A cultura do litígio x a cultura da mediação

Resumo: A proposta do presente ensaio é demonstrar a crescente litigiosidade na sociedade atual, tratada aqui como “ a cultura do litígio” No atual cenário processual a tutela jurisdicional se dá com a atividade do Estado que visa à eliminação dos conflitos trazidos pelas partes, onde aquele pode declarar, condenar ou aplicar um direito. . Ocorre que esta idéia de jurisdição e de solução da lide não satisfaz mais as necessidades das demandas populacionais, principalmente das partes que buscam o processo para ver o seu direito garantido, em compensação se deparam com a morosidade do sistema judiciário e conseqüentemente com o seu descrédito. Muito embora atualmente a tutela jurisdicional seja o meio primordial de solução de lides, comporta o processo civil outras formas de desaparecimento do conflito, ligadas ao consenso das partes, através do diálogo, da comunicação, na busca conjunta da decisão do conflito, aqui denominada “cultura da mediação”.

Palavras-chave: Crise jurisdicional.  Litigiosidade. Cultura da mediação.  

Abstract: The purpose of this essay is to demonstrate the growing litigiousness in our society, treated here as “the culture of litigation” In today’s procedural judicial protection is given to the activity of the state aimed at the elimination of conflicts brought by the parties, where one can declare or enforce a right to condemn. . It happens that this idea of jurisdiction and solution of the suit no longer satisfies the needs of the population demands, especially of the parties seeking the process to see their rights guaranteed in return are faced with the slowness of the judicial system and, consequently, the discrediting . Although judicial review is currently the primary means of solving disputes, civil procedure involves the disappearance of other forms of conflict, tied to the consensus of the parties, through dialogue, communication, seeking joint decision of the conflict, called here “culture of mediation. “

Keywords: Crisis court. Litigiousness. Culture of mediation.

Sumário: 1. Introdução. 2. A litigiosidade na Sociedade Atual 3. A Crise da Jurisdição Estatal 4. A Mediação – Nova Cultura na Solução dos Conflitos 5. Conclusão. 6. Referências Bibliográficas.

1 Introdução

A proposta do presente trabalho é estudar a crescente litigiosidade na atual sociedade, tratada aqui como “cultura do litígio”.

No momento em que se configura a lide, de uma forma quase que instantânea, as partes buscam o resultado desejado através do Poder Judiciário, deixando de lado possibilidades nas quais poderiam solucionar seus conflitos de maneira mais célere, e com menos gastos. Todo o cidadão busca uma resposta e solução rápida do Sistema Judiciário perante um litígio, porém é notória a morosa evolução processual, não permitindo que a grande demanda de processos consiga satisfazer as pretensões ali expostas em tempo razoável e com uma decisão justa.

A jurisdição apesar de ser o meio tradicional, não é o único meio idôneo para que se obtenha a solução de um conflito. Existem, além da jurisdição, os meios alternativos de resolução dos conflitos que são: a conciliação, mediação e a arbitragem. Assim, o presente estudo consiste em mostrar que impera na sociedade brasileira e, em especial, no RS, ”a cultura do litígio”. Além disso, o presente ensaio procura demonstrar que é chegado o momento de mudança na forma de solução de conflitos na atual sociedade e que a mediação é uma das formas de mudança de cultura, onde a solução dos conflitos é ditado pelas próprias partes e não pelo Estado, como prevalece no modelo atual, mas sim ligadas ao consenso das partes.

2 A Litigiosidade na Sociedade Atual

Vive-se em uma sociedade democrática, devido a este fator a discordância faz parte do nosso ser, ou seja, intrínseco no DNA humano, sempre haverá discordância nos mais variados temas e situações, mesmo que estes sejam mínimos. O problema é que o cidadão está litigando cada vez mais. Segundo informações do Conselho Nacional de Justiça,

“O Estado do Rio Grande do Sul é o maior litigante do Brasil na Justiça Estadual. Mais da metade dos processos referentes ao setor público estadual tinha o Estado do RS como parte – o que representa 7,7% das demandas dos 100 maiores litigantes do Poder Judiciário Estadual”[1].

Segundo o Jornal Estadão de São Paulo, em matéria exibida dia 18 de setembro de 2010, em 1990, as Justiças Estaduais, Federal e Trabalhista receberam 5,1 milhões de novas ações. Em 2006 foram 22 milhões. Em 2008, foram ajuizados 25,5 milhões de novos processos. Somando-se essas ações com as que foram protocoladas nos anos anteriores e ainda aguardam julgamento em 2009 começou com 86,6 milhões de ações em tramitação nos três ramos da Justiça.[2]

É óbvio que no momento em que se torna mais fácil o acesso à justiça, somado com a grande divulgação pela imprensa dos direitos dos cidadãos, iria aumentar significantemente o número de pessoas buscando seus direitos, e isso é de grande excelência. Porém deve-se prestar a devida atenção para qual meio deverá ser o mais adequado para a obtenção do direito pretendido.

Em nossa sociedade há diversos tipos de conflitos, casais litigam judicialmente pela guarda de seu filho, gerações de uma família se chocam por possuírem ideias, valores distintos no interior de fábricas e empresas ocorrem constantes debates, acerca de questões salariais, enfim, as mais variadas formas de conflitos acabam convergindo, quase que em sua totalidade, em apenas um lugar, o Poder Judiciário. Ao analisar essas variadas formas de litígio que abarrotam o Poder Judiciário, nota-se facilmente que a maioria das pretensões poderia ser atingida fora do sistema judiciário, utilizando as formas alternativas de resolução de conflitos, pois a grande parte das situações levadas para o judiciário são de baixa complexidade, muitas destas, às vezes beiram ao ridículo.

3 A Crise da Jurisdição Estatal

Como já é consabido, o processo judiciário brasileiro é extremamente lento, necessitando de rápidas mudanças, tanto na legislação processual, como na estrutura do Poder Judiciário. A jurisdição é uma função do Estado, só age se for provocada pela parte interessada, cuja finalidade é a substituição das pretensões das partes pela vontade do Estado, sendo aplicada a vontade concreta da lei. “Jurisdição é a função do Estado, destinada à solução imperativa de conflitos e exercida mediante a atuação da vontade do direito em casos concretos”[3]

A crise do atual modelo de jurisdição é causada por inúmeros fatores tornando-o extremamente moroso, dentre estes estão: o excesso de demandas, a litigiosidade do poder público e os recursos. Ao analisar o excesso de demandas verifica-se que este crescimento repentino acelerado deu-se após a promulgação da Constituição de 5 de outubro de 1988, isso explica-se pela garantia de direitos num rol maior que aquele do regime constitucional anterior. Outro fator relevante é a litigiosidade da administração pública que figura como participante processual, como autora ou ré, a administração pública. Nesse sentido, colhe-se:

“Parece conhecer muito bem suas chances no processo e as deficiências crônicas desse instrumento de solução de conflitos (o processo), contando com a lentidão do aparelho judiciário para se sentir à vontade no descumprimento de suas obrigações, pois, além da demora na solução, mesmo que vier a ser vencida na demanda, terá o privilégio da execução através de precatórios, que aguardam pagamento numa ordem cronológica de preferência dos credores, cuja quitação ficará sempre condicionada à existência de recursos orçamentários disponíveis”.[4]

No direito processual pátrio, a parte não satisfeita com a decisão proferida pelo juiz, recorre de tal decisão alegando error in judicando (erro de julgamento) ou error in procedendo (erro de natureza tipicamente processual) e assim sucessivamente recorre-se enquanto for possível, prolongando a duração do processo. “Recurso é o remédio voluntário idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração de decisão judicial que se impugna”.[5] O somatório desses três fatores mencionados é o que gera a falta de credibilidade e o caos instaurado no sistema jurisdicional atual do país.

Como vimos, no atual cenário, a jurisdição é o poder que o Estado tem de impor o direito ao caso concreto de forma impositiva, promovendo a efetividade da lei. Sua função é ser o pacificador da sociedade, decidindo o conflito que gerou a manifestação do Estado.  Assim, o Estado tomou para si a função de monopolizar a jurisdição.

Todas as considerações sobre a jurisdição e suas crises, surgidas a partir da globalização cultural, política e econômica, são consequências da crise estatal. Nascida de um deliberado processo de enfraquecimento do Estado, a crise se transfere para todas as instituições.

Por isso é que se deve discutir a tão aclamada crise da jurisdição a partir da crise do Estado, observando sua gradativa perda de soberania, sua incapacidade de dar respostas céleres aos litígios atuais, sua fragilidade nas esferas legislativa, Executiva e Judiciária, enfim, sua quase total perda na exclusividade de dizer e aplicar o direito. Nessa esteira, o Judiciário se torna uma instituição que precisa enfrentar o desafio de alargar os limites de sua jurisdição, modernizar suas estruturas organizacionais e rever seus padrões funcionais para sobreviver como um poder autônomo e independente.

Ainda, para o Judiciário faltam meios materiais de dispor de condições técnicas que tornem possível a solução dos conflitos em curto espaço de tempo, dado o surgimento dos novos direitos. As causas de uma jurisdição morosa e atrasada não param por aí. Excesso de recursos processuais e de processos, número insuficiente de juízes ou de servidores do Poder Judiciário, legislação ultrapassada, sobrecarga de trabalho para os magistrados, demandas inúteis ou desnecessárias, etc.[6] também contribuem para tal crise.

Diante de tais circunstâncias, a jurisdição torna-se alvo de uma preocupação constante voltada para a aplicação do direito e, especialmente, da estrutura funcional necessária para a sua realização. Todavia, a estrutura funcional do Estado, que deveria possibilitar a realização da jurisdição, também se encontra em crise. Isso permite o surgimento de instâncias alternativas de resolução de conflitos, o que se dá em âmbito nacional e internacional.

Nesse contexto, demonstrada a incapacidade do Estado de monopolizar a jurisdição, tendem a se desenvolver procedimentos jurisdicionais alternativos, como a arbitragem, a mediação, a conciliação e a negociação, almejando alcançar a celeridade, como garantia constitucional inserida no inciso LXXVIII, do artigo 5º da Constituição Federal de 1988.[7]

Nessa perspectiva, fala-se na mudança de paradigma – monopólio estatal – calcada na conflituosidade para a nova cultura – mediação.

4. A Mediação – Nova Cultura na Solução dos Conflitos

A jurisdição é o modelo tradicional de solução dos conflitos na sociedade contemporânea, porém, existem outros meios alternativos de pacificação dos conflitos.

Na busca de uma resposta à alteração do eixo da conflitividade, a mediação se apresenta como uma nova cultura no tratamento do conflito, importando na visão de escuta, de comunicação, de construção de caminho elaborado pelos próprios interessados e, portanto, com possibilidade de êxito.

A mediação como instituição para resolução de conflitos desenvolveu-se a partir dos anos 70, nos Estados Unidos, como ADR (Alternative Dispute Resoution), porém cada vez mais se observa que a mediação não é “alternativa”, mas outro modo de tratar os conflitos, que exige a articulação de diferentes saberes. A interdisciplinaridade faz a diferença nessa modalidade de tratamento de conflito, ou seja, são várias áreas do conhecimento envolvidas em cada caso.

Nesse sentido, preleciona Jean-François Six,[8] “mediação não é utopia”. Ela propõe a dignidade da distinção de cada pessoa, de cada povo, é única, convida à pesquisa constante. Afastando-se da binariedade, a mediação suscita e faz nascer o “3”, pois impulsionada por um terceiro que faz nascer o diálogo.

A prática da mediação se apresenta como um processo em que um terceiro, neutro, por assentimento das partes, as assiste de forma colaborativa. As diferenças são recolocadas em termos de interesses a fim de que os próprios interessados possam tomar uma decisão satisfatória para eles.

Dentre as particularidades que a caracterizam estão a confidencialidade, a voluntariedade, a informalidade. A atuação neutra do mediador não prejudica seu papel de facilitador da comunicação, porque a ele cabe apenas propiciar que os mediandos trabalhem colaborativamente, com o olhar voltado para o futuro.

Um dos grandes benefícios da mediação é que não há ganhadores e perdedores, diferentemente do que ocorre na esfera processual. A ausência de custos e de recursos para as partes são elementos a favor da mediação.

É possível admitir uma maneira diferenciada de resolver os conflitos, representada pela técnica da mediação através de mediadores e não juízes, a oferecer, com a informalidade, a possibilidade de atuação das partes, viabilizando a aproximação das partes ao espaço da decisão.

A mediação não precisa ser utilizada somente pelo Poder Judiciário, pode ser utilizada na própria comunidade, na escola, como espaço de criatividade, de realização e cidadania.

Observa-se, assim, que a mediação ajuda na aproximação das partes, no diálogo, na comunicação, no consenso e na solução do seu caso concreto. As próprias partes com a ajuda do mediador decidem o seu conflito. Inúmeros conflitos podem ser resolvidos fora do sistema jurídico regular, fazendo-se uso da mediação. Muitas demandas sequer chegarão ao Poder Judiciário, pois serão resolvidos antes mesmo da instauração de qualquer processo. Aí está a nova cultura no tratamento dos conflitos.

No processo de mediação, importante é a disposição das partes à autocomposição, com a observância da autonomia dos interessados.

Há conflitos que jamais podem ser tratados através da mediação, dependendo portanto da atuação judicial. A venda de bem de menor, usucapião e os procedimentos de jurisdição voluntária em geral exigem a intervenção judicial.

Sempre que for possível prevenir a demanda judicial ou facilitar a solução de conflitos e crises, sem que haja processo judicial, a mediação se impõe como possibilidade de tratamento do conflito, ou como estratégia para afastar a litigiosidade existente.

A mediação é muito adequada nos conflitos familiares, de vizinhança, de relações continuativas, em que há prevalência da necessidade de convivência. Nesses casos a mediação é um bom instrumento que pode ser usado nas relações sociais.

Nessa perspectiva, a criação de núcleos comunitários de mediação, com a prévia preparação de mediadores ligados a comunidade, é uma proposta que merece investimento não apenas do sistema, mas a partir das próprias comunidades. O importante é a participação do cidadão e das comunidades na solução de seus problemas através de uma rede de voluntariado. Entre as finalidades está a de prevenir ou tratar os conflitos do interesse da comunidade.

Com a inserção da mediação na comunidade, prima-se, acima de tudo, pela cultura da paz, possibilitando a criação de espaço de tratamento de conflitos na comunidade. Os conflitos da comunidade serão tratados e solucionados na comunidade, contribuindo, através dessa política pública, para a minimização de processos no Poder Judiciário.

O Poder estatal ficará encarregado de resolver as demandas mais complexas, em que o diálogo, a comunicação não pode resolver.

Prima-se pela participação de todo cidadão, da comunidade em que vive na tomada de decisões, tornado-se responsável pelas decisões. Ser cidadão não significa apenas desfrutar de direitos, mas assumir obrigações, com o compromisso de construir soluções.

O direito fundamental social de acesso à Justiça constitucionalmente garantido significa alcançar a efetividade dos direitos violados ou ameaçados de lesão e não pode ficar restrito ao processo judicial. Portanto, a mediação se apresenta como a cultura da paz, do diálogo entre as partes na construção da tomada de decisões.

Por outro lado, não podemos confundir mediação, com conciliação e arbitragem. Como foi dito, a mediação é definida como a interferência em um conflito de um terceiro, com o objetivo de aproximar as partes, possibilitando-as a encontrar soluções viáveis para alcançar a satisfação das pretensões em questão. Já na arbitragem, em vez do Estado interferir diretamente nos conflitos de interesse, solucionando-os com a força de sua autoridade, permite que um terceiro o faça, segundo determinado procedimento e observado um mínimo de regras legais mediante uma decisão com autoridade idêntica à de uma sentença judicial”.[9]

Esta terceira pessoa, o árbitro, possui plena confiança de ambas as partes, os litigantes possuem a discricionariedade em escolher o árbitro e ao escolhido é concedido o poder para impor uma solução satisfatória. Segundo José Cretella Junior, a arbitragem é definida como

O sistema especial de julgamento e procedimento, técnica e princípios próprios e com força executória reconhecida pelo direito comum, mas este subtraído, mediante o qual duas os mais, pessoas físicas ou jurídicas, de direito privado ou de direito público, em conflito de interesses, escolhem, de comum acordo, ou contratualmente, uma terceira pessoa, o árbitro, a quem confiam o papel de resolver-lhes a pendência, anuindo os litigantes em aceitar a decisão proferida.[10]

Com essa autoridade cedida ao árbitro, de maneira alguma estará passando por cima da atividade exercida pelo juiz.

Tem-se também como forma alternativa de busca da resolução dos litígios a conciliação, aqui também é confiada a um terceiro, o conciliador, a incumbência de aproximar e orientar as partes para que se possa construir um acordo. Ser conciliador é um trabalho voluntário dos componentes de determinado ramo específico da sociedade, dessa forma cria-se um ambiente favorável para que ocorra o entendimento das partes. Na conciliação, diferentemente da mediação, o terceiro, tem a possibilidade de ir além de uma simples facilitação do diálogo. O conciliador propõe e apresenta soluções para o conflito.

5 Conclusão

Em restritas linhas, se observa que diante da sobrecarga dos tribunais; da alta complexidade estrutural da justiça comum, dos gastos processuais e de necessidades de uma resolução rápida e eficaz, os meios alternativos são as medidas mais adequadas para resolução de grande parte das pretensões resistidas que abarrotam o Poder Judiciário. Com a utilização desses meios alternativos, desvia-se para o Estado os conflitos na qual sua intervenção é indispensável. Enfim, a mediação é um excelente “remédio” para conseguir-se a harmonização das relações sociais e consequentemente a ruptura da cultura litigiosa da sociedade brasileira.

Assim, a mediação como procedimento de resolução de disputas, de conflitos, de crises é um importante canal de comunicação entre as partes. O mediador, faz o papel de um facilitador, minimiza os ruídos, com a finalidade de estabelecer uma comunicação que flua de forma dinâmica e conduza a um acordo que será desenhado pelas partes. Não é função do mediador criar os acordos, este simplesmente cria meios para que as partes consigam enxergar alternativas para uma composição.

Em síntese, no que tange a resolução de conflitos, a mediação se apresenta como uma nova cultura no tratamento dos conflitos importando na visão de escuta, de diálogo, de construção de caminho elaborado pelos próprios interessados e, com possibilidade de êxito.

Nessa perspectiva, a crise do atual modelo de jurisdição – centrada na litigiosidade – deve ser superada, buscando na mediação nova estratégia de tratamento de conflitos, como também contribuindo para a minimização das demandas judiciais, para a humanização do processo e para a entrega rápida e efetiva da Jurisdição.

Informações Sobre o Autor

Adriane Medianeira Toaldo

Mestre em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul, RS, UNISC. Especialista em Direito Civil e Processo Civil pelo Instituto Ritter dos Reis, Canoas, RS. Professora da Graduação e Pós-Graduação em Direito Processual Civil na Universidade Luterana do Brasil, ULBRA – Campus Santa Maria. Coordenadora do Curso de Pós-Graduação em Direito Processual Civil e do Núcleo de Prática da Ulbra – Santa Maria/RS. Advogada