A função essencial do advogado perante o Estado democrático de direito

Resumo: O presente trabalho teve como primordial objetivo destacar o surgimento e o avanço da democracia como regime político vigente, e a função do advogado perante o Estado democrático de direito, seus deveres e objetivos de efetivar os direitos fundamentais e sociais trazidos pela Carta Magna a todos os indivíduos. Destaca também a atividade profissional da advocacia sendo essa considerada essencial e indispensável à justiça, elencada no artigo 133 da Constituição Federal de 198 e ainda, o Estatuto da Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil que normatiza a atividade da advocacia. A pesquisa feita utiliza como fonte pouquíssimos livros que tratam do papel do advogado e da advocacia, também doutrinas de Direito Civil, Direito Constitucional, Teoria do Processo Civil, legislações vigentes e aplicadas á advocacia, bem como diversos artigos de internet que ilustram o tema em comento. Inicialmente, explica o surgimento e a história da democracia e da advocacia. Partindo para o enfoque principal deste artigo, trata sobre o papel do advogado na era democrática e sua consequente responsabilidade civil. Além disso, finaliza o trabalho explanando a aplicabilidade do Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil perante a sociedade democrática atual.

Palavras-chave: Advogado; Democracia; Advocacia; OAB.

Sumário: 1. Introdução. 2. Historicidade da democracia e da advocacia. 3. O mister do advogado perante o Estado Democrático de Direito. 4. A responsabilidade civil do advogado e o Código de Ética e Disciplina da OAB perante a sociedade democrática. 5. Considerações Finais. 6. Referências

1 Introdução

Ao pensarmos no edital para bolsa de curso de pós-graduação lato sensu e iniciar o presente artigo, nos deparamos com a mínima quantidade de material, pesquisa científica e epistemológica, quando o assunto se trata do papel do advogado na democracia.

Por meio da decretação do regime democrático deu-se o equilíbrio entre a sociedade e o Estado. Nesse sentido, houve mudanças sociais de grande relevância, como o surgimento do Estado democrático de direito e a decretação de direitos fundamentais garantidos pela Constituição Federal de 1988.

Dessa forma fez-se necessário o surgimento dos profissionais do direito, especialmente o advogado, profissional este responsável pela efetivação dos direitos fundamentais dos indivíduos.

Destaca-se ainda, o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, o qual normatiza a atividade da advocacia, bem como o Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil que tem por finalidade basear a consciência profissional do advogado, suas conduta e responsabilidades.

Por fim, este artigo pretende dar visibilidade a ocupação do profissional advogado diante do Estado democrático de direito e contribuir com a visibilidade das funções exercidas por tais profissionais em prol da sociedade. 

2 Historicidade da democracia e da advocacia

A Grécia, mais precisamente na cidade de Atenas, nos trouxe grande herança no que tange ao âmbito jurídico, isso porque foram por meio das guerras políticas que – mesmo de forma indireta –, a profissão de advogado passou a ser exercida. Tendo em vista que os cidadãos por necessitarem de autodefesa publicamente, aprenderam a desenvolver seus argumentos de forma convincente para se defender e defender também os cidadãos atenienses.

Juntamente com isso, deu-se o surgimento da democracia, a qual se trata do regime de governo em que o poder para tomar decisões emana do povo, através de representantes que forem escolhidos pelos cidadãos. Democracia é a melhor forma de estruturação coletiva, uma vez que permite que uma sociedade com diferentes conceitos e analogias chegue a um denominador comum no que tange a sua representatividade no âmbito governamental.

Um marco histórico importante para o surgimento da democracia contemporânea foi a Revolução Gloriosa, a última fase da Revolução Inglesa, pois é oriunda dela que surge, no fim do século XVII, dois marcos importantes para os direitos atuais. São eles: a Toleration Act (Ato de Tolerância), que estabelecia liberdade religiosa a todos os cristãos, exceto os católicos, e a Bill of Rights (Declaração de Direitos).

A Bill of Rights consistia num conjunto de leis elaborado pelo parlamento inglês, e aprovados por Guilherme de Orange, que instituiu a ideia da separação dos poderes. Por meio dela todo cidadão acusado de algum crime seria julgado com a presença de um júri, seria o fim de punições violentas aos acusados ou de multas com valores exorbitantes.

A separação de poderes instituiu que nenhuma lei parlamentar poderia ser vetada pelo Rei, além disso, todos os gastos da família real e dos altos funcionários do governo seriam fiscalizados pelo parlamento. Como as eleições para o parlamento deveriam acontecer regularmente, tem-se na Bill of Rights a inversão de controle, onde agora o povo controlaria os gastos e os atos da Monarquia.

Estes conceitos serviram como base para a Revolução Francesa em 1789 – 1799, com o lema “liberdade, igualdade e fraternidade”. Foi liderada pelo advogado e político francês Maximilien de Robespierre, um dos defensores do sufrágio universal, da igualdade de direitos e da abolição da escravatura.

Robespierre defendia que “a mesma autoridade divina que ordena aos reis serem justos, proíbe aos povos serem escravos". Nesse sentido, salienta-se que a Revolução Francesa foi definitiva para a fundação e implantação dos direitos que hoje são considerados fundamentais como a liberdade, igualdade, e entre outros, a divisão de poderes.

A democracia possui como basilar característica a igualdade dos homens perante as leis e o direito de participar de forma direta do governo, tendo em vista que os cidadãos passam a expressar e defender suas opiniões de forma pública.

Bonavides (2010) elenca como principais características da democracia:

“a) a soberania popular, como base de todo poder legítimo; b) o sufrágio universal, com pluralidade de candidatos e de partidos; c) a separação dos poderes; d) a igualdade de todos perante a lei; e) a manifesta adesão ao princípio da fraternidade social; f) a representação como base das instituições políticas; g) a limitação de prerrogativas dos governantes; h) o Estado de direito, com a prática e proteção das liberdades públicas por parte do Estado e da ordem jurídica, abrangendo todas as manifestações de pensamento livre, tais como a liberdade de opinião, de reunião, de associação e de fé religiosa; i) a temporariedade dos mandatos eletivos; j) a existência garantida das minorias políticas, com direitos e possibilidades de representação, bem como das minorias nacionais, onde estas porventura existirem.”

Nesse sentido, afirma-se que profissão de advogado propriamente dita, iniciou-se na Grécia, país esse onde Demóntenes, Péricles, Isócrates e Aristides foram considerados advogados, isso porque por possuírem vasta persuasão e retórica atuaram na defesa dos cidadãos gregos.

Oriunda da necessidade do povo para que um terceiro pudesse sustentar uma acusação ou defender alguém acusado, a profissão de advogado surgiu e foi exercida por diversos profissionais. Na cidade de Roma, a obrigatoriedade do comparecimento pessoal em juízo foi, aos poucos, substituída por um representante legal, qual seja o advogado, que não percebia remuneração e sim honrarias pelo trabalho desenvolvido.

Lôbo (2002) ensina que no Brasil, a advocacia como profissão formal e regrada iniciou-se com as Ordenações Filipinas, as quais instituíram normas necessárias para que a profissão fosse exercida, entre elas, cita-se a graduação em cursos jurídicos pelo período de oito anos e consequente aprovação para atuar na profissão.

Os primeiros cursos jurídicos no Brasil foram instalados nas cidades de São Paulo e Olinda, através da Lei Imperial de 11 de agosto de 1927, com o intuito de criar uma classe qualificada para atuar no ramo do direito, de forma mais regrada do que a forma utilizada por cidadãos que aprendiam e exerciam livremente a advocacia, utilizada no período colonial. Chamou-se Duarte Peres, o primeiro advogado a atuar em nosso país, bacharel em direito na cidade de Cananéia.

Inspirados na organização portuguesa a qual criou a Ordem dos Advogados de Portugal, os advogados do Brasil, notaram a necessidade da criação de uma classe no sentido de organizar e administrar o grupo profissional dos advogados.

Nesse sentido, na data de 07 de agosto de 1843, um grupo de advogados liderado pelo ministro do Supremo Tribunal de Justiça, Francisco Alberto Teixeira de Aragão, criou o instituto dos Advogados Brasileiros (IAB) com fundamento de “organizar a Ordem dos Advogados, em proveito geral da ciência jurisprudência”.

Por meio do Aviso de 07 de agosto de 1943, o Instituto dos Advogados Brasileiros obteve a aprovação de seu estatuto o qual, dispunha em seu artigo primeiro o que segue:

“Art. 1º Haverá na capital do Império um Instituto com o título – Instituto dos Advogados Brasileiros – do qual serão membros todos os bacharéis de direito que se matricularem dentro do prazo marcado no regimento interno, onde igualmente se determinarão o número e qualificação dos membros efetivos, honorários e supranumerários residentes na Corte e nas províncias.”

Já em seu artigo segundo o IAB tinha como objetivo social e finalidade organizar a ordem dos advogados, em prol da jurisprudência. Ademais, o Instituto dos Advogados Brasileiros acostou-se como órgão de estudos e debates no que diz respeito a matérias legislativas e jurisprudenciais. Dessa forma, atingiu o ápice e auxiliou o governo do país nas referidas questões.

A fim de cumprir o disposto no artigo segundo, no ano de 1930, por meio do decreto presidencial n. 19.408, foi criada a Ordem dos Advogados do Brasil, a qual dispôs o que segue: “Art. 17. Fica criada a Ordem dos Advogados Brasileiros, órgão de disciplina e seleção da classe dos advogados, que se regerá pelos estatutos que forem votados pelo Instituto da Ordem dos Advogados Brasileiros, com a colaboração dos Institutos dos Estados, aprovados pelo Governo”.

Desde sua criação a OAB está presente na vida dos brasileiros com o intuito de prover a defesa da cidadania e da democracia. Sobretudo, é considerada uma categoria ímpar e com destaque na sociedade, desde seu surgimento.

Cabe nesse momento destacar algumas das importantes participações da Ordem dos Advogados do Brasil, tão logo sua criação: a Constituição Federal Brasileira de 1946 tornou obrigatória a participação da OAB nos concursos públicos de ingresso à magistratura.

Ainda, em meados do ano de 1972, período esse da ditadura militar, os presidentes dos Conselhos Seccionais da OAB lutaram a favor dos direitos humanos e contra as prisões arbitrarias e torturas, aplicadas pelo regime militar.

No mesmo sentido, a Ordem dos Advogados do Brasil teve destaque relevante ao participar da redemocratização política do país, movimento esse conhecido como “diretas já”, isso porque a OAB prestou apoio à sociedade civil em favor do fim do estado de exceção, vivido pelo país após o golpe militar de 1964.

Por fim, cita-se a participação da OAB nos polêmicos debates jurídicos, como por exemplo, o “Movimento pela Ética Política” em face das decisões econômicas tomadas pelo presidente da república Fernando Collor. E, ainda, ingressou no movimento favorável ao impeachment do presidente, que posteriormente renunciou seu cargo.

A regulamentação jurídica dos direitos do povo é validada com o surgimento da Constituição Federal de 1988, a qual efetiva o ordenamento jurídico para abranger os valores e direitos conquistados através da democracia.

A Constituição Federal de 1988, vigente até os dias atuais, representou um grande marco histórico da democracia, isso porque, a Carta Magna foi embasada nos direitos e garantias dos cidadãos, inclusive, tendo como fundamentos a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político.

No que concerne ao Estado democrático de direito, são considerados princípios fundamentais os elencados nos artigos 1º a 4º da Constituição Federal de 1988. Destaca-se entre eles: a supremacia da vontade popular, o qual demonstra a efetiva participação popular no governo; a preservação de liberdade e a igualdade de direitos a qual veda a discriminação de qualquer natureza.

Destaca-se que a liberdade e a igualdade previstas na Constituição Federal, bem como os demais princípios fundamentais previstos no Título I da legislação, são princípios impostos pela democracia, até porque não há que se falar em democracia sem pluralismo político.

Nesse sentido, salienta-se que o artigo quinto da Carta Magna criou um vasto rol de direitos e deveres individuais e coletivos, garantindo a igualdade entre todos, e os principais direitos inerentes à pessoa humana, tais como: o direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.

Em seu título IV, o qual trata da organização dos poderes, capítulo IV das funções essenciais à justiça e seção III da advocacia e defensoria pública, o artigo 133 da Constituição Federal previu constitucionalmente o exercício da profissão e a imprescindibilidade do advogado à administração da justiça, in verbis: “Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.

Nesse sentido, é clara a definição de advogado, elucidada por Sodré (1975):

“O advogado exerce função social, pois ele atende a uma exigência da sociedade. Basta que se considere o seguinte: sem liberdade, não há advocacia. Sem a intervenção do advogado, não há justiça, sem justiça não há ordenamento jurídico e sem este não há condições de vida para a pessoa humana. Logo, a atuação do advogado é condição imprescritível para que funcione a justiça. Não resta, pois, a menor dúvida de que o advogado exerce função social.”

E ainda, Roberto J. Pugliese, apud Machado (2010), afirma que:

“O Poder Judiciário necessita, para sua atuação jurisdicional, de elementos qualificados que traduzam os interesses dos súditos do Estado aos órgãos jurisdicionais, de forma hábil, técnica, científica. São os advogados. Sem a presença e atuação desses profissionais do direito, o PJ haveria de sentir o baixo nível das discussões, bem como deixariam as contendas judiciais de se fundarem na legislação material e seguirem os ritos impostos pelas normas adjetivas por faltar conhecimento aos jurisdicionados interessados”.

Dessa forma, a lei normatizou as atividades jurídicas, quais sejam: consultoria, assessoria e demais atividades forenses, exercida pela advocacia pública e privada. No que tange a advocacia pública, essa tem o dever de atender aos três poderes (legislativo, executivo e judiciário), pois representa judicialmente a União, sendo assim, responsável pela assessoria e consultoria jurídica do poder executivo.

A advocacia privada é aquela exercida de múnus público, a fim de garantir que os direitos fundamentais dos cidadãos sejam efetivados, inclusive, destaca-se que o status constitucional garante a ação do advogado, visto que é indispensável à justiça.

O status constitucional garante ao advogado, ainda, a inviolabilidade de seus atos no exercício da profissão. Tal prerrogativa, embora não seja absoluta – visto que devem ser respeitados os limites da lei –, é necessária para que a ampla defesa do indivíduo seja assegurada.

No que diz respeito à inviolabilidade, Pasold (1996) ministra quanto a dois tipos de restrições, quais sejam: restrição da inviolabilidade absoluta do advogado, uma vez que tal inviolabilidade é garantida apenas quanto aos atos no exercício da profissão; e restrição aos limites estabelecidos por lei.

A Constituição Federal de 1988, ao afirmar que o advogado desempenha função essencial e indispensável à justiça, acaba garantindo a plena efetivação do princípio do contraditório e da ampla defesa dos cidadãos e são também responsáveis pela fundamentação das decisões que posteriormente são emitidas pelos magistrados brasileiros, fazendo com que o estado democrático seja exercido por todos os cidadãos.

Pasold (1996) ensina que os limites da lei disciplinados no artigo 133 da Carta Magna se apresentam de duas maneiras: a primeira diz respeito à restrição quanto à inviolabilidade dos atos e manifestações do advogado, no exercício da profissão; a segunda afirma que a inviolabilidade, mesmo circunscrita, deverá ocorrer nos limites da lei.

Dessa forma, salienta-se que os limites também ocorrem de duas formas: limites da lei em sentido genérico, ou seja, todos os dispositivos jurídicos que forem infringidos pelos advogados no exercício da profissão; e, as limitações previstas na Lei n. 8.906/94, mais conhecida como Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil. Ambas as formas não permitem a violabilidade do advogado, sob o pretexto de que esse é inviolável no exercício da profissão.

Não obstante, cabe mencionar que a indisponibilidade do advogado não impede que ocorra o jus postulandi, que, por sua vez, tem por objetivo garantir com que o principio constitucional do acesso à justiça seja assegurado a todos os indivíduos.

Para melhor elucidarmos o assunto, Maranhão (1996) conceitua tal princípio: “O jus postulandi é o direito de praticar todos os atos processuais necessários ao início e ao andamento do processo: é a capacidade de requerer em juízo”.

Sendo assim, há que se levar em conta o principio da inafastabilidade do poder judiciário, elucidado pela Carta Magna de 1988, em seu artigo 5º, inciso XXXV, que dispõe quanto à possibilidade de, em caso de lesão, ameaça ou até mesmo expectativa de direito, o causídico deve ser apreciado pelo judiciário.

Dito isso, afirma-se que qualquer pessoa tem o direito de pleitear a prestação jurisdicional junto ao Estado-Juiz, uma vez que todos possuem o direito de ação, que nas palavras de Nery Júnior (1996), trata-se de um “direito público subjetivo exercitável até mesmo contra o Estado, que não pode recusar-se a prestar a tutela jurisdicional”.

Por conseguinte, os cidadãos não são impedidos de pleitear em juízo, sem a presença de advogado, em alguns casos, tais como: perante a Justiça do Trabalho, que surgiu para facilitar o acesso do empregado ao órgão estatal responsável pela proteção de seus direitos trabalhistas, isso porque, em regra, o trabalhador é a parte mais frágil da relação empregatícia.

O jus postulandi na justiça do trabalho está previsto no artigo 791 da Consolidação das Leis do Trabalho, in verbis: “Art. 791 – Os empregados e os empregadores poderão reclamar pessoalmente perante a Justiça do Trabalho e acompanhar as suas reclamações até o final”.

Destaca-se que recentemente o Tribunal Superior do Trabalho divulgou a Súmula 425, que diz: “O jus postulandi das partes, estabelecido no art. 791 da CLT, limita-se às Varas do Trabalho e aos Tribunais Regionais do Trabalho, não alcançando a ação rescisória, a ação cautelar, o mandado de segurança e os recursos de competência do Tribunal Superior do Trabalho”.

Assim sendo, embora o TST tenha suprimido o jus postulandi em sua área de atuação, o componente facilitador do trabalhador ao acesso à justiça ainda está em vigor na justiça do trabalho.

Outro órgão em que os cidadãos podem, sem serem representados por procuradores, pleitear em juízo é os chamados Juizados Especiais Cíveis e Criminais, na justiça estadual conforme a Lei n. 9.099/95 e ainda, Juizados Especiais Federais, na justiça federal consoante a Lei n. 10.259/01.

Os Juizados Especiais foram criados com o intuito de dar suporte a causas mais simples, de valor monetário baixo e principalmente a fim de efetivar o princípio do acesso à justiça que mesmo sendo intrínseco ao ser humano, por diversas vezes não é concretizado tendo em vista que os honorários advocatícios não podem ser suportados por certos clientes.

Nesse sentido, a Constituição Federal ordena, nos incisos XXXV e LXXIV, do artigo 5º, in verbis:

“Art. 5º – Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; […]

LXXIV – o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos.”

Capelletti e Garth (2002) explicam que o direito ao acesso à justiça significa o direito formal de cada cidadão propor ou contestar uma ação em seu nome. Entretanto, há de se salientar que o jus postulandi certas vezes torna-se arriscado ao autor da ação, uma vez que o mesmo não possui o conhecimento técnico adequado para elaborar teses de acusação e defesa.

Nesse diapasão, deve ser levada em consideração a atuação da Defensoria Pública, que é regulamentada através da Constituição Federal para que profissionais possam atuar em certas áreas específicas, quando a parte for hipossuficiente para arcar com os honorários advocatícios do advogado privado.

Por fim, frisa-se que o elemento jus postulandi é um exemplo de instrumento do estado democrático de direito, isso porque desempenha papel imprescindível ao ser colocado à disposição dos cidadãos brasileiros.

Bobbio (1986) afirma que a democracia é considerada um conjunto de regras, e prossegue: “a regra fundamental da democracia é a regra da maioria, ou seja, a regra à base da qual são consideradas decisões coletivas – e, portanto, vinculatórias para todo o grupo – as decisões aprovadas ao menos pela maioria daqueles a quem compete tomar decisão”.

Dito isso, percebe-se que foi juntamente com a democracia que ocorreu o surgimento da profissão de advogado, peça essa fundamental para a efetivação do estado democrático de direito e realização da justiça.

Salienta-se, ainda, que a democracia, bem como o exercício da advocacia, está em toda parte, visto que todos os cidadãos brasileiros são submetidos à Lei Maior, as leis politicas e também aos programas de governo, efetivados por meio da democracia.

3 O mister do advogado perante o Estado Democrático de Direito

A partir da historicidade do surgimento da democracia, bem como do advogado no Brasil explanados no item anterior, afirma-se que com o passar do tempo, a presença da advocacia realizada por profissionais capacitados faz-se, cada vez mais indispensável. Isso tudo devido à complexidade das relações perante a sociedade.

Ademais, Calmon de Passos apud Porto (2008), trata que “jurisdição sem direito de ação atribuído uti civis e sem a efetiva garantia dos instrumentos processuais adequados para esse fim não é jurisdição, é arbítrio”. A partir disso, ocorreu o surgimento da profissão advocatícia, pois o advogado tem como responsabilidade efetivar os direitos dos indivíduos, uma vez que tais direitos não podem ser exercidos por mão própria.

Advogar tem origem no latim advocatus/advocare e significa “interceder a favor de alguém” ou ainda, aquele profissional legalmente habilitado para atuar em juízo que é “chamado, invocado, para ajudar”, a fim de efetivar direitos e deveres garantidos na legislação vigente.

 A advocacia desenvolveu função fundamental para os indivíduos de forma coletiva, bem como para a sociedade, isso porque atua para que o estado democrático de direito conquistado por meio da democracia seja assegurado para todos os cidadãos.

O advogado tem como missão amparar seus clientes desde o momento que lhe informa sobre seus direitos. Deve prevalecer o dever do procurador de orientar o cliente quanto a eventuais riscos e consequências que poderão surgir a partir da demanda, quando tais direitos são pleiteados em juízo.

Isso ocorre, tendo em vista que o direito é o meio de mitigar as desigualdades para que a igualdade seja alcançada. Nesse sentido, a Lei n. 8.906/94, conhecida como Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (EAOAB) é dividida em quatro títulos: da advocacia; da ordem dos advogados do Brasil; do processo na OAB; das disposições gerais transitórias.

O Estatuto da OAB trata-se de um conjunto de regras que normatizam a atividade da advocacia, bem como a entidade da Ordem dos Advogados do Brasil. No que concerne a função do advogado perante a sociedade, destaca-se o artigo 2º do EAOAB, o qual dispõe que: “O advogado é indispensável à administração da justiça.”.

Conforme já explanado no item anterior do presente artigo, a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 133, trata da indisponibilidade do advogado no exercício de sua profissão, isso porque é através desse profissional que os princípios do contraditório e da ampla defesa são exercidos.

Destaca-se, ainda, a ADI 1.127 ajuizada pela Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), julgada em 17 de maio de 2006, pelo Supremo Tribunal Federal. A referida ADI afirmou a indispensabilidade do advogado nos seguintes termos: “O advogado é indispensável à administração da Justiça. Sua presença, contudo, pode ser dispensada em certos atos jurisdicionais.”.

O paragrafo 1º, do artigo 2º, do Estatuto em apreço frisa a função social, bem como o serviço público realizado pelo advogado para o estado democrático de direito. Por sua vez, o parágrafo 2º afirma que o advogado contribui para que a decisão do julgador da causa seja elaborada da melhor forma. Salienta-se que os atos privativos do advogado constituem múnus público.

Já o parágrafo 3º do mesmo artigo dispõe que: “No exercício da profissão, o advogado é inviolável por seus atos e manifestações, nos limites desta lei.”. No mesmo viés, o Supremo Tribunal Federal, por meio do Ministro Presidente Ricardo Lewandowski, ao julgar a ADI 1.127 reconheceu a imunidade profissional do advogado, para que esse possa exercer sua profissão, inclusive em seu escritório profissional ao qual também é assegurada a inviolabilidade.

Paiva (2007) afirma que o advogado funciona como um dos órgãos da justiça, isso porque é considerado preparador das decisões emitidas pelos magistrados. Dessa forma, tem-se que o advogado é considerado órgão subsidiário à justiça, pois é ele quem, efetivamente, concretiza as reivindicações emitidas ao Poder Judiciário.

Frisa-se, ainda, que o procurador de cada demanda judicial ajuizada junto ao órgão competente é imprescindível para que os direitos e garantias de seus clientes sejam concretizados, visto que, com a presença de advogados capacitados, as partes estarão em situação de equilíbrio para poderem litigar perante o poder judiciário.

Cintra (1996) e demais juristas renomados, na obra intitulada Teoria Geral do Processo, ensinam que:

“O advogado aparece como integrante da categoria dos juristas, tendo perante a sociedade a sua função específica e participando, ao lado dos demais, do trabalho de promover a observância da ordem jurídica e o acesso dos seus clientes à ordem jurídica justa.”

No mesmo sentido, Câmara (2005) entende que a atividade profissional do advogado deve ser regulamentada por lei, entretanto, tendo em vista que sua função é essencial à justiça, não poderá tornar a presença do advogado facultativa, sob pena de incorrer em grave paradoxo.

Finalmente, Calamandrei apud Porto (2008), é claro ao afirmar que:

“(…) na sempre crescente complicação da vida jurídica moderna, na aspereza dos formalismos processuais, que parecem aos profanos misteriosas trincas, o advogado é um precioso colaborador do juiz, porque trabalha em seu lugar, para recolher os materiais do litígio, traduzindo em linguagem técnica as fragmentárias e desligadas afirmações da parte, tirando delas a ossatura do caso jurídico para apresenta-lo ao juiz, em forma clara e precisa e nos moldes processualmente corretos (…)”.

Dessa forma, levando em consideração que o livre acesso à justiça é garantido pela Carta Magna e juntamente com isso, assegura-se a prestação jurisdicional, afirma-se que a função social do advogado no Estado democrático de direito inicia-se por meio da coleta de dados, estudo de legislação, doutrina e pesquisa de jurisprudência.

O advogado é o profissional responsável pelo conhecimento técnico do objeto de cada ação judicial. Além disso, para que a democracia seja exercida o advogado tem como dever a aplicabilidade da Constituição Federal, para que os direitos e garantias dos indivíduos sejam garantidos por meio dos poderes do estado.

Destaca-se que perante a democracia o dever do advogado refere-se à representação do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, consoante se depreende o artigo 103, VII da Constituição Federal nas demandas judiciais de controle de constitucionalidade da norma. A defesa da Constituição Federal é imprescindível para que exista o controle em torno das leis e dos atos normativos, a fim de que não sejam inconstitucionais frente à lei maior.

O advogado, amparado no princípio da legalidade tem como dever prestigiar a ordem do estado democrático de direito, tendo em vista que é o profissional que possui aptidão para combater atos que tornem os direitos e prerrogativas do indivíduo vulneráveis e, principalmente, garantir a democracia aos cidadãos.

Ademais, salienta-se o intuito única e exclusivamente do profissional advogado em promover a justiça, uma vez que é vedado o patrocínio em ações expressamente proibidas por lei.

4 A responsabilidade civil do advogado e o Código de Ética e Disciplina da OAB perante a sociedade democrática

No que concerne à responsabilidade civil do advogado, essa diz respeito à reparação de danos, que decorre de uma relação contratual entre as partes estabelecia por meio de um mandato judicial. Diniz (2006) explica responsabilidade civil ao afirmar que é “a aplicação de medidas que obriguem uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela mesma praticado, por pessoa por quem ela responde, por alguma coisa a ela pertencente ou de simples imposição legal.”.

Para Coelho (2004), responsabilidade civil é “a obrigação em que o sujeito ativo pode exigir o pagamento de indenização do passivo por ter sofrido prejuízo imputado a este último. Constitui-se o vínculo obrigacional em decorrência de ato do devedor ou de fato jurídico que o envolva.”.

Andrade (1993) assegura que: “A natureza da responsabilidade do advogado em relação ao seu cliente é contratual. No entanto percebe-se melhor as suas nuances se ela for definida como obrigação de meio.”.

No que tange à advocacia, a responsabilidade civil é conceituada obrigação de meio, concretizada pelo instrumento do mandato contratual. O mandado é considerado consensual, bilateral, não solene e personalíssimo. Desta forma, afirma-se que exceto nos casos em que presta assistência judiciária, tem-se a relação contratual entre advogado e cliente.

Orlando Gomes, apud Doni Júnior (2003), ensina que “mandato é o considerado pelo qual alguém se obriga a praticar atos jurídicos ou administrar interesses por conta de outra pessoa.”.

As obrigações oriundas de tal contrato são de agir em nome do outorgante com inteligência e atenção, passando-lhe as vantagens que poderão advir de litígios e prestando-lhe contas de todos os atos praticados.

O artigo 692 do Código Civil dispõe: “o mandato judicial fica subordinado às normas que lhe dizem respeito, constantes da legislação processual, e, supletivamente, às estabelecidas neste Código.”. Assim, resta clara a subordinação ao Código de Processo Civil, especificamente nos artigos 36 a 45.

Quando se diz que a obrigação entre as partes é de meio, isso se deve ao fato de que o resultado da ação distribuída junto ao Poder Judiciário não deve ser garantida pelo advogado, isso porque o resultado não é previsível.

Ademais, Diniz (2006) leciona que obrigação de meio é:

“Aquela em que o devedor se obriga tão-somente a usar de prudência e diligência normais na prestação de certo serviço para atingir um resultado, sem, contudo, se vincular a obtê-lo. Infere-se daí que sua prestação não consiste num resultado certo e determinado a ser conseguido pelo obrigado, mas tão-somente numa atividade prudente e diligente desde em beneficio do credor.”

Frisa-se que para que a democracia seja alcançada o advogado deve dedicar-se desde a fase extrajudicial à colher provas, estudar a doutrina e o entendimento majoritário do tribunal em cada ação individual, a fim de conquistar a vitória desejada.

Ruy Sodré, apud Antônio Laért Vieira (2003), afirma que:

“Nossa profissão é liberal, sem dúvida, mas não se pode confundir liberdade com licenciosidade. Somos livres, mas nossa liberdade está condicionada, limitada pelo serviço público que prestamos como elemento indispensável à administração da justiça.”

Nesse viés, resta claro que se a obrigação contratual assumida entre outorgante e outorgado forem cumpridas não há que se falar em responsabilidade civil do advogado. Para que seja caracterizada a responsabilidade civil do advogado, faz-se necessária a comprovação de culpa do procurador no resultado de cada ação, tendo em vista que a obrigação do procurador é obrigação de meio.

Diniz (2006) leciona que:

“O advogado é responsável pelos erros de direito, desde que graves […]; pelos erros de fato que cometeu no desempenho da função advocatícia; pelas omissões de providências necessárias para ressalvar os direitos do seu constituinte […]; pela desobediência às instruções do cliente […]; pelos conselhos dados e omissões de conselhos ao cliente que lhes trás prejuízo”.

Salientam-se, ainda, os deveres básicos dos advogados: diligência, prudência, conselho e informação. Os dois primeiros tratam dos mecanismos corretos que devem ser seguidos pelos procuradores, já os dois últimos dizem respeito ao estabelecimento da relação ente o cliente e o advogado. Porém, se ocorrer a quebra de algum dever, ocorrerá a responsabilização do advogado.

É importante frisar a responsabilidade civil do advogado como profissional liberal, elucidada no Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 14, parágrafo 4º que diz: “A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.”.

Já o artigo 20 do CDC, trata da responsabilidade pelo vício do produto ou do serviço. No caso em tela, diz respeito aos danos de natureza econômica e patrimonial causados pelo advogado ao cliente.

Finalmente, destaca-se a responsabilidade do advogado disposta na Lei 8.906/94, destaca-se o artigo 32 que esclarece que o advogado que atuar com dolo ou culpa no exercício da profissão será civilmente responsabilizado.

Dito isso, conclui-se que existem diversas normas jurídicas que tratam sobre a responsabilidade civil do advogado, entretanto, nenhuma delas deve ser sobreposta à outra e sim deverá haver diálogo entre as fontes para que seja mantido a unidade do sistema jurídico.

Finalmente, adentramos no Código de Ética e Disciplina da OAB. O Conselho Federal da OAB, ao ser legitimado por meio do Estatuto da Advocacia, nos artigos 33 e 54, aprovou e publicou o Código de Ética, que entrou em vigor em 1º de março de 1995.

 Destacam-se alguns princípios que devem ser considerados basilar, trazidos no preâmbulo do Código de Ética: lutar sem receio pelo primado da Justiça; proceder com lealdade e boa fé em suas relações e em todos os atos de ofício; comportar-se, nesse mister, com independência e altivez, defendendo com mesmo denodo humildes e poderosos; exercer a advocacia com senso profissional, mas também com desprendimento; agir, com dignidade das pessoas de bem e a correção dos profissionais que honram e engrandecem sua classe, entre outros.

Dessa forma, é preciso afirmar que tais princípios encontram-se elucidados no capítulo IV o qual trata sobre o dever de urbanidade, mais especificamente no artigo 44 que diz: “Deve o advogado tratar o público, os colegas, as autoridades e os funcionários do Juízo com respeito, discrição e independência, exigindo igual tratamento e zelando pelas prerrogativas a que tem direito.".

O referido artigo assegura que o dever de urbanidade vincular todo o exercício do advogado perante a sociedade, pois o procurador possui função pública, bem como sua conduta profissional repercute em seu ministério privado.

Portanto, frisa-se a importância do dever trazido no Código de Ética e Disciplina da OAB, uma vez que o advogado deve comportar-se de forma respeitosa, com descrição e bem-estar para que a sociedade possa percebê-lo como agente defensor do Estado democrático de direito.

Ademais, destaca-se o artigo 46 do Código em tela, in verbis: “O advogado, na condição de defensor nomeado, conveniado ou dativo, deve comportar-se com zelo, empenhando-se para que o cliente se sinta amparado e tenha a expectativa de regular desenvolvimento da demanda”.

Nota-se que o advogado deve comportar-se de maneira cautelosa, com presteza e zelo e ainda, ficar atento aos limites de sua ação, que por sua vez vai ao encontro com os princípios narrados no Código de Ética e Disciplina, para que não incorra em uma infração disciplinar, ou até mesmo futura indenização por responsabilidade.

O título I do referido Código dispõe sobre a ética do advogado, o artigo 2º trata sobre a indispensabilidade do advogado e, ainda, que o advogado deve operar “subordinado a atividade de seu Ministério Privado à elevada função pública que exerce”.

Quando se fala em “subordinar”, cria-se o desafio de que o advogado goza de liberdade – não absoluta –, no exercício profissional, bem como, no mesmo sentido, os indivíduos são amparados pelo principio da ampla defesa.

Ressalta-se que é o advogado que promove os direitos inerentes a seus clientes para que o Estado efetivamente promova a justiça.

O parágrafo único do artigo 2º do Código de Ética e Disciplina criou um rol de deveres do advogado, in verbis:

“Art. 2º O advogado, indispensável à administração da Justiça, é defensor do Estado democrático de direito, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da paz social, subordinando a atividade do seu Ministério Privado à elevada função pública que exerce.

Parágrafo único. São deveres do advogado:

I – preservar, em sua conduta, a honra, a nobreza e a dignidade da profissão, zelando pelo seu caráter de essencialidade e indispensabilidade;

II – atuar com destemor, independência, honestidade, decoro, veracidade, lealdade, dignidade e boa-fé;

III – velar por sua reputação pessoal e profissional;

IV – empenhar-se, permanentemente, em seu aperfeiçoamento pessoal e profissional;

V – contribuir para o aprimoramento das instituições, do Direito e das leis;

VI – estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração de litígios;

VII – aconselhar o cliente a não ingressar em aventura judicial;

VIII – abster-se de:

a) utilizar de influência indevida, em seu benefício ou do cliente;
b) patrocinar interesses ligados a outras atividades estranhas à advocacia, em que também atue;
c) vincular o seu nome a empreendimentos de cunho manifestamente  duvidoso;

d) emprestar concurso aos que atentem contra a ética, a moral, a honestidade e a dignidade da pessoa humana;

e) entender-se diretamente com a parte adversa que tenha patrono constituído, sem o assentimento deste.

IX – pugnar pela solução dos problemas da cidadania e pela efetivação dos seus direitos individuais, coletivos e difusos, no âmbito da comunidade.”

Desse modo, tem-se que os deveres do advogado trazidos pelo Código criado e aprovado pelo Conselho Federal da OAB é de grande valoração, tendo em vista que o exercício desse profissional liberal é indispensável para que a democracia seja alcançada pela sociedade.

Nesse viés destaca-se o papel dos advogados e da Ordem dos Advogados do Brasil para que seja preservado o Estado democrático de direito, assim como seja garantida a democracia perante a sociedade e os indivíduos.

Ressalta-se a singularidade da OAB como entidade que representa a classe dos advogados do Brasil, haja vista que é a única entidade com referência na Constituição Federal. Ademais, o trabalho desenvolvido pela OAB para efetivar a democracia à sociedade é percebido de forma clara, uma vez que a referida entidade representa os profissionais que desempenham função essencial à justiça.

Salienta-se, ainda, que além de entidade de profissionais, a Ordem dos Advogados do Brasil possui a função pública e social de defender a Carta Magna, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, bem como os demais direitos inerentes a pessoa humana. Senão, vejamos:

“Art. 44. A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), serviço público, dotada de personalidade jurídica e forma federativa, tem por finalidade:

I – defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direitos humanos, a justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas;

II – promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil.”

     Nesse sentido, Campos (2013) é claro ao afirmar que:

“(…) sem embargo, no âmbito de seu dever constitucional e legal de proteção à Constituição e à ordem democrática, a OAB é livre, encontrando limites apenas na própria ordem jurídica, para criticar e questionar o Poder Público acerca de seus atos atentatórios à dignidade humana e à moralidade pública, cumprindo assim seu papel fundamental que não guarda relação com qualquer fim partidário, mas sim decorre de sua independência e autonomia que devem estar sempre a serviço da cidadania.”

Desse modo, conclui-se que a Ordem dos Advogados do Brasil, para além de entidade classista de grande representatividade e imprescindível atuação, possui como dever defender a Constituição Federal e a ordem jurídica do Estado democrático de direito, a fim de lutar para que os interesses e a democracia sejam efetivamente alcançados para todos os indivíduos.

5 Considerações finais

Ao concluirmos o presente artigo é de se afirmar que a democracia está em constante aperfeiçoamento tendo em vista que tem como objetivo superar as desigualdades sociais e efetivar os princípios emanados pela Carta Magna de 1988.

Conclui-se ainda, que é através do Estado democrático de direito que os direitos fundamentais e sociais dos indivíduos são garantidos e, caso ocorra violação, serão efetivados por meio dos advogados que tem como intuito promover a justiça e a paz social.

Finalmente, a função pública do advogado disposta na Constituição Federal repercute no ministério privado do advogado, tendo em vista que as condutas adotadas pelo advogado em encontro aos direitos humanos, à cidadania e à moralidade pública estão sob a guarda do Código de ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil.