Resenhas

 

O uso da comunicação como instrumento de reconstrução de direitos

Neiva Araujo
 
 

Jürgen Habermas[1] concluiu sua graduação aos 25 anos de idade. Por cinco anos foi assistente do filósofo e sociólogo Theodor W. Adorno, na chamada Escola de Frankfurt, conhecida por desenvolver uma "teoria crítica da sociedade", integrando a reflexão filosófica com a sociologia. Iniciou a lecionar filosofia em Heidelberg aos 31 anos. Em 1968 mudou-se para Nova Iorque, tornando-se professor da New York School for Social Research. Em 1972, transferiu-se para Starnberg, assumindo a direção do Instituto Max-Planck e, em 1983, voltou a lecionar na Universidade de Frankfurt. Aposentou-se em 1994, sem, contudo, deixar de contribuir à disseminação do conhecimento, seja através de palestras ou da publicação de sua obra.[2]

O autor refere que ante a complexidade social, não pode o direito apenas atender às suas exigências funcionais, faz-se necessária a comunicação dos sujeitos para que haja a chamada aceitação de pretensões de validade. O direito moderno faz com que os indivíduos não devam tanta obediência às normas morais e sim às leis, as quais garantirão a compatibilidade das liberdades de ação que obtém a sua legitimidade através do processo legislativo, este decorre da soberania do povo.

No presente texto, o autor busca explicar o nexo problemático entre as liberdades privadas subjetivas e autonomia da vontade, em dois diferentes contextos, o da relação entre direito subjetivo e público no âmbito da dogmática jurídica e o da concorrência existente entre direitos humanos e soberania do povo.

Para Habermas, no século XIX, o direito privado era legitimado per si enquanto a autonomia privada do sujeito do direito tivesse apoio na autonomia moral da pessoa, após, ele fundamenta em Kant o fato de esta ideia ter sido quebrada, fazendo, então, com que o direito passasse a se firmar como força da obrigatoriedade fática, numa visão positivista. Tem-se, portanto, que o rompimento ocorrido entre a pessoa natural e a pessoa moral faz com que se inicie a concepção da dogmática do direito para uma interpretação funcionalista dos direitos subjetivos, tem-se a metodicidade das decisões e, assim, os direitos subjetivos são dominados por um funcionalismo do sistema.

Finda a Segunda Guerra Mundial, altera-se a ordem do direito privado, e, assim, o nexo entre a autonomia privada e a moral, posta com base no direito natural, não perdura por muito tempo.

Necessário ter em mente que a suposição dos direitos subjetivos não implica no isolamento dos parceiros do direito, eis que atrelados às pessoas privadas que têm um tipo de união pessoal, que não é necessariamente idêntica. Tais direitos, por seus conceitos, não são destinados aos sujeitos ‘atomizados e alienados’, na expressão utilizada por Habermas, que se posicionam uns contra os outros. São aqueles direitos sim tidos como elementos de uma ordem jurídica, na qual direitos e deveres são reconhecidos de modo recíproco entre sujeitos livres e iguais do direito.

A doutrina do direito subjetivo inicia-se com a independência dos direitos morais subjetivos, os quais buscam dar uma maior legitimidade que aquela dada pelo processo de legislação política. “O sentido garantidos da liberdade deveria outorgar aos direitos subjetivos uma autoridade moral independente da legalização democrática, a qual não poderia ser fundamentada no âmbito da própria teoria do direito” (p. 121).

Ademais, há a ideia contraposta de que o desenvolvimento acarreta em uma subordinação abstrata dos direitos subjetivos sob o chamado direito objetivo, onde a sua legitimidade, ao final, esgota-se na legalidade de uma dominação política, interpretada com base no positivismo jurídico. Obviamente que o processo democrático da legiferação, que apela à soberania do povo, é a fonte da legitimidade.

Em dado momento, Habermas cita Savigny e a ideia de que a partir de argumentos da razão legitima-se em si mesmo, enquanto sistema de direitos negativos e procedimentais que garantem a liberdade. Em seguida, Habermas fala acerca da ideia disseminada por Hobbes de que o soberano assegura, segundo leis gerais, liberdades subjetivas àquelas pessoas privadas, pois o soberano busca justamente assegurar aos cidadãos uma paz e um sossego à fortuna adquirida por este através de seu esforço. Vê-se aqui, uma proteção à propriedade.

Habermas entende que os sujeitos do direito privado, em seu estado natural, não aprenderam a assumir a perspectiva de um outro sujeito e como isso não ocorre, tem-se, então, uma liberdade que enfrenta obstáculos fáticos, que não é constituída através de um reconhecimento recíproco. Seria, então, necessário, que se assumisse uma perspectiva social através do ‘nós’, todavia, está postura é vedada aos sujeitos em seu estado natural.

Mais uma vez o autor cita Kant, referindo que este percebeu que “os direitos subjetivos não podem ser fundamentados segundo um modelo extraído do direito provado” (p. 126), eis que é necessário atentar as diferenças existentes entre o contrato de socialização e um contrato privado, eis que o primeiro serve à institucionalização do direito natural, através de leis públicas; ao passo que o segundo, busca apenas o respeito entre aquilo que restou pactuado, ou seja, importa no respeito aos direitos dos sujeitos envolvidos.

Habermas crê na necessidade de uma reflexão entre facticidade e validade, bem como entre a positividade do direito e a sua legitimidade.

“A conduta pessoal de vida e a tradição cultural são transpostas cada vez mais para discursos de auto-entendimento” (p. 130), assim, vão sendo superadas a visão metafísica das coisas e as interpretações religiosas. “A irrupção da reflexão em histórias de vida e tradições culturais promove o individualismo dos projetos de vida individuais e um pluralismo de formas de vida coletiva” (p. 131). Tem-se, assim, a necessidade de legitimação, a qual apenas pode ser fundamentada em um discurso moral; necessário, ainda, um regulamento imparcial de conflitos de ação.

Os direitos humanos e a soberania do povo criam idéias que ainda são capazes de justificar o direito moderno, todavia, o nexo interno entre ambos apenas será estabelecido quando e se o sistema de direitos apresentar condições exatas, o que inclui, as formas de comunicação. Todavia, cabe destacar que “o sistema de direitos não pode ser reduzido a uma interpretação moral dos direitos, nem a uma interpretação ética da soberania do povo, porque a autonomia privada dos cidadãos não pode ser sobreposta e nem subordinada à sua autonomia política” (p. 138).

Para Habermas as normas morais e as jurídicas, no nível de fundamentação pós-metafísico, diferenciam-se da eticidade tradicional, assim, elas colocam-se como dois tipos diversos de ação, as quais surgem lado a lado e completam-se.

Mais uma vez, ele traz os ensinamentos de Kant para explicitar que o conceito de direito se refere ao arbítrio dos destinatários e não apenas à vontade livre, resta então pactuado que poderá ser utilizada a coerção caso haja abuso.

A partir da ideia de Platão de concretização de um ‘reino dos fins’, tem-se que a ordem jurídica é legítima tão-somente quando em acordo com os princípios morais. Assim, o direito adquire uma relação com a moral através de elementos da legitimidade e da validade jurídica. Já com a queda da fundamentação sagrada da moral, iniciam-se os processos de diferenciação. Contudo, no nível do saber cultural, as questões jurídicas estão separadas das questões morais e éticas. Habermas traz ainda a ideia de Luhman de que o direito ao é apenas um sistema simbológico, mas de ação, diferenciando, outrossim, a moral do direito.

Segundo Habermas, “são válidas as normas de ação às quais todos os possíveis atingidos poderiam dar o seu assentimento, na qualidade de participantes de discursos racionais” (p.142). Assim, as normas são válidas quando expressam um sentido não-específico de validade normativa, que se mostra indiferente quanto a distinção de moralidade e de legitimidade. Por sua vez, os atingidos são aqueles que têm seus interesses atingidos pelas consequências derivadas da regulamentação através das normas. Por sua vez, o discurso racional nada mais é do a tentativa de entendimento das pretensões e validade problemáticas, que a partir da comunicação permite o movimento de ideias e contribuições.

“À luz da teoria do discurso, o princípio moral ultrapassa os limites casuais, diferenciados socialmente, traçados entre domínios vitais públicos e privados” (p. 144/145). Habermas refere, então, que a diferença dos níveis de referência é que possibilita a distinção do princípio da democracia e o da moral, enquanto este tem as ações justificadas com o auxílio de argumentos morais, aquele deve orientar a produção do próprio médium do direito e não apenas orientar tal produção.

O autor trabalha no texto, ainda, as inter-relações existentes entre direito e moral a partir de uma ótica kantiana e ensina que “a pessoa que julga e age moralmente tem que se apropriar autonomamente desse saber, elaborá-lo e transpô-lo para a prática. Ela se encontra son exigências cognitivas (a), motivacionais (b) e (organizatórias (c) inauditas, das quais é aliviada enquanto pessoa jurídica” (p. 150), a partir de então Hesse vai explicitando questões relativas à moral da razão.

Por fim, Habermas aborda a fundamentação dos direitos através da teoria do discurso referindo que “é possível enfeixar as diferentes linhas de argumentação, a fim de fundamentar um sistema dos direitos que faça jus à autonomia privada e pública dos cidadãos” (p. 154).

Entende o autor que a constituição de determinados tipos de interação, destituídas de peso moral, inicia com a introdução do direito em geral em complementação da moral, da assim como a auto-aplicação construtiva do direito.

A liberdade comunicativa, então, existe quando os atores sociais têm a intenção de terem um entendimento sobre determinados assuntos, contando com as tomadas de posição perante as pretensões de validade levantadas pelos sujeitos.

Daí a autonomia privada de um sujeito pode ser vista como uma liberdade negativa de retirar do espaço público as obrigações ilocucionárias recíprocas a uma conduta de de observação e influenciação recíproca.

Habermas então passa a tratar da autolegislação referindo que sua ideia básica reside no fato de o princípio da democracia resultar da interligação existente entre o princípio do discurso e a forma jurídica, razão pela qual a democracia pode aparecer como núcleo de um sistema de direitos. Posteriormente, ele aborda a questão relativa aos direitos humanos sob a ótica do princípio do discurso.

Muito embora Habermas fale da necessidade de comunicação entre os atores sociais para que o direito atenda efetivamente à sua finalidade, tenho que ante ao grau de complexidade e de individualismo a que se chegou, são necessários outros elementos capazes de cumprir a finalidade por ele proposta.

Creio que a comunicação entre sujeitos per si como quer Habermas mostra-se insuficiente para assegurar os direitos formalmente postos, para tanto, embaso meu posicionamento na obra de Zigmunt Baumann, que trata justamente da complexidade e liquidez da sociedade pós-moderna. Ademais, partindo da ideia disseminada por Aristóteles, de que, sinteticamente, busca-se a felicidade através do equilíbrio da sociedade, tenho que a comunicação, enquanto predominante o ‘eu’ e não o ‘nós’, não é suficiente assegurar a paz social almejada, antes de mais nada, é necessária uma alteração de paradigma.


Notas:
[1]
HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Tradução de Flávio Beno Siebeneichler.. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003, p. 113-168.
[2] Disponível em: www.tempobrasileiro.com.br/sobrehabermas.htm. Acessado em: 03.maio.2009.
 

Informações Sobre o Autor

Neiva Araujo

Graduada em Direito pela UNISC (RS), Especialista em Direito Público pelo IDC (RS). Mestranda em Direito pela UNISC (RS). Advogada.

 
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Informações Bibliográficas

 

ARAUJO, Neiva. O uso da comunicação como instrumento de reconstrução de direitos. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 72, jan 2010. Disponível em: <http://ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7074&revista_caderno=23>. Acesso em ago 2017.


 

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ARAUJO, Neiva. O uso da comunicação como instrumento de reconstrução de direitos. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIII, n. 72, jan 2010. Disponível em: <http://ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7074&revista_caderno=23>. Acesso em ago 2017.