Previdenciário

 

O limbo jurídico e a penalização ao cidadão

Robinson Leite de Ávila
 
 

Resumo: Tem sido recorrente a ocorrência de situação onde trabalhadores ainda incapacitados, recebem alta médica pela Previdência Social, e, em face da sua impossibilidade de trabalhar, não são readmitidos pelo médico da empresa, restando o trabalhador sem amparo dos dois lado, em nítido desrespeito aos direitos sociais. Essa situação é conhecida como limbo jurídico previdenciário, onde o trabalhador fica em situação de duplo desamparo e sem meios para prover seu sustento. O entendimento majoritário das jurisprudências na seara trabalhista tem sido no sentido de que é dever da empresa amparar o trabalhador, efetuando o pagamento dos salários após a alta médica, mesmo que indevida. Isto posto, novas responsabilidades são criadas para as empresas, que deverão reinserir o trabalhador no mercado de trabalho e minimizar seu desamparo social através de readaptação funcional dentro da empresa, na medida em que é o empregador o responsável pelo empregado quando a autarquia previdenciária o considera apto ao retorno de suas atividades e conseqüentemente ocorre a cessação da suspensão contratual, sendo dele o ônus de pagar-lhe os salários ainda que não retorne efetivamente às atividades antes desempenhadas. A metodologia de pesquisa utilizada, para tanto, foi a bibliográfica e documental, fazendo-se uma analise da doutrina legislação e jurisprudência existente sobre o tema.

Palavras-chave: Limbo jurídico trabalhista-previdenciário. Perícia previdenciária. Alta programada. Direito do Trabalho. Direito Previdenciário.

Abstract: It has been a recurrent occurrence of situation where workers still disabled, receive medical discharge by Social Security, and in the face of its inability to work are not taken on by the company doctor, leaving workers without protection from both side, in clear disregard for social rights. This is known as social security legal limbo, where the worker is in double situation of helplessness and without means to provide for their needs. The prevailing understanding of jurisprudence in labor harvest has been in the sense that it is the company's duty to protect the worker, making the payment of wages after discharge, even if improper. That said, new responsibilities are created for companies that must reenter the worker in the labor market and minimize their social helplessness through functional adaptation within the company, in that it is the employer responsible for the employee when the pension authority considers able to return to their activities and therefore there is the cessation of the contract suspension and is it the burden of paying her wages but not effectively return to activities previously performed. The research methodology used, therefore, was a bibliographic and documentary, making up an analysis of the doctrine of law and existing jurisprudence on the subject.

Keywords: labor-welfare legal limbo. Social security expertise. High programmed. Labor Law. Social Security Law.

INTRODUÇÃO

O presente estudo aborda o instituto conhecido como limbo jurídico previdenciário-trabalhista, que, infelizmente, é uma prática que tem ocorrido com frequência nas relações trabalhistas e previdenciárias. Esse fenômeno ocorre em duas situações: a primeira quando o trabalhador apresentando doença ou acidente que o incapacita para o trabalho por mais de 15 (quinze) dias, recorre ao INSS para receber o benefício do auxílio-doença ou auxílio-doença acidentário, sendo-lhe negado sob a fundamentação de que o trabalhador encontra-se apto para exercer suas funções.

A segunda ocorrência do limbo jurídico previdenciário-trabalhista caracteriza-se quando o trabalhador incapacitado para exercer suas atividades laborativas é afastado do trabalho através da autarquia previdenciária, ficando seu contrato de trabalho suspenso, e passando a receber o benefício do auxílio-doença, e,após vencido o prazo concedido pelo perito médico da autarquia previdenciária para receber o benefício, incidindo, então, a alta programada, o trabalhador retorna à empresa que constata, através do médico do trabalho, que o empregado continua inapto para realizar suas atividades laborativas, não o recebendo de volta em seu quadro de funcionários e sequer providenciando a readaptação deste em outra função.

Ou seja, o trabalhador é considerado apto para trabalhar pelo INSS, que por ser uma autarquia, possui presunção de veracidade de seus atos administrativos, que lhe concede alta e cancela a concessão do benefício, porém, é tido como inapto pela empresa empregadora que não o readmite, passando esta a assumir a responsabilidade pelo seu ato de negar o posicionamento do INSS e pelo fim da suspensão do contrato de trabalho.

Nessa situação, o trabalhador fica desamparado tanto por parte da autarquia previdenciária quanto por parte da sua empresa empregadora, ficando sem receber qualquer prestação pecuniária, nem benefício e nem salário, em um momento importante de sua vida, posto que o trabalhador esta se sentindo incapacitado para realizar suas atividades laborais, seja em face de problemas de saúde física ou mental, situação denominada de “limbo jurídico previdenciário- trabalhista”.

Tal fenômeno gera consequências na vida pessoal do trabalhador que é considerado apto para trabalhar pela autarquia previdenciária, porém, efetivamente não retorna ao mercado de trabalho em razão de seu empregador não lhe aceitar de volta por considerá-lo doente para realizar atividades laborativas, restando, deste modo, em extremo estado de urgência no sentido de sobrevivência, sem ter meios de prover sua subsistência e de sua família, o que reflete em impactos negativos para a sociedade.

Diante deste quadro, se faz importante destacar a responsabilidade e função social das empresas e empregadores, não apenas perante seus funcionários, mas também perante a sociedade, em busca de resguardar a democracia econômica e evitar o retrocesso social. Ainda, não podemos deixar de trazer à baila a responsabilidade administrativa da autarquia previdenciária como representante do Estado para a promoção da paz social e para resguardar os direitos do trabalhador/segurado.

Faz-se mister registrar que, a atividade autárquica do INSS tem caráter essencial, não só para seus segurados, como também para toda sociedade no sentido de promover a igualdade e a justiça social.

O trabalho tem como objetivo geral abordar a penalização que o cidadão sofre devido a lentidão e irresponsabilidade do INSS em resolver a questão do auxílio doença e do empregador em sua omissão e como objetivos específicos analisar juridicamente as questões que levam o cidadão a ter direito ao auxílio doença; refletir sobre o papel do INSS em assegurar os direitos sociais do cidadão; e analisar o reflexo social na vida do cidadão, causado pelo limbo jurídico identificando possíveis soluções para esta situação.

Nesta esteira, este estudo aborda aspectos da formação, consequências e sugestões acerca do “limbo jurídico previdenciário- trabalhista”, instituto que vai de encontro com as premissas básicas de ordem e equilíbrio social do ordenamento jurídico pátrio, principalmente do ordenamento jurídico trabalhista, devendo ser evitada a sua ocorrência, e quando inevitável, ao menos sejam aplicados meios de minimizar as consequências desfavoráveis ao empregado, através de amparo financeiro promovido pela empresa.

Por fim, vale ressaltar a necessidade da elaboração de legislação para normatizar e regularizar a questão, vizando fomentar a segurança jurídica e evitar que trabalhadores fiquem desamparados em razão de decisões que fogem ao seu controle.

1 METODOLOGIA

Para o alcance do objetivo desse estudo, optamos pelo método da revisão integrativa de literatura, visto que ele possibilita sumarizar as pesquisas já concluídas e obter conclusões a partir de um tema de interesse. Uma revisão integrativa bem realizada exige os mesmos padrões de rigor, clareza e replicação utilizada nos estudos primários (MENDES; SILVEIRA; GALVÃO, 2008).

A revisão foi realizada por meio de bibliotecas eletrônicas e análise documental de livros e outras publicações referentes ao tema, realizando-se exploração analítica da doutrina, legislação e jurisprudência existente sobre o tema

Como critérios de inclusão consideraram-se textos em português, priorizando-se os assuntos que foram mais adequados ao objetivo da pesquisa. E como critérios de exclusão foram os artigos sem relevância para a revisão.

2 RESULTADOS E DISCUSSÃO

Para organização do estudo foram identificadas três categorias de análise: Formação do limbo jurídico previdenciário-trabalhista; Os reflexos do limbo jurídico na vida do trabalhador; sugestões para solucionar os transtornos e prejuízos ocasionados pela formação do limbo jurídico.

Formação do limbo jurídico previdenciário-trabalhista

O benefício previdenciário auxílio-doença é direito devido a todos os segurados do INSS que encontram-se incapacitados para o trabalho ou para a sua atividade habitual de forma total e temporária, recebendo destaque no presente estudo os que encontram-se regularmente empregado (IBRAHIM, 2011).

De acordo com o § 3º, do artigo 60, da Lei de Benefícios (Lei 8.213/91), que dispõe sobre os planos de benefícios da Previdência Social, cabe à empresa o pagamento dos salários do empregado durante os primeiros 15 (quinze) dias consecutivos de afastamento por motivo de doença, permanecendo interrompido, nesse período, o contrato de trabalho do empregado, ou seja, continuam a vigorar todos os efeitos do contrato.

Ainda, a mencionada lei, em seu art. 59, caput, apresenta os seguintes requisitos para o gozo do auxílio-doença:

“Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.”

Em caso da incapacidade ultrapassar 15 (quinze) dias consecutivos, o segurado-empregado será encaminhado ao Instituto Nacional do Seguro Social para requerer administrativamente o benefício previdenciário e, consequentemente, passar por perícia médica para constatação da suas condições de saúde e saber se terá direito à percepção ou não do auxílio-doença, conforme leciona o § 4º, do artigo 60, da mesma lei supra mencionada (CASTRO; LAZARI, 2009).

Assim, a partir do 16º dia de afastamento do trabalhador por incapacidade de exercer suas funções, deverá este realizar requerimento do benefício previdenciário perante o INSS, bem como ser submetido à perícia de médico especialista em sua enfermidade para análise de deferimento ou não da concessão do benefício (KERTZMAN, 2014).

Segundo Andrade (1994) é de fácil percepção que a perícia médica previdenciária tem representatividade de suma importância na concessão de benefícios previdenciários decorrentes de incapacidade laborativa, o que, conseqüentemente traduz em relevante papel para sociedade brasileira, na medida em que é expressiva a quantidade de pessoas que dependem do assistencialismo social previdenciário para sua mantença e de sua família.

A concessão do benefício previdenciário decorrente de incapacidade laboral, depende da existência de doença que comprovadamente incapacite o segurado ao trabalho, ou seja, não basta apenas a existência de doença, eis que é necessário que a doença diagnosticada comprometa a capacidade laborativa, levando à necessidade do afastamento ao trabalho (BRAGA, 2010).

Neste ínterim, recebendo o trabalhador atestado médico que indique afastamento por mais de 15 (quinze) dias, este já pode contatar o INSS para agendar a realização da perícia, afim de que não fique desamparado a partir do 16º dia de afastamento, já que nesse período será de responsabilidade da autarquia previdenciária a concessão do benefício previdenciário em caso de constatação de incapacidade (LIMA; DANTAS NETO, 2016).

Já no caso dos demais segurados que não possuem relação de emprego, ainda de acordo com Castro e Lazzari, “o benefício é devido a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz. Nestes casos, o segurado deverá procurar, de imediato, a Previdência Social, para verificação da incapacidade e pagamento do benefício”. (CASTRO; LAZZARI, 2009).

Convém registrar que, caso o agendamento da perícia previdenciária se dê em data posterior aos primeiros 15 (quinze) dias de afastamento, permanecerá o trabalhador a partir do 16º dia de afastamento até a data de início do pagamento do benefício sem receber verba tanto da empresa quanto do INSS, porém não ficará no prejuízo, pois receberá este valor retroativo, através de requisição de pequeno valor (RPV), desde a data do requerimento do benefício até a data de seu efetivo recebimento (SANTOS, 2015).

De acordo com Barros (2009), caso o benefício previdenciário não seja concedido, o trabalhador encontrar-se-á em uma das situações que caracterizam o limbo jurídico previdenciário-trabalhista, posto que desamparado tanto pela empresa quanto pelo INSS, conforme será detalhado nos capítulos seguintes. Neste diapasão que surge a importância da realização de exame médico pericial e do próprio perito, que buscam enquadrar o caso de enfermidade do segurado que procura o INSS às situações legais, para que lhe seja concedido o benefício mais adequado.

Assim, o laudo pericial será realizado com base na análise dos exames e relatórios médicos apresentados pelo trabalhador/segurado, bem como pelo exame físico realizado pelo médico perito no momento da perícia médica, podendo advir 3 (três) tipos de resultados (SANTOS, 2015).

O primeiro deles pode trazer a conclusão pela incapacidade do trabalhador para exercer suas atividades laborais corriqueiras, sendo, deste modo, a decisão pericial favorável para a concessão do benefício do auxílio-doença, em razão da incapacidade temporária para o trabalho, ou pode ocorrer a concessão da aposentadoria por invalidez, que decorre da incapacidade total e permanente para o labor (TREVISO, 2013).

Já o segundo resultado do laudo elaborado através da perícia médica pode considerar a incapacidade do trabalhador com a concessão de benefício previdenciário, porém constatar a capacidade do trabalhador para exercer atividade laborativa diferente da que estava habituado, resultando, assim, no seu encaminhamento para a realização de reabilitação profissional, para que possa ser enquadrado em outra função dentro da empresa (COELHO, 2012).

Segundo Mussi (2008), pode-se ocorrer a conclusão pela capacidade do trabalhador para realizar as atividades laborais que vem desenvolvendo, sendo contrário o parecer à concessão do benefício previdenciário, devendo o requerente retornar ao trabalho. Nesse momento, caso o empregador, através do exame readimissional realizado pelo médico da empresa, constate a inexistência de capacidade laboral do empregado, não readmitindo o empregado em sua função, assume a responsabilidade pela criação da situação do limbo previdenciário.

Nessa esteira, apesar da indiscutível importância da atividade do perito como instrumento de paz social, na medida em que garante amparo legítimo ao trabalhador que realmente se enquadra como beneficiário de auxílio por incapacidade laborativa, esta também traz certa insegurança, na medida em que também é o perito previdenciário que define a data presumida de recuperação da doença do trabalhador, determinando o momento exato da alta programada, situação abominada pelos estudiosos e doutrinadores dos Direitos Trabalhista e Previdenciário (ARAÚJO, 2007).

No momento da perícia, também é indicado pelo médico perito uma data estimativa do provável momento em que o segurado se apresentará livre da enfermidade que o acomete, sendo, então, determinado o momento em que será cessado seu benefício, denominado de alta programada (BALERA, 2006)

Destaque-se que, o benefício é cessado conforme a data pré-estabelecida sem que seja realizada nova perícia para indicar se, de fato, o trabalhador encontra-se apto ou não para retornar ao trabalho. Assim, a cessação do benefício é feita sem que haja análise subjetiva de cada caso concreto, posto que a data presumida para a alta programada é definida conforme análise genérica para recuperação da enfermidade (EON, 2015).

Segundo Bolera (2006), é importante observar que a data da alta programada já é gerada pelo computador com base em análises estatísticas realizadas pela autarquia previdenciária, sem que o segurado precise passar novamente por qualquer avaliação pericial que confirme se continua ou não incapacitado para sua vida laboral, não sendo analisados, assim, os critérios subjetivos que cada caso merecem nítido desrespeito aos direitos do segurado.

Porém, em muitas outras situações em que o quadro de saúde do trabalhador possui características específicas, a alta previdenciária programada torna-se um pesadelo para os segurados que ainda não se recuperaram totalmente de sua incapacidade, mas são, mesmo assim, obrigados a se apresentarem ao trabalho, para evitar que seja caracterizado o abandono de emprego (COELHO, 2002).

Nesse caso, antes do término do auxílio-doença, ao não se sentir capacitado para voltar ao trabalho, o segurado tem a opção de requerer a prorrogação do benefício, sendo submetido a nova análise do médico perito do INSS, que concederá a prorrogação ou não.

Caso o médico negue a prorrogação, o segurado ainda tem a opção de entrar com o Pedido de Reconsideração. Se esta nova perícia confirmar a capacidade para o trabalho, o segurado ainda tem a opção de dar entrada em recurso que será encaminhado para a Junta de Recursos do Conselho de Recursos da Previdência Social, que dará a decisão final sobre o assunto (SANTOS, 2015).

Nessa esteira, o benefício do auxílio-doença deveria ser cessado apenas em caso de haver recuperação da capacidade laborativa do segurado, ou com a transformação do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente (quando há seqüela que implique redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia), e não em razão de data pré-estimada que não exprime a realidade da situação da saúde do trabalhador (MASSONI, 2012).

Nesse sentido, a probabilidade de recuperação determinada pela alta programada não pode ser tida como absoluta, nem mesmo pode ter o efeito de suspender automaticamente o benefício na hipótese de haver pedido de prorrogação do benefício pelo trabalhador. Em face a essa realidade, e para dificultar ainda mais a condição do empregado, a alta programada é ato administrativo que goza de presunção de legitimidade e veracidade, devendo ser acatada a sua decisão mesmo que não tenha sido feita perícia prévia e que o trabalhador se sinta incapaz para o trabalho (BARROS, 2009).

Segundo Kertzman (2014) a alta programada além de desamparar o trabalhador e desprestigiar a promoção dos direitos humanos, ainda afronta o ideal de justiça social, fraternidade e igualdade, desprezando qualquer sentido filosófico ou moral do que se entende por respeito ao próximo e promoção de existência digna a todos.

Lima e Dantas Neto (2016) entendem que com a abusividade da atuação do INSS, o Judiciário tem julgado de forma favorável aos trabalhadores, considerando que o benefício do auxílio-doença não poderá ser cessado sem prévia avaliação pericial que ateste as devidas condições para a manutenção ou não do benefício. Porém, esta medida não suprime totalmente os danos sofridos pelo trabalhador em razão do tempo que se gasta na demanda, agravando, inclusive a condição de saúde deste segurado.

O resultado destas medidas é o retorno ao trabalho de empregados sem o restabelecimento da sua capacidade laboral, o que acarreta em queda no rendimento e produtividade, além de impactar negativamente na economia e trazer desigualdade social, deixando de ser questão de ordem previdenciária para se tornar problema jurídico e de saúde pública (BARROS, 2009).

Conforme o exposto, o que de fato ocorre é que, após deflagrada a alta programada, mesmo sem a ocorrência de perícia prévia, o trabalhador é considerado plenamente capaz para retornar às suas atividades laborais.Assim, caso seja declarada a aptidão do trabalhador para retornar ao seu trabalho através do exame de retorno realizado por médico de confiança do empregador, deverá este readmitir o trabalhador que retornará às suas funções (BALERA, 2006).

Todavia, uma vez declarada a inaptidão no exame de retono ao trabalho, em contrariedade ao laudo emitido por médico perito da autarquia previdenciária, surge o dilema de quem assumirá a responsabilidade frente aos direitos do trabalhador: se será o órgão previdenciário ou se será o empregador (IBRAHIM, 2011).

Destaque-se que, uma vez incidida a alta programada, o contrato de trabalho não mais encontra-se suspenso, sendo, a partir daí, o empregador responsável pela saúde física e mental de seu empregado, devendo promovê-la e zelar por esta sob pena de ser responsabilizado por futuro agravamento de enfermidade ou até mesmo pelo desenvolvimento de novos problemas de saúde (SANTOS, 2015).

Outra medida mais benéfica, seria não aceitar o retorno do obreio para exercer qualquer função da empresa, por considerar que este não está apto para exercer as atividades realizadas antes de ser afastado por problemas de saúde, bem como por não estar apto a se encaixar em qualquer outra atividade oferecida pela empresa (ANDRADE, 1994).

Segundo Kertzman (2014) a não admissão de retorno do trabalhador pelo empregador abordada na situação supra mencionada, demonstra o cuidado deste com àquele, sendo a opção mais correta a ser seguida, porém não é a única medida a ser tomada para que todos os direitos sociais e trabalhistas do empregado sejam respeitados.

Na grande maioria das vezes, o empregador que atesta a incapacidade do obreiro através de laudo emitido por médico de sua confiança, mesmo havendo posicionamento do INSS no sentido de que o empregado apresenta-se apto a trabalhar, não admite o retorno do empregado para suas funções laborais bem como não efetua o pagamento de salários (BRAGA, 2010).

Conforme já abordado, é cada vez mais comum no cenário trabalhista brasileiro, situações em que o trabalhador que esta em gozo de auxílio-doença é considerado apto para retornar ao trabalho, porém, a bem da verdade, não apresenta condições de saúde para retornar ao exercício de suas atividade laborais, ainda que mediante readaptação para outra atividade dentro da empresa (BARROS, 2009).

Os reflexos do limbo previdenciário-trabalhista na vida do trabalhador atingido.

Na ocorrência do limbo jurídico, uma gama de direitos constitucionais, sociais e trabalhista do empregado são frontalmente atingidos. As conseqüências negativas trazidas pelo limbo jurídico não se esgotam apenas no desamparo financeiro gerado para o trabalhador e para sua família (LIMA; DANTAS NETO, 2016).

A redução do poder de compra, o acúmulo de dívidas e o desgaste sofrido pelo empregado que sofre um efeito “ping-pong” ocasionado pelo INSS e seu empregador, na medida que ambos tentam se eximir da responsabilidade de amparo a este, desencadeiam um abalo emocional que muitas vezes acaba por desenvolver problemas psicológicos mais graves no trabalhador atingido, que podem até evoluir e levar até à incapacidade laboral (VIANA, 2010).

As conseqüências provenientes do limbo trabalhista-previdenciário são tão prejudiciais para empregados e empregadores que as próprias associações e sindicatos das áreas atingidas têm tomado providências para diminuir os danos sociais e financeiros decorrentes dessa prática (MUSSI, 2008).

Nessa esteira, quando tal fenômeno ocorre, na maioria das vezes o empregado passa a viver em estado de miserabilidade ou a depender da solidariedade de parentes e amigos para garantir sua subsistência, pois não percebe mais o gozo do benefício previdenciário, bem como não recebe a contra-prestação salarial (PAMPLONA FILHO, 2002).

De acordo com Martins (2013) faz-se necessário destacar a importância do trabalho na vida individual do trabalhador e de sua família, como também a importância do beneficio previdenciário como substituto aos frutos do trabalho, bem como o reflexo deste ofício para a sociedade.

Desde os primórdios da evolução do homem em sociedade que o trabalho vem se apresentado como um aliado na manutenção do equilíbrio e paz social, tornando-se, há muito tempo, em uma atividade necessária para a manutenção da vida individual do homem e deste em sociedade.Neste diapasão, observa-se que o trabalho se apresenta como condição essencial na vida das pessoas, não apenas em razão de ser o meio de manutenção financeira da família, mas também pela dignificação que traz ao homem (VIANA, 2010).

Ante o destaque da importância do trabalho na vida em sociedade, pode-se compreender que a falta deste traz prejuízos severos, seja através do desemprego, ou seja através do motivo em enfoque no presente estudo que e a incapacidade para laborar.A incapacidade laboral é protegida pelo seguro pago por todo trabalhador através da sua contribuição previdenciária, da qual espera-se amparo no momento em que o obreiro precisar (EON, 2015).

Deste modo, diante da importância da atividade laboral para o alcance da plenitude da dignidade humana, pode-se concluir que a ausência de trabalho e ausência de provimento financeiro decorrente da incapacidade laborativa do trabalhador e da alta previdenciária indevida, resultam em consequências negativas que vão além da seara econômico-financeira, chegando a atingir a saúde emocional do trabalhador (MUSSI, 2008).

A Constituição Federal vigente (1988), ao consagrar em seu artigo 1º, inciso III, a dignidade da pessoa humana como fundamento da República e ao definir como objetivo fundamental a construção de uma sociedade livre, justa e solidária a luz do seu artigo 3º, I, voltada, especificamente, à erradicação da pobreza e da marginalização (artigo 3º, III), estabeleceu, acertadamente com estes postulados, uma série de mecanismos destinados a garantir a todo ser humano um mínimo existencial.

Assim, na falta de salário e de beneficio previdenciário para a promoção da existência digna do trabalhador e sociedade como um todo, tem-se instalado um desequilíbrio na vida pessoal e social do trabalhador. É cediço que a garantia do mínimo existencial do trabalhador e de sua família é uma fonte de dignidade, além de ser um dever moral e social. Deste modo, o fato do trabalhador não conseguir renda, nem pelo trabalho nem pelo seguro social, pode causar um sentimento de culpa e constrangimento no individuo (ANDRADE, 1994).

Nesse sentido, a formação do limbo jurídico vem colocar o trabalhador afetado fora da participação estrutural da sociedade na medida em que a produção de renda é essencial ao homem em sociedade, devendo, a todo custo, ser evitada essa situação, afinal o direito à saúde é assegurado pela Constituição Federal Brasileira como um direito de todos e dever do Estado, que deve ser garantido através de políticas sociais e econômicas (VIANA, 2010).

Sugestões para solucionar os transtornos e prejuízos ocasionados pela formação do limbo jurídico previdenciário

A principal causa da formação do limbo trabalhista-previdenciário é a aplicação da alta programada, posto que é em razão desta que o empregado é considerado capaz para o labor sem antes passar por perícia médica que indique a real situação de sua saúde, o que pode acarretar em exame readmissional negativo para retorno ao trabalho, colocando o trabalhador em situação de desamparo (BALERA, 2006).

Ante a insegurança causada pela alta previdenciária, foi proposto o Projeto de Lei Suplementar nº89/2010 de autoria do então senador Paulo Paim, que ainda carece de votação e aprovação do Congresso Nacional, que defende a obrigatoriedade do INSS de realizar nova perícia médica antes de cessar o auxílio-doença em data determinada pelo perito previdenciário, extinguindo, deste modo a alta previdenciária

O Projeto de Lei apresentado traz a justificativa de que a alta programada é um procedimento inconstitucional e ilegal, que atinge injustamente o segurado que tem seu benefício cancelado antes de passar por perícia médica que ateste a sua recuperação.

Nessa esteira, uma das soluções mais adequadas para evitar as consequências negativas do limbo jurídico trabalhista-previdenciario seria, inicialmente, evitar a formação deste através da alteração da Lei 8.213/91 que instituiu e permitiu a ocorrência e aplicação da alta programada (MARTINS, 2013).

A alteração em questão seria no sentido de rechaçar a incidencia e aplicação da alta programada, que acaba por tolher os direitos do trabalhador que se afasta do trabalho por incapacidade, na medida em que não realiza exame médico pericial antes de cessar seu benefício, ficando a mercê de data escolhida por sistema de computador para determinar o momento de sua recuperação (MASSONI, 2012).

Assim, para que a Lei de Benefícios (nº 8.213/93) possa atender às expectativas reais quanto à cobertura de proteção e amparo social, a interpretação da lei de benefícios deve ser real, humana e socialmente útil, com base nos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da proteção e da solidariedade social.

Em casos em que a formação do limbo jurídico é inevitável, outra solução aplicável que também diz respeito à seara legislativa, é a criação de legislação específica acerca da responsabilidade do empregador e do INSS sobre o empregado nesses casos, mormente no que tange ao pagamento de proventos financeiros, seja através do salário ou do beneficio previdenciário, a fim de minimizar a insegurança jurídica acerca do tema por falta de orientação legal (LIMA; DANTAS NETO, 2016).

Deste modo, enquanto ainda não possuímos orientação legal sobre o tema, destacaremos e delimitaremos a responsabilidade do INSS e do empregador sobre o empregado atingido pelo limbo, em defesa dos direitos destes, que não pode sofrer as consequências decorrentes de lacuna legislativa (ARAÚJO, 2007).

Neste ponto, chegamos a tópico importante do estudo do limbo trabalhista-previdenciário e suas consequências, através da abordagem da conclusão de que a obrigação pela manutenção da renda do empregado nesse período fica a cargo do empregador. Convém destacar que apenas a concessão de benefício previdenciário afasta a responsabilidade do empregador pelo pagamento dos salários do empregado que encontra-se incapaz para realizar suas atividades laborativas (BARROS, 2009).

Deste modo, o empregado continua vinculado ao empregador, sendo deste a responsabilidade social perante àquele, que deve garantir seu bem estar e subsistência em caso de omissão da autarquia previdenciária

Assim, considerando-se a presunção de veracidade do ato administrativo da autarquia previdenciária e a negativa do médico do trabalho em receber o trabalhador na empresa por não tem condições físicas ou mentais de exercer nenhuma atividade laborativa, caberia ao empregador, mesmo não tendo a contraprestação atinente ao contrato de trabalho, se responsabilizar pelo pagamento de salário do empregado para que nem este, e nem sua família, permanecessem desamparados (COELHO, 2012).

A jurisprudência trabalhista majoritária tende a concluir neste mesmo sentido, que é dever da empresa o pagamento dos salários após a alta médica, apresentando novas responsabilidades para as empresa, as quais deverão reinserir o trabalhador no mercado de trabalho.Isto porque, com a alta médica ocorre a cessação da suspensão contratual, ou seja, o contrato volta a surtir efeitos, sendo que o empregado, por ocasião do retorno, tem direito de exercer a mesma função, ser readaptado ou ficar em licença remunerada (IBRAHIM, 2011).

Convém destacar que, segundo Massoni (2012), a obrigação do empregador de pagar os salário do empregado alvo de alta programada indevida só inicia com a sua ciência da decisão do INSS, quando afirma que “não tendo trabalhador comparecido à empresa, colocando-se seus préstimos à disposição dela, não seria razoável condenar esta última ao pagamento dos salários se o empregador sequer sabia ou fora notificado da alta médica do trabalhador”.

De mais a mais, o entendimento adotado pelo ora estudo é no sentido de que durante o limbo jurídico trabalhista-previdenciario a responsabilidade do pagamento do obreiro é do empregador, com base no fato de que é o empregador o responsável por remanejar o trabalhador pra função que este consiga exercer com suas limitações e que não venha a prejudicar sua saúde ou agravar sua enfermidade.

Se assim não fizer, pode ser entendido que o empregador se recusou à sua obrigação de readaptar o trabalhador em nova função e, de forma deliberada, impossibilitou o retorno do obreiro ao trabalho devendo tal situação ser vista como se o empregado apenas não estivesse trabalhando por opção do empregador e como se estivesse a disposição deste (COELHO, 2012).

 Logo, se o benefício de auxílio-doença foi cessado pela autarquia previdenciária, e não há qualquer decisão judicial determinando o restabelecimento desse benefício, a única conclusão a que se pode chegar é a de que o contrato de trabalho não está mais suspenso, sendo assim, retorna o dever do empregador de pagar os salários do obreiro (BALERA, 2006).

Observe ainda, que a responsabilidade do empregador pelo bem estar do empregado é ampla, na medida em que, na ocorrência da constatação pelo médico do trabalho representante da empresa de que o trabalhador não encontra condições de retorno ao trabalho, o empregador é o detentor do ônus de apresentar recurso administrativo perante a autarquia previdenciária para tentar demonstrar a capacidade do trabalhador, seja para sua função de origem, ou seja para função a ser readaptada (ANDRADE, 1994).

Nesta seara, a atitude patronal de colocar o empregado em situação em que fica desprovido de salário afeta tanto a saúde física quanto psíquica do trabalhador, que fica sem meios para comprar mantimentos básicos para uma vida digna, bem como o fato de nao poder prover a si e sua família gera abalo psicológico, que muitas vezes evolui para quadro de depressão (PAMPLONA FILHO, 2002).

Neste diapasão, devem ser utilizados todos os meios disponíveis para minimizar o dano e sofrimento causados ao trabalhador atingido pelo limbo jurídico trabalhista-previdenciário, para que este receba as parcelas retroativas referente aos salários não pagos e, ao menos, seja indenizado também pelo sofrimento e constrangimentos provenientes desta situação.

Aumentando a eficácia no desempenho das atividades de vida diária (AUGUSTO; SILVA; VENTURA, 2009).

Decorrência da doença. O cuidador na maior parte do tempo privilegia o cuidado ao doente, desconsiderando o cuidar de si mesmo e, portanto, transformando por completo seu estilo de vida em função da manutenção da qualidade de vida do idoso (FONSECA, 2012).

A família nesse sentido tem papel fundamental na inclusão de medidas que facilite a integração do idoso no domicílio, medidas como escrever post-it com o passo a passo de atividades primárias e simples, que sejam seguras, como trancar portas e estimular sua autonomia, bem como simplificar a comunicação com questões objetivas e simples, conservando dessa maneira a capacidade do paciente de pensar e agir dentro das suas limitações. A doença de Alzheimer compromete não só a saúde do portador, mas também ao cuidador e a família envolvida no processo saúde-doença, por isso, a inserção do profissional de saúde é necessária, tanto do ponto de vista educacional quanto do assistencial. O cuidador precisa de auxílio e suporte nas situações de dificuldade, bem como orientações e diretrizes corretas para efetuar a prestação dos cuidados de maneira eficaz, facilitando seu trabalho, tornando-o menos árduo e mais brando de suportar (RODRIGES; LIMA; NASCIMENTO, 2015).

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente estudo teve como objetivo propiciar a análise e amadurecimento do tema abordado, a formação do limbo jurídico previdenciario-trabalhista, para que o retorno do obreiro afastado em razão de incapacidade laboral, após recebida a alta programada do órgão previdenciário, não se torne um martírio nem para o empregado nem para o empregador.

Na atual conjuntura, a falta de regulamentação sobre o assunto acaba por trazer insegurança jurídica na medida em que não é regulamentado de forma clara e eficiente o agente que será responsável por arcar com o ônus proveniente da formação do limbo jurídico.

A alta programada, instituto responsável pela formação do limbo jurídico, surgiu como um mecanismo para desafogar o volume de perícias realizadas pela autarquia previdenciaria e agilizar a regularização de benefícios, porem trouxe também efeitos negativos para o trabalhador incapacitado e dependente deste seguro social para promover sua mantença e de sua família.

Este instituto fixa, através de dados estatísticos, a data exata da cura da incapacidade do obreiro sem que seja feita uma analise do caso concreto, o que, muitas vezes, acaba por cessar de forma indevida o beneficio do trabalhador ainda incapaz para retornar as suas atividades.

Assim, uma vez concedida a alta programada, o trabalhador deve se apresentar ao medico do trabalho da empresa que ira realizar exame readmissional para saber se este encontra-se apto para retornar ao seu posto de trabalho ou ate mesmo ser readaptado em outra função. Caso seja constatada a permanência da incapacidade do trabalhador, a empresa fica impossibilitada de readmitir o funcionário, momento em que eh caracterizado o abominado limbo jurídico.

Em respeito aos princípios da proteção do trabalhador e da dignidade humana e através do sopesamento da responsabilidade do empregador e do órgão previdenciario pela manutenção da dignidade do trabalhador, quando da ocorrência da cessação do beneficio previdenciario através da alta programada cumulado com a permanência da incapacidade laboral, pudemos concluir que a competência desta responsabilidade paira sobre o empregador que fica responsável pelo pagamento do salário do obreiro durante este período.

Para que o mal seja cortado pela raiz, é de fácil percepção a necessidade de acabar com a incidência da alta programada, que determina data pre-fixada para a cessação da incapacidade do obreiro, devendo, em todos os casos, ser realizada perícia medica por parte do INSS, para constatar a real situação da saúde do empregado.

Assim, em razão da presunção de legitimidade e veracidade dos atos da autarquia previdenciaria quando determina a alta programada, o empregador que atestar pela manutenção da incapacidade do obreiro deve arcar com os efeitos do posicionamento contrario ao do INSS e, mesmo não readmitindo o empregado, se responsabilizar pelo pagamento dos salários deste.

Neste ponto, em face da posição desvantajosa em que o empregador fica em decorrência da superioridade das decisões do INSS, só lhe resta bater as portas do Judiciário, e, comprovando a manutenção da incapacidade do obreiro, requerer, através de ação regressiva reversa, a restituição dos valores pagos a titulo de salário ao empregado, que na verdade, não deveria ter tido seu beneficio cessado.

Em analise as decisões já proferidas acerca do tema, observa-se que o entendimento majoritário jurisprudencial eh no sentido de que o empregado não pode sofrer as consequências desta situação e ficar desamparado financeiramente.

 

Referências
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Informações Sobre o Autor

Robinson Leite de Ávila

Pós graduando em Direito da Seguridade Social pela Faculdade Legale

 
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Informações Bibliográficas

 

ÁVILA, Robinson Leite de. O limbo jurídico e a penalização ao cidadão. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XXI, n. 173, jun 2018. Disponível em: <http://ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=20636&revista_caderno=20>. Acesso em maio 2019.


 

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ÁVILA, Robinson Leite de. O limbo jurídico e a penalização ao cidadão. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XXI, n. 173, jun 2018. Disponível em: <http://ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=20636&revista_caderno=20>. Acesso em maio 2019.