Resumo: o presente estudo tratou sobre a colisão entre direitos fundamentais e formas de solucionar a questão juridicamente. O objetivo foi analisar as técnicas jurídicas mais usadas pelo Poder Judiciário para dirimir essa colisão; compreender o que é o direito fundamental; identificar quais teorias que se prestam a solucionar tal lide em casos concretos; mostrar a tese mais usada pelos julgadores. Justificou-se essa abordagem em virtude de ser comum uma situação ser amparada por vários direitos fundamentais que apresentam antagonismo entre eles. Desse modo, é imperioso compreender quais são os meios jurídicos utilizados para solucionar as colisões entre esses tipos de direitos. Usou-se a pesquisa bibliográfica e a exploratória. Bem como, método dedutivo e método estruturalista. Concluiu-se que, toda Constituição não pode trazer em seu texto contraposições que tragam insegurança jurídica para o ordenamento jurídico. Todavia, ainda que isso seja realizado com a máxima cautela, na prática existem colisões entre os chamados direitos fundamentais. Entretanto, muitas vezes não é possível permitir que estes prevaleçam ao mesmo tempo e em igual intensidade, pois não trariam solução para determinada situação concreta e poderia deixar a aplicação do Direito inoperante. Ficou evidenciado que o Poder Público mais atuante para dirimir as soluções para cada caso concreto é o Judiciário. O Executivo não possui legitimidade para regular essa colisão. A via legislativa age de modo abstrato. E que o princípio da proporcionalidade é a técnica mais utilizada e que se mostra mais eficaz para a resolução das colisões entre os direitos fundamentais.
Palavras-chave: Colisão. Direitos fundamentais. Soluções jurídicas.
Abstract: the present study dealt with the collision between fundamental rights and ways of solving the issue legally. The objective was to analyze the legal techniques most used by the Judiciary to resolve this collision; understand what is the fundamental right; identify which theories lend themselves to solving this in concrete cases; show the thesis most used by the judges. This approach was justified because it is common for a situation to be supported by a number of fundamental rights which are antagonistic to each other. It is therefore imperative to understand what legal means are used to resolve the collisions between these types of rights. We used bibliographic and exploratory research. As well as, deductive method and structuralist method. It was concluded that, every Constitution can not bring in its text counterpositions that bring legal insecurity to the legal system. However, even if this is done with the utmost caution, in practice there are collisions between so-called fundamental rights. However, it is often not possible to allow them to prevail at the same time and at the same intensity, since they would not provide a solution to a given concrete situation and could leave the application of the Law inoperative. It was evidenced that the most active Public Power to resolve the solutions for each concrete case is the Judiciary. The Executive has no legitimacy to regulate this collision. The legislative route acts in an abstract way. And that the principle of proportionality is the most widely used technique and is most effective in resolving collisions between fundamental rights.
Keywords: Collision. Fundamental rights. Legal solutions.
1 INTRODUÇÃO
O presente estudo versou acerca da colisão entre direitos fundamentais e formas de solucionar a questão juridicamente. O objetivo foi analisar as técnicas jurídicas mais usadas pelo Poder Judiciário para dirimir a colisão entre direitos fundamentais.
Outra finalidade foi compreender o que se trata o direito fundamental; também identificar quais teorias que se prestam a solucionar tal lide em casos concretos; e mostrar a tese mais usada pelos julgadores.
Justifica-se essa abordagem em virtude de ser comum uma situação ser amparada por vários direitos fundamentais que apresentam antagonismo entre eles. Por exemplo, o direito a honra (imagem) e o direito de informação, qual deve prevalecer em determinado caso concreto? Situações assim costumam gerar dúvidas entre os profissionais do Direito.
Desse modo, é imperioso compreender quais são os meios jurídicos utilizados para solucionar as colisões entre esses tipos de direitos. Já que, continuamente existirão situações fáticas não abrangidas pelo legislador.
Além disso, ser conhecedor das soluções existentes produz segurança jurídica, pois, muitas vezes, a aplicação concomitante de direitos fundamentais ao mesmo caso concreto pode impedir a aplicação apropriada do Direito e permitindo situações injustas, pois pode-se deixar de proteger bens jurídicos tutelados mais importantes.
Foi usada a pesquisa bibliográfica, que é desenvolvida a partir de materiais elaborados e também a pesquisa exploratória. Tendo como método dedutivo e método estruturalista que permitiram desenvolver, esclarecer e modificar conceitos e teses, tendo em vista a formulação de problemas mais precisos ou hipóteses pesquisáveis para estudos futuros.
Esta forma de pesquisar possibilitou encontrar informações conclusivas e relacionadas com a questão, com o fito de se obter as conclusões aos dados que foram coletados, permitindo obter uma melhor compreensão de sua realidade.
Após esse sucinto introito, o segundo capítulo tratará sobre a colisão de direitos fundamentais. Desse modo, haverá considerações acerca dos direitos fundamentais, as hipóteses de conflitos entre esses direitos e colisão entre direitos fundamentais e os poderes públicos.
Já o terceiro capítulo versará sobre as soluções existentes para as colisões entre direitos fundamentais, sendo elas: a) ponderação de bens; b) colisão com redução bilateral, unilateral e excludente; c) e mediante restrições.
O quarto capítulo apresentará jurisprudências referentes à colisão entre direitos fundamentais, que serão provenientes do Supremo Tribunal Federal e de Tribunais de Justiça dos estados da Bahia, Minas Gerais e São Paulo. Em seguida serão feitas as ponderações derradeiras do presente tema.
2 COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
De início, todo ordenamento jurídico para ser eficiente precisa ser necessariamente harmônico. Assim, quando o legislador constituinte edita uma Lei Maior, busca que esta não tenha em sua redação contradições que poderão colocar a segurança jurídica em xeque.
Entretanto, mesmo com toda cautela para que não haja conflito entre seus mandamentos, na prática, em muitas situações concretas é possível identificar diversos direitos que igualmente regulam determinado fato, mas que possuem posições antagônicas.
Todavia, nesse caso, não é possível deixar que todos prevaleçam, porquanto não trariam solução para determinada situação fática e tornaria o Direito praticamente inoperante em alguns momentos. Em virtude disso, buscar-se-á compreender como se dá a solução jurídica quando há colisão (conflito) entre os direitos fundamentais.
2.1 Considerações sobre direitos fundamentais
A Lei Maior de 1988 trouxe no Título II os direitos e garantias fundamentais, subdividindo-os em cinco capítulos: a) direitos individuais e coletivos; b) direitos sociais; c) nacionalidade; d) direitos políticos; e) e partidos políticos (MORAES, 2016).
Mais comumente, a doutrina apresenta a classificação de direitos fundamentais de primeira, segunda e terceira dimensões ou gerações, fundamentando-se na ordem histórica cronológica em que passaram a ser constitucionalmente reconhecidos (MORAES, 2016).
Os direitos de primeira dimensão (direitos civis e políticos) compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais, os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas e, por último, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais (MORAES, 2016).
Alexandre de Moraes (2016) explica que os direitos fundamentais não podem ser analisados como absolutos e inflexíveis. Ainda, que havendo conflito entre eles, os mesmos deverão ser interpretados para que haja a harmonia entre os mesmos:
“Os direitos humanos fundamentais, dentre eles os direitos e garantias individuais e coletivos consagrados no art. 5º da Constituição Federal, não podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito.
Os direitos e garantias fundamentais consagrados pela Constituição Federal, portanto, não são ilimitados, uma vez que encontram seus limites nos demais direitos igualmente consagrados pela Carta Magna (Princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas).
Desta forma, quando houver conflito entre dois ou mais direitos ou garantias fundamentais, o intérprete deve utilizar-se do princípio da concordância prática ou da harmonização, de forma a coordenar e combinar os bens jurídicos em conflito, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros, realizando uma redução proporcional do âmbito de alcance de cada qual (contradição dos princípios), sempre em busca do verdadeiro significado da norma e da harmonia do texto constitucional com sua finalidade precípua” (MORAES, 2016, p. 93).
O autor expõe nitidamente que pode ocorrer conflito entre esses institutos jurídicos, devendo o intérprete harmonizar os mesmos, para buscar a finalidade real destes em relação a determinado caso concreto.
2.2 Hipóteses de conflitos entre direitos fundamentais
Para assinalar as espécies de conflitos existentes entre os direitos fundamentais é preciso especificar as situações conflitantes: a) a concorrência; b) a colisão; c) e os conflitos entre o direito fundamental e um bem jurídico tutelado.
José Joaquim Gomes Canotilho (2012) explana que, a concorrência pode se manifestar sob dois modos: a) cruzamento de direitos fundamentais, que ocorre quando o mesmo comportamento de um titular é compreendido na esfera de proteção de diversos direitos, liberdades e garantias; b) e acumulação de direitos, hipótese que um determinado bem jurídico, leva à acumulação, na mesma pessoa, de diversos direitos fundamentais. O Doutrinador português expressa que a colisão ocorre quando, o exercício de um direito fundamental lesa outro bem jurídico igualmente tutelado pela mesma Lei Maior.
Robert Alexy (2017) ainda explica que, colisão de direitos fundamentais em sentido estrito acontece, quando o exercício ou a realização do direito fundamental de um titular de direitos fundamentais possui decorrências negativas sobre direitos fundamentais de outros titulares de direitos fundamentais; e colisão de direitos fundamentais em sentido amplo incide, quando existe uma colisão de direitos individuais fundamentais e bens coletivos tutelados pela Carta Maior.
Por último, os conflitos entre o direito fundamental e o bem juridicamente tutelado, Canotilho (2012) explana que acontece de dois modos: a) entre diversos titulares de direitos fundamentais; b) entre direitos fundamentais e bens jurídicos da comunidade e do Estado. Bernardo Gonçalves Fernandes aduz sobre o crescente uso do princípio da proporcionalidade para solucionar essa colisão:
“Se acompanharmos as decisões mais recentes do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a aplicação de direitos fundamentais (o que inclui os chamados “casos de colisões” entre direitos fundamentais), assim como a leitura que vem estabelecendo entre a relação dos interesses públicos com os privados, veremos que é cada vez mais crescente a utilização de um instrumental importado do direito constitucional alemão, que muitos denominam de ponderação de bens e interesses, com base na aplicação do “princípio da proporcionalidade” (FERNANDES, 2017, p. 229).
A classificação da colisão de direitos fundamentais, segundo Wilson Antônio Steinmetz (2001), se divide em: a) casos rotineiros, também chamados de fáceis ou claros; b) e casos difíceis, igualmente denominados de duvidosos. Com referência aos casos difíceis ou duvidosos, segundo o autor:
“As colisões de direitos fundamentais são exemplos típicos de casos difíceis e duvidosos. Assim se caracterizam porque o que colidem são direitos fundamentais expressos por normas constitucionais, com idêntica hierarquia e força vinculativa, o que torna imperativa uma decisão, legislativa ou judicial, que satisfaça os postulados da unidade da Constituição, da máxima efetividade dos direitos fundamentais e da concordância prática. A solução da colisão é necessária além da utilização dos princípios ou postulados específicos da interpretação constitucional, exige sobre tudo a aplicação do princípio da proporcionalidade e a argumentação jus fundamental” (STEINMETZ, 2001, p. 69).
Desse modo, as normas constitucionais, principalmente aquelas que delineiam direitos fundamentais, muitas vezes, se encontram em situações antagônicas, motivo pelo qual, o princípio da proporcionalidade é usado como o melhor instrumento para solucionar tais conflitos.
2.3 Colisão entre direitos fundamentais e os poderes públicos
É necessário destacar que o Poder Público mais atuante é sem dúvidas o Poder Judiciário. Primeiro, em virtude do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, compete a este se pronunciar sobre qualquer questão, bastando que seja provocado mediante mecanismos processuais próprios, sendo-lhe, ainda, vedado o non liquet (deixar de julgar). Segundo, porque a colisão ocorre em concreto. Terceiro por mais hipóteses de colisão que possam prever, em abstrato, os legisladores constituinte e ordinário nunca poderão oferecer uma enumeração completa (STEINMETZ, 2001).
Apesar do judiciário ser o mais acionado, a solução pode acontecer pela via legislativa, como expõe Steinmetz (2001, p. 85), “a) o sistema do processo cautelar e a antecipação dos efeitos da tutela de mérito; b) a lei 7.783/89 (Lei de Greve); c) a Lei 9.296/96 (interceptação telefônica) e; d) as hipóteses legais de exclusão da ilicitude da interrupção da gravidez”. Quanto ao direito de greve, o autor esclarece que:
“[…] é um direito social fundamental consagrado pela Constituição em seu artigo 9º. Contudo, o próprio legislador constituinte previu a possibilidade de ocorrência, em situações fáticas, de colisão entre direito de greve e outros direitos ou bens constitucionalmente protegidos da comunidade e encarregou o legislador infraconstitucional de definir em lei os serviços ou atividades essenciais, bem como dispor sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da comunidade (CF/88, art. 9º, § 1º). Por isso, em 28 de junho de 1989 entrou em vigência a Lei nº. 7.783” (STEINMETZ, 2001, p. 71).
Assim, o legislador conseguiu dar harmonização entre o direito de greve e o direito do exercício dos serviços ou atividades essenciais. Com relação a interceptação telefônica, o inciso XII, do artigo 5º, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/1988), consagra como direito fundamental a inviolabilidade das comunicações telefônicas, entretanto, segundo Steinmetz, delegou competência ao:
“[…] legislador ordinário para que estabelecessem, em lei, as hipóteses e a forma segundo as quais o Poder Judiciário, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, poderia determinar a interceptação telefônica. Assim, em 24 de julho de 1996, entrou em vigência a Lei nº. 9.296, estabelecendo as hipóteses de admissibilidade da interceptação telefônica por ordem judicial, bem como a forma de requerimento e da decisão” (STEINMETZ, 2001, p. 71).
Desse modo, vários exemplos legislativos poderiam ser dados, mas por meio desses é possível compreender que o legislador pode prever, em abstrato, colisões que acontecerão em concreto e dessa maneira cominar regras de solução, isto é, explanar qual direito fundamental irá prevalecer e em quais ocasiões. Isso é importante para guiar os aplicadores do Direito a dirimir a situação da forma mais apropriada possível.
Porém, é importante frisar que diante das diversas possibilidades, não é possível prever todas, motivo pelo qual caberá ao judiciário dirimir os casos concretos interpretando as regras legislativas. Em alusão ao Poder Executivo, Steinmetz ensina mais uma vez que:
“O Poder Executivo não poderá dispor sobre direitos fundamentais, seja mediante atividade normativa primária (medidas provisórias e leis delegadas), seja mediante atividade normativa secundária (regulamentos) ou de outros atos normativos veiculados por meio de portarias, resoluções ou circulares. Embora não esteja explicito na Constituição de 1988, é certo que as medidas provisórias dispor sobre a nacionalidade, cidadania e os direitos individuais, políticos e eleitorais” (STEINMETZ, 2001, p. 73).
Sintetizando toda a exposição feita, o Executivo não possui legitimidade para regular a colisão de direitos fundamentais, pois, compete apenas ao Legislativo prever as possibilidades de Colisões em abstrato e ao Judiciário interpretar e aplicar de modo adequado a regra legislativa, nos casos fáticos. Destarte, na prática os juristas sempre buscam proteger o bem jurídico tutelado mais importante em dado momento.
3 SOLUÇÕES EXISTENTES PARA AS COLISÕES ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS
Salienta-se que não existem direitos fundamentais intangíveis e havendo uma situação de antagonismo entre esses institutos jurídicos, impõe-se proceder à consonância entre eles, com o uso do princípio da proporcionalidade.
Luciano Sampaio Gomes Rolim (2002) aduz que, o princípio supracitado indica qual o direito que, na situação concreta, está ameaçado de sofrer o prejuízo mais grave caso venha a abdicar ao exercício do outro, e, por essa razão, merece prevalecer, excluindo a realização deste (colisão excludente).
De acordo com Canotilho (2012), há a prevalência (ou relação de prevalência) de um direito ou bem em relação a outro, sendo legítimo dizer que um direito tem mais peso do que o outro, isto é, um direito prefere outro em virtude das circunstâncias do caso.
Todavia, para enriquecer o presente estudo, alude-se que o princípio da proporcionalidade encontra críticas, sendo visto por Virgílio Afonso da Silva como a “fórmula milagrosa” para resolver todas as controvérsias constitucionais (FERNANDES, 2017). Nas palavras de Bernardo Gonçalves Fernandes:
“Todavia, não há como discordar de Virgílio Afonso da Silva, quando este critica a falta de precisão e rigor técnico-metodológico, seja por parte dos Tribunais brasileiros, notadamente o STF, que parece ter encontrado na “proporcionalidade” o remédio taumaturgo (milagroso) para todos os problemas constitucionais, ou por parte dos juristas pátrios – seja por descuido epistemológico (equívoco que se corrige com estudo), seja por perversidade ideológica (mal a ser combatido) – que abraçam tal tese de maneira acrítica e irrefletida, sem pesar (ou por que não dizer, como querem, “sopesar”) as consequências para a construção do paradigma de um direito afeito a um Estado Democrático” (SILVA apud FERNANDES, 2017, p. 229-230).
Embora a crítica acima traga uma reflexão sobre o uso excessivo desse instituto jurídico, é inegável que a sua aplicação é uma maneira natural de mitigar os efeitos e alcance de um direito fundamental para que outro proteja um bem jurídico tutelado mais importante e produza a justiça que se almeja.
Porquanto é imperioso enfatizar mais uma vez que, a colisão de direitos fundamentais acontece quando a Constituição protege ou resguarda dois ou mais direitos que se acham em contrassenso em determinado caso fático.
3.1 Ponderação de bens
Desde início, é preciso frisar que Robert Alexy propõe a aplicação do sistema da ponderação, segundo Karl Larenz (2009), os direitos, cujos limites não estão fixados de uma vez por todas, mas que em determinada medida são abertos, móveis, e, mais precisamente, esses princípios podem, exatamente por esse motivo, entrar facilmente em colisão entre si, porque sua amplitude não está previamente fixada.
José Carlos Vieira de Andrade (2012) afirma sucintamente, mas de forma direta, que haverá colisão ou conflito sempre que se entender que a Lei Maior proteger simultaneamente dois valores ou bens em contradição concreta.
No entendimento de Canotilho (2012), o método de ponderação de interesses é conhecido há muito tempo pela ciência jurídica. Todavia, nos últimos tempos a sua importância tem sido reconhecida, sobretudo no direito constitucional e no direito do planejamento urbanístico.
O autor acima aduz um exemplo para explicar um caso de conflitos de direitos constitucionais, a situação do pintor que coloca seu cavalete de pintura em um cruzamento de trânsito particularmente intenso tem, em um primeiro momento, o direito de criação artística, mas, posteriormente, a ponderação de outros bens, a começar pela vida e integridade física do próprio pintor e acabar noutros direitos com o exercício da atividade profissional de outros cidadãos, do abastecimento de bens necessários à “existência” dos indivíduos, levará a impedir que aquele direito se transforme, naquelas circunstâncias, em um direito definitivo (CANOTILHO, 2012).
Destarte, no caso em questão o bem que terá maior importância será o trânsito, porquanto o direito coletivo geralmente prevalece sobre o direito individual, ou seja, o direito de criação artística do pintor não se sobressairá.
3.2 Colisão com redução bilateral, unilateral e excludente
Na coalisão bilateral o julgador limita os direitos fundamentais para que se compatibilizem, permitindo-se que ambos ou todos coexistam e regulem o mesmo caso concreto. Rolim apresenta um exemplo que ilustra a aplicação dessa tese:
“Um exemplo pode facilitar a compreensão. O proprietário tem o direito de reformar sua casa, como corolário do direito de propriedade e do direito à moradia, previstos nos arts. 5º, XXII, e 6º, caput, da Constituição Federal.
Pode acontecer, contudo, que o vizinho daquele ingresse em juízo pleiteando o embargo da obra, sob a alegação de que os ruídos dela decorrentes prejudicam seu sossego durante o dia e seu sono à noite, violando os direitos previstos no art. 5º, X e XI da Constituição.
Neste caso, o Juiz poderá conciliar os direitos em conflito, fixando um horário para a realização da obra durante o dia e vedando-a à noite. Ambas as partes sofrerão uma limitação em seus direitos em benefício da preservação dos mesmos” (ROLIM, 2002, p. 01).
No exemplo acima, o magistrado conciliou o direito colidido, estabelecendo um horário para que a obra de engenharia seja realizada, nesse caso, durante o dia. E a outra parte terá respeitado o seu sono noturno, permanecendo os ruídos apenas no período diurno.
Na colisão com redução unilateral ocorre a relativização de somente um deles (ou vários) para que um continue produzindo seus efeitos. Steinmetz (2001) aduz que, é o que acontece com a tutela antecipada e com os demais provimentos jurisdicionais de urgência, nos quais contrapõem-se o direito à efetividade da tutela jurisdicional, segundo o qual não se pode excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão a direito (inciso XXXV, do artigo 5º, da Lei Maior), e o direito ao contraditório e à ampla defesa (inciso LV, artigo 5º, da CRFB/1988).
Já na colisão excludente, analisa-se qual direito fundamental está mais exposto, em determinado caso concreto, devendo um ser completamente afastado em função do outro (STEINMETZ, 2001). Rolim mais vez apresenta um exemplo que permite compreender essa situação:
“Se uma empresa jornalística, com o intento de publicar matéria referente ao câncer de pele, resolve estampá-la com foto rara de um portador desta enfermidade, contra a vontade deste, que retrata com detalhes as lesões provocadas como nenhuma outra, infere-se, com facilidade, que o direito à imagem corre perigo de lesão muito mais grave do que o direito à liberdade de imprensa e o direito à informação, pois a fotografia pode ser substituída por um desenho ou pela foto autorizada de outro portador da mesma moléstia, ainda que não tanto marcante” (ROLIM, 2002, p. 01).
Entretanto, para enriquecer o entendimento, é possível imaginar que se a matéria almeja mostrar a beleza de uma praia em que se pratica naturismo, com imagens na qual aparecem diversas pessoas, dificilmente identificáveis e sem mostrar claramente a nudez destas, não seria possível acolher o direito à imagem, porquanto, o direito à liberdade de imprensa e à informação seriam gravemente tolhidos, sendo estes os que se sobressairiam.
3.3 Mediante restrições
Em razão da posição no sistema jurídico, os direitos fundamentais apenas podem ser limitados: a) por normas de hierarquia constitucional (diretamente constitucionais); b) por normas infraconstitucionais (indiretamente constitucionais); c) e quando a própria redação constitucional autorizar de modo expresso o Poder Judiciário ou Legislativo a aplicar a restrição, quando necessário. Jairo Gilberto Schäfer explica que:
“[…] a limitação ou diminuição do âmbito material de incidência da norma concessiva, tornando mais estreito o núcleo protegido pelo dispositivo constitucional interferindo diretamente no conteúdo do direito fundamental a que a norma vise proteger. Pode, ainda, serem identificadas duas espécies de restrições: a) restrições stricto sensu: restrições expressas na própria Constituição ou veiculadas através da lei infraconstitucional mediante autorização da Constituição; b) restrições imanentes: restrições que embora não estejam expressamente descritas na Constituição, decorrem da idéia de sistema constitucional, os denominados limites imanentes aos direitos fundamentais” (SCHAFËR, 2001, p. 61).
As restrições diretamente constitucionais são aquelas constituídas pela própria redação constitucional como, por exemplo, a elencada no inciso IV, do artigo 5°, da Lei Maior de 1988, que determina: “É livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato” (BRASIL, 1988, p. 01).
Como é possível observar, no mesmo dispositivo constitucional supramencionado está presente o direito fundamental (livre manifestação do pensamento), mas também se encontra a sua restrição (vedação do anonimato).
Nesse entendimento, Schäfer (2001) alude que isso sempre ocorre quando a Constituição conceder um direito fundamental, diretamente, mas consigna restrições ao seu exercício ou efetua delimitação quanto a sua abrangência normativa.
As restrições indiretamente constitucionais são aquelas em que ao aduzir acerca de um direito fundamental, autoriza o legislador (ordinário) a estabelecer por meio de leis infraconstitucionais a determinada limitação, como é a previsão do inciso XIII, do artigo 5º, da CRFB/1988, que determina: “É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer” (BRASIL, 1988, p. 01).
Um exemplo desta forma de restrição é a exigência presente no inciso IV, do artigo 8º, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil (EOAB), de que o Bacharel em Direito deve ser aprovado no Exame da OAB para poder exercer a profissão de advogado. Assim, neste caso, fica evidenciado que uma lei infraconstitucional regulou as limitações de um direito fundamental (do livre exercício laboral).
Reforçando a tese acima, Canotilho (2012) menciona que, o preceito constitucional prevê expressamente a possibilidade de limitações aos direitos fundamentais por meio de lei (reserva de lei restritiva), significando dois fenômenos distintos: a) de um lado, cuida-se de uma norma garantia, por reconhecer e garantir um direito fundamental (âmbito de proteção); b) de outro lado, trata-se de uma norma de autorização de restrições, por conter um comando autorizativo ao legislador infraconstitucional para pôr restrições ao direito protegido.
Destaca-se outra forma de restrição aos direitos fundamentais, porquanto, a Carta Maior de 1988 autoriza o legislativo e o judiciário a estabelecer restrições aos direitos fundamentais com o fito de resolver ou evitar, no plano da eficácia social, os casos de colisão entre estes ou o conflito destes com valores comunitários constitucionalmente tutelados como segurança pública, saúde pública, entre outros. Schäfer explica acerca desta forma de restrição:
“Com efeito, a peculiaridade dessa espécie de autorização reside no fato que cabe ao Poder Judiciário, no exercício de sua função típica (jurisdição), preencher, no caso concreto, respeitadas as garantias constitucionais, os elementos fáticos e jurídicos autorizadores da mitigação dos direitos fundamentais” (SCHÄFER, 2001, p. 102).
Desse modo, o Judiciário possui a função de adequar as determinações do ordenamento legislativo ao caso concreto, sempre observando as garantias constitucionais vigentes. Schäfer explana exemplos de restrições de direitos fundamentais por esta modalidade de Poder:
“[…] inviolabilidade de domicílio, inviolabilidade das comunicações telefônicas, direito de liberdade. No caso da inviolabilidade de domicílio, a restrição encontra-se, no fato de que mediante determinação judicial o domicílio poderá ser violado sem autorização dos moradores; no que se refere à inviolabilidade das comunicações telefônica a restrição a esse direito fundamental, também se encontra na ordem judicial, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; e por fim consoante ao direito de liberdade, a prisão constitui inegavelmente uma restrição ao direito de liberdade” (SCHÄFER, 2001, p. 103).
Assim, ficou evidenciado que a característica basilar dos direitos fundamentais é a inviolabilidade e o seu alcance praticamente irrestrito. Porém, embora haja aparente intangibilidade, existem exceções que podem mitigar esse fundamento que são elencadas na própria Constituição ou autorizada por esta por meio de lei. Ainda, os Poderes Legislativo e Judiciário também possuem autorização para dirimir esta espécie de colisão.
4 JURISPRUDÊNCIAS REFERENTES À COLISÃO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS
Corriqueiramente o judiciário brasileiro se depara com situações em que precisa sopesar os direitos fundamentais conflitantes, fazendo com que um prevaleça ou que se coadunem para poderem regular determinado caso concreto.
O Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) também tem enfrentado essa controvérsia com a finalidade precípua em trazer a melhor solução e a consequente paz social. No julgado a seguir a Corte Suprema decidiu que o direito de imagem deveria prevalecer sobre o direito de imprensa:
“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CIVIL. DANO MORAL. DIREITO DE IMAGEM. MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA PELO PLENÁRIO DO STF NO ARE Nº 739.382. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. 1. O dano moral, quando aferido pelas instâncias ordinárias, não revela repercussão geral apta a dar seguimento ao apelo extremo, consoante decidido pelo Plenário virtual do STF, na análise do ARE nº 739.382, da Relatoria do Min. Gilmar Mendes. 2. In casu, o acórdão recorrido assentou: CONSTITUCIONAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. REPARAÇÃO DE DANOS. REPORTAGEM VEICULADA POR EMISSORA DE TELEVISÃO. FRAUDE EM CONCURSO PÚBLICO. COLISÃO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS. VIOLAÇÃO À HONRA E IMAGEM DO AUTOR. EXPOSIÇÃO VEXATÓRIA. ATO IMPUTADO A PREPOSTO DA PROMOVIDA. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA MANTIDA. 3. Agravo regimental DESPROVIDO”. (BRASIL, 2013, p. 1).
Nota-se pelo julgado acima que o direito à honra e imagem prevalece sobre fatos inverídicos, devendo a parte violadora ser responsabilizada pelos prejuízos causados. Nada mais justo, pois todo ser humano na prática precisa dispor de boa reputação para poder ter um convívio social saudável e se isto é quebrado o futuro da pessoa pode ser prejudicado permanentemente.
Outra jurisprudência proveniente do STF demonstra que o direito fundamental à vida e à saúde também costumam se sobrepor aos interesses secundários do Estado. Interessante perceber que os julgadores usam o juízo de ponderação para chegar ao veredito:
“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO PELO PODER PÚBLICO DO TRATAMENTO ADEQUADO. SOLIDARIEDADE DOS ENTES FEDERATIVOS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. NÃO OCORRÊNCIA. COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS. PREVALÊNCIA DO DIREITO À VIDA. PRECEDENTES. […]. O Supremo Tribunal Federal entende que, na colisão entre o direito à vida e à saúde e interesses secundários do Estado, o juízo de ponderação impõe que a solução do conflito seja no sentido da preservação do direito à vida. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo regimental a que se nega provimento”. (BRASIL, 2014, p. 1).
Enfatiza-se que, a teoria de Alexy é usada para determinar qual direito fundamental deve prevalecer em determinada situação concreta. No julgado acima, acertadamente o direito à vida e à saúde não ficaram subjugados por interesses econômicos diversos dos entes federativos.
Em âmbito estadual, os Tribunais têm seguido o mesmo entendimento expressado pela Suprema Corte brasileira e têm feito a compatibilização dos direitos fundamentais quando estiverem em clara colisão. A jurisprudência adiante é derivada do Tribunal de Justiça do estado de São Paulo (TJSP), nela a parte se sentia prejudicada por ter sua imagem prejudicada pela publicidade de atos processuais em sites jurídicos e mecanismos de busca sem qualquer liame com o Tribunal paulista:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO – SIGILO – PUBLICIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS – ROL EXEMPLIFICATIVO – COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS – COMPATIBILIZAÇÃO – PROPORCIONALIDADE – DECRETO. […] – Incômodo da autora com relação à indexação dos dados remetidos ao Diário de Justiça Eletrônico em mecanismos de busca e sites jurídicos sem qualquer vínculo ao TJSP. Cognoscível a ausência de interesse público na publicidade da moléstia da demandante, cuja restrição ao acesso dos atos processuais é razoável e proporcional para evitar os reflexos deletérios apurados; AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO”. (SÃO PAULO, 2015, p. 1).
Sabe-se que pela natureza inerente da internet, as informações podem ser “eternizadas” e a vítima de um dado depreciativo pode ficar estigmatizada pelo resto da vida. Assim, é necessário impedir que dados processuais fiquem expostos ao domínio público sem liame com o Tribunal de origem, ferindo a imagem e honra do indivíduo, além do sigilo de determinadas informações processuais.
Outra decisão interessante deriva do Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG), que explanou que a liberdade de expressão deve ser exercida sob a égide da veracidade e sem excessos. No caso apresentado isso não ocorreu, prevalecendo o direito à honra e à vida privada da vítima:
“EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. COLISÃO ENTRE LIBERDADE DE EXPRESSÃO E DIREITO À HONRA E À VIDA PRIVADA. LEI DE COLISÃO E DE PONDERAÇÃO. HOMEM PÚBLICO. RELATIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. RESPONSABILIDADE. DIREITO À INFORMAÇÃO. EXERCÍCIO ABUSIVO. NEGAR PROVIMENTO. – Qualquer colisão entre a liberdade de manifestação de pensamento, e o direito à honra, deve ser aplicado o princípio da proporcionalidade, levando em consideração os interesses envolvidos. – O direito à informação possui limitações tanto nas garantias individuais quanto no compromisso com a verdade. O informante é assegurado emitir opiniões e fazer críticas, ainda que desfavoráveis, contra qualquer pessoa ou autoridade, exigindo-se, no entanto, que a narrativa esteja fundada em fatos verossímeis. – Na hipótese de os fatos noticiados serem desprovidos de veracidade ou, ainda, revelarem intuito de difamar, injuriar, caluniar outrem, deve o informante ser responsabilizado pelos danos decorrentes da sua conduta excessiva. – "In casu", o Agravante devassou a imagem do Agravado, desrespeitando os direitos consagrados na constituição, isto porque, foram veiculadas informações difamatórias com o objetivo de prejudicar a honra do Agravado, o que lhe ocasionou ofensa e constrangimento”. (MINAS GERAIS, 2016, p. 1).
Ressalta-se que até mesmo as pessoas públicas possuem proteção a sua honra e imagem. Desse modo, o direito à informação não pode ser usado irrestritamente nem mesmo contra essas espécies de indivíduos. No caso supracitado, pela conduta excessiva o agressor for responsabilizado. Além disso, o princípio da proporcionalidade tem auxiliado os julgadores a sopesar em casos concretos qual direito fundamental deve prevalecer para proteger o bem tutelado mais importante.
Para enriquecer ainda mais o entendimento sobre o presente tema, o Egrégio Tribunal de Justiça do estado da Bahia (TJBA) igualmente tem tratado do assunto em plena consonância com as jurisprudências anteriores.
O julgado a seguir indeferiu o pedido autoral. Entretanto, deixou nítido que nas situações de colisão entre direitos fundamentais é cabível suspender, via provimento cautelar, a execução da decisão rescindenda, para que outro direito prevaleça e represente a proteção a um bem jurídico mais relevante do que aquele da segurança jurídica derivada da coisa julgada:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM AÇÃO CAUTELAR. REQUERIMENTO DE SUSPENSIVIDADE DA EXECUÇÃO DA DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO EM RAZÃO DA PROPOSITURA DE AÇÃO RESCISÓRIA. INADMISSIBILIDADE. ENTENDIMENTO PACÍFICO DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DOS EGRÉGIOS TRIBUNAIS PÁTRIOS. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E IMPROVIDO. […]. 2. In casu, o requerente não trouxe quaisquer argumentos que apresentassem a excepcionalidade da medida, principalmente porque não se verificou, ab initio, a violação a dispositivo de lei, nem mesmo, trouxe argumentos plausíveis que demonstrem um perigo de dano irreparável em razão da decisão transitada em julgado. 3. Apenas nas situações de colisão entre direitos fundamentais é que é cabível suspender, via provimento cautelar, a execução da decisão rescindenda, a fim de que outro direito fundamental em jogo, que represente a proteção a um bem jurídico maior do que aquele da segurança jurídica decorrente da coisa julgada, prevaleça. (STJ 2ª Seção, AgRg na MC nº. 12581/RN, Rela. Mina. Nancy Andrighi, j. 08.06.2011). 4. Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao presente agravo regimental, mantendo a decisão agravada em todos os seus termos.” (BAHIA, 2012a, p. 1).
No julgado acima há clara menção que o direito fundamental à coisa julgada, que geralmente ocasiona a segurança de um sistema de leis e direitos, muitas vezes, precisa ser “quebrado” para assegurar a prevalência de outro direito fundamental, que até então ficou subjugado, para tornar realmente justa uma situação fática.
Em outra decisão, o TJBA entendeu que o direito fundamental à vida e à saúde, se contrapõe, no caso observado (paciente que necessitava de uma unidade da home care), à garantia do planejamento econômico pelo Estado:
“MANDADO DE SEGURANÇA E AGRAVO REGIMENTAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO FUNDAMENTAL À VIDA E À SAÚDE. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ESCLEROSE LATERAL AMIOTRÓFICA, COM INSUFICIÊNCIA RESPIRATÓRIA, TRAQUEOSTOMIZADO E EM VENTILAÇÃO MECÂNICA. PORTADOR DE PRÓTESE VALVULAR E EM USO DE ANTICOAGULANTE ORAL. DIETA VIA GASTROMIA. PACIENTE INTERNADO NO HOSPITAL SÃO RAFAEL PELO SUS. NECESSIDADE DE HOME CARE A SER GARANTIDA PELO IMPETRADO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO. […]. Depreende-se, que se opera no caso concreto a colisão entre dois princípios constitucionais. Isto porque, o direito fundamental à vida e à saúde, albergado na Constituição Federal, se contrapõe, neste momento, à garantia do planejamento econômico pelo ente público, através da fixação das políticas públicas sociais e econômicas no âmbito do direito à saúde. E, para a solução racional do conflito entre normas ou princípios constitucionais, Robert Alexy propõe a aplicação do sistema da ponderação. Ante o exposto, verificando que o sacrifício que será imputado ao Impetrante, em caso de denegação da segurança, representará dano inegavelmente maior que aquele que será causado ao Ente Público, em caso de concessão da segurança, impõe-se a prestação da tutela requerida, como forma mais lídima de efetivação dos comandos constitucionais. REJEITADAS AS PRELIMINARES, AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO REJEITADA A PRELIMINAR, SEGURANÇA CONCEDIDA.” (BAHIA, 2012b, p. 1).
O Tribunal baiano segue em plena consonância com o entendimento da Corte Suprema brasileira, de que o direito à vida e à saúde devem se sobrepor aos interesses meramente econômicos concebidos e planejados pelo ente estatal.
No primeiro julgado adiante, o Tribunal baiano também considerou que o direito à imagem de clube esportivo deveria prevalecer sobre o direito à liberdade de informação, em razão da mídia virtual ter usado o símbolo deste de forma depreciativa. Já no segundo, houve igual prevalência, em virtude do abuso apresentado, demonstrando que ao informar é necessário observar se não está havendo violação ao direito à honra do indivíduo (vítima):
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANO MORAL. EMPRESA JORNALÍSTICA. JORNAL VIRTUAL. VEICULAÇÃO DEPRECIATIVA DO ESCUDO DO ESPORTE CLUBE VITÓRIA. DIREITO À IMAGEM. COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS. LIBERDADE DE INFORMAÇÃO E DIREITO DA PERSONALIDADE. ABUSO. OFENSA À HONRA OBJETIVA. RESPONSABILIDADE CIVIL CONFIGURADA. INDENIZAÇÃO DEVIDA. QUANTUM SATISFATÓRIO. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO IMPROVIDO”. (BAHIA, 2016a, p. 1).
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANO MORAL. EMPRESA JORNALÍSTICA. JORNAL A TARDE. VEICULAÇÃO DE MATÉRIA DEPRECIATIVA. DIREITO À IMAGEM. COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS. LIBERDADE DE INFORMAÇÃO E DIREITO DA PERSONALIDADE. ABUSO. OFENSA À HONRA OBJETIVA. RESPONSABILIDADE CIVIL CONFIGURADA. INDENIZAÇÃO DEVIDA. REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO”. (BAHIA, 2016b, p. 1).
É preciso frisar que, até mesmo a pessoa jurídica tem assegurado o seu direito à imagem, não podendo esta ser depreciada sem justificativa plausível. Assim, ocorrendo excessos acerca da informação prestada ou apresentação de dados inverídicos, o responsável será condenado (cível e penalmente) a reparar o prejuízo injustamente ofertado à vítima.
Por último, mesmo se tratando de pessoa pública, no caso um vereador, não se deve prestar informações com finalidades apenas depreciativas. O TJBA ainda deixa claro em sua decisão que esse entendimento está em completa consonância com o entendimento ministrado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) e pelo Supremo Tribunal Federal:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. COLISÃO ENTRE DIREITOS FUNDAMENTAIS. LIBERDADE DE EXPRESSÃO, HONRA E IMAGEM. PUBLICAÇÕES EM REDES SOCIAIS NA REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES. PRELIMINAR DE INOBSERVÂNCIA DO ART. 1.018 DO CPC. PROCESSO ELETRÔNICO. RESSALVA LEGAL. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. PESSOA PÚBLICA. VEREADOR. ÂMBITO DE PROTEÇÃO MAIS RESTRITO QUE NÃO AUTORIZA A PRÁTICA DE OFENSAS PESSOAIS OU MERAMENTE PEJORATIVAS. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. REMOÇÃO APENAS DAS PUBLICAÇÕES OFENSIVAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. […]. As pessoas públicas, como o primeiro Agravante, têm sua esfera de privacidade reduzida, submetendo-se, em prol dos direitos de fiscalização dos representados, à possibilidade de críticas, contrapontos e manifestação de opiniões diversas, o que, entretanto, não permite que sejam adotadas condutas ofensivas à pessoa, que extrapolem as simples críticas ou opiniões, passando a ter intuito eminentemente pejorativo, sob pena de ofensa ao núcleo essencial dos direitos constitucionais à honra e imagem. A liberdade de expressão prevalece até o ponto em que não implique ofensa desmedida, desarrazoada ou desvinculada de crítica social ou política própria, ou seja, as palavras depreciativas, ofensivas, hostis e meramente insultuosas não podem ser amparadas pela liberdade de expressão. A Agravada promoveu publicações com teor ofensivo, desvinculado de unia crítica política ou social, conforme se depreende dos documentos acostados aos autos, a partir dos quais se percebe a associação dos Agravantes a termos de viés unicamente pejorativo. Patente, o fumus boni iuris a amparar o pleito recursal, que deve se limitar às práticas abusivas de teor nocivo à honra e imagem dos Agravantes, de modo a não cercear a liberdade de expressão. Presente o perigo na demora, tendo em vista que as ofensas já foram praticadas, causando prejuízos à imagem dos Agravantes à medida em que permanecem expostas ao público, ainda mais por se tratar de meio eletrônico, no qual a difusão de informações e a ofensividade da conduta se dá de forma exponencial. Rejeito a preliminar e dou parcial provimento ao recurso para determinar a remoção das publicações das redes sociais e abstenção da nova prática apenas em relação a conteúdo que se configure como unicamente ofensivo ou pejorativo”. (BAHIA, 2016c, p. 1).
Novamente a internet serviu de instrumento de disseminação de ofensa ao direito à honra e imagem da pessoa prejudicada. E como já explanado, mesmo que a pessoa exerça função pública, esta não pode padecer com informações sobre si que surgiram com a mera finalidade de depreciá-la perante a sociedade.
Desse modo, o Poder Judiciário faz o seu papel constitucional ao coadunar os direitos fundamentais conflitantes para que estes gerem os efeitos desejados para proteger o bem jurídico tutelado mais importante, em determinado caso concreto.
Salienta-se que, de um modo geral foi possível perceber que alguns desses direitos colidem com mais frequência, como exemplo: a) direito à vida e à saúde versus interesses financeiros estatais; b) e direito à honra versus direito à liberdade de informação.
Ainda, o juízo de ponderação, mediado pelo princípio da proporcionalidade, tem auxiliado largamente os julgadores brasileiros a aplicar o direito da maneira mais apropriada possível, porquanto fazer com que determinados bens jurídicos fiquem mais protegidos do que outros, em dada circunstância e período, torna concreto esse objetivo, qual seja, o de fazer com que o sistema legal produza justiça.
Assim, a jurisprudência, a doutrina e a legislação vigente apresentam soluções jurídicas que visam permitir que determinado direito fundamental prevaleça ou que os mesmos sejam compatibilizados para atender ao escopo principal do Direito, qual seja, praticar e tornar real a justiça.
5 CONCLUSÃO
Conclui-se que, segundo a doutrina, existem as seguintes modalidades de conflitos entre os direitos fundamentais: a concorrência, a colisão e os conflitos entre o direito fundamental e um bem jurídico tutelado.
A concorrência pode se dar quando o mesmo comportamento de um titular é compreendido na esfera de proteção de diversos direitos, liberdades e garantias ou quando um determinado bem jurídico, leva à acumulação, na mesma pessoa, de múltiplos direitos fundamentais.
Já a colisão se manifesta quando o exercício de um direito fundamental prejudica outro bem jurídico tutelado pela mesma Carta Maior. E em relação ao conflito entre direito fundamental e o bem juridicamente pode ocorrer entre vários titulares de direitos fundamentais ou entre direitos fundamentais e bens jurídicos da comunidade e/ou do Estado.
Além disso, toda Constituição não pode trazer em seu texto contraposições que tragam insegurança jurídica para o ordenamento jurídico. Todavia, ainda que isso seja realizado com a máxima cautela, na prática existem colisões entre os direitos (fundamentais), quando estes regulam o mesmo fato, cada um protegendo um lado da lide.
Entretanto, normalmente não é possível permitir que estes prevaleçam ao mesmo tempo e em igual intensidade, pois não trariam solução para determinada situação concreta e poderia deixar a aplicação do Direito sem efeito.
Ficou evidenciado que o Poder Público mais atuante para dirimir as soluções para cada caso concreto é o Judiciário. Ainda, o Executivo não possui legitimidade para regular a colisão de direitos fundamentais. Entretanto, a solução também pode advir da via legislativa, ou seja, de modo abstrato.
Como exemplo, foi demonstrado que por meio do sistema do processo cautelar é possível pedir a antecipação dos efeitos da tutela de mérito; ainda que a norma estabelece o equilíbrio que deve existir entre o direito de greve e o direito do exercício dos serviços ou atividades essenciais; e a ponderação que deve ser aplicada entre a interceptação telefônica com o direito fundamental a inviolabilidade dessa espécie de comunicação e, por último, das hipóteses legais de exclusão da ilicitude da interrupção da gravidez com o direito à vida.
Assim, de maneira abstrata o legislador apresenta as soluções para harmonizar o sistema jurídico de uma nítida colisão de direitos fundamentais, para que isto não sirva de objeto de debates dos estudiosos da lei em determinada situação fática.
Todavia, embora os legisladores possam apresentar soluções normativas é impossível prever todas as situações possíveis. Desse modo, cabe ao Judiciário interpretar qual direito fundamental deverá viger ou prevalecer mais em determinado caso concreto.
Destarte, o julgador geralmente recorre a alguma técnica jurídica para poder determinar qual direito fundamental regulará dada situação fática. Desse modo, este pode reduzir os efeitos destes para que se compatibilizem, admitindo-se que ambos ou todos coexistam e regulem o mesmo caso concreto.
Igualmente, os direitos fundamentais podem ser limitados por normas de hierarquia constitucional (diretamente constitucionais), ou seja, a própria Constituição apresenta a restrição. Por normas infraconstitucionais (indiretamente constitucionais), quando a Carta Maior delega expressamente a restrição a uma lei. E quando o próprio texto constitucional autorizar expressamente o Judiciário ou Legislativo a realizar a restrição.
E, por derradeiro, o princípio da proporcionalidade, teoria criada pelo alemão Robert Alexy, também é muito utilizado e se mostra eficaz para a resolução das colisões existentes entre os direitos fundamentais.
É imperioso ressaltar que, esse instituto jurídico é proveniente do direito germânico e deriva diretamente do princípio da legalidade, sendo mais compatível com o ordenamento jurídico brasileiro.
Portanto, ficou nítido por intermédio das jurisprudências pátrias que os julgadores preferem utilizar o juízo de ponderação, mediante princípio da proporcionalidade, para dirimir as colisões aventadas.
Outra questão evidenciada é que alguns direitos colidem mais frequentemente, como exemplo, o direito à vida e à saúde e os interesses financeiros Estatais, bem como o direito à honra com o direito à liberdade de informação.
Dessa maneira, o Judiciário faz a sua função constitucional ao dar consonância aos direitos fundamentais conflitantes para que produzam os efeitos desejados protegendo o bem jurídico tutelado mais importante, em dado caso concreto.
Por fim, sugestiona-se em trabalhos acadêmicos futuros que abordem tema semelhante, se o princípio da proporcionalidade, proveniente do Direito Alemão, se tornará o padrão escolhido pelo Poder Judiciário para solucionar a colisão de direitos fundamentais, sobretudo em casos concretos.
Referências
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Informações Sobre o Autor
Carlos Augusto Gonçalves Moreira
Bacharel em direito pela Faculdade Nobre de Feira de Santana – Bahia, professor e pesquisador
