direitos humanos, e sua íntima relação com a efetividade do Direito!.. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XX, n. 166, nov 2017. Disponível em: <http://ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=19783>. Acesso em maio 2018.