A técnica de modulação de efeitos e sua compatibilidade com o sistema difuso-concreto

Resumo: Visa explicar o controle de constitucionalidade brasileiro e as formas de declaração de nulidade de uma norma, analisar o art. 27 da Lei 9.868/99, entender a técnica de modulação de efeitos e determinar a sua compatibilidade com o sistema difuso-concreto. Este trabalho foi orientado pelo Professor Ricardo Rocha Viola.

Palavras-chave: modulação; efeitos; controle; constitucionalidade; difuso

Abstract: Aims to explain the control of constitutionality in Brazil and the ways the invalidity of a rule, examine the art. 27 of Law 9.868/99, to understand the technique of modulation effects and determine its compatibility with the diffuse-concrete system.

Keywords: modulation; effects; control; constitutionality; diffuse

Sumário: 1. Noções propedêuticas; 2. Formas de declaração de nulidade e o art. 27 da lei 9.868/99; 3. A técnica de modulação de efeitos e sua compatibilidade com o sistema difuso-concreto; 4. Conclusão

1. Noções propedêuticas

Primeiramente, antes de começarmos um estudo do tema, é necessário entendermos os conceitos de constitucionalidade e inconstitucionalidade e os tipos e formas de controle.

Como bem explica Jorge Miranda, constitucionalidade e inconstitucionalidade designam conceitos de relação, isto é, “a relação que se estabelece entre uma coisa – a Constituição – e outra coisa – um comportamento – que lhe está ou não conforme, que com ela é ou não compatível, que cabe ou não no seu sentido”. (2001, p. 273-274.).

No entanto, a idéia de conformidade ou inconformidade é incompleta. A constitucionalidade não está ligada apenas a critérios materiais (entra ou não em conflito com artigos já positivados na Constituição), mas também a critérios formais (determinada norma foi ou não editada por autoridade competente e como a Constituição determina).

Alexandre de Moraes traça o mesmo entendimento sobre a questão, senão vejamos: “controlar a constitucionalidade significa verificar a adequação (compatibilidade) de uma lei ou ato normativo com a Constituição, verificando seus requisitos formais e materiais”. (2001, p. 559).

Como assinala Orlando Bitar, dir-se-á que constitucional será o ato que não incorrer em sanção, por ter sido criado por autoridade constitucionalmente competente e sob a forma que a Constituição prescreve para a sua perfeita integração. (1996, v.1, p. 477).

Assevera Gilmar Ferreira Mendes:

“O reconhecimento da supremacia da Constituição e de sua força vinculante em relação aos Poderes Públicos torna inevitável a discussão sobre formas e modos de defesa da Constituição e sobre a necessidade de controle de constitucionalidade dos atos do Poder Público, especialmente das leis e atos normativos”. (MENDES In: BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 1159).

O controle de constitucionalidade pode ser feito de várias maneiras, de modo que sua classificação será determinada em relação ao modo ou à forma e/ou quanto ao órgão de incidência.

Quanto ao modo ou à forma de controle de constitucionalidade, pode ser ele incidental ou principal. No controle incidental a inconstitucionalidade é argüida no contexto de um processo principal, a questão da lide é decidida com base na constitucionalidade ou na inconstitucionalidade de determinada aplicação legal. Já o controle principal permite que a questão seja suscitada autonomamente, onde o objeto é a própria constitucionalidade da lei. (MENDES In: BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 1159).

Quanto ao órgão, o controle de constitucionalidade pode ser de três maneiras, quais sejam: político, jurisdicional ou misto. O primeiro acontece quando o controle é feito por órgão político em detrimento do segundo que é feito por órgão jurisdicional; e o terceiro acontece quando se tem a possibilidade de ser feito tanto por órgão político quanto por órgão jurisdicional. (MENDES In: BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 1159).

Por sua vez, o controle jurisdicional desdobra-se em três outras opções, que são: concentrado, difuso ou misto.

O controle concentrado defere o julgamento das questões constitucionais a um órgão jurisdicional superior ou uma Corte Constitucional, tendo relação com questões objetivas, de caráter “erga omnes”, referente ao controle abstrato de inconstitucionalidade. O controle difuso possibilita a qualquer órgão judicial, com atribuição da aplicação da lei a um caso concreto, o poder-dever de afastar a aplicação de uma lei se considerá-la fora da ordem constitucional, guardando extrema relação com posições subjetivas, referente às partes que compõem a lide processual e, assim, ao controle concreto de inconstitucionalidade. Por fim, o modelo misto defere essa possibilidade de qualquer órgão judicial determinar a inconstitucionalidade de determinada norma em caso concreto, mas defere a um Tribunal Supremo ou Corte Constitucional a competência para proferir decisões em determinadas ações de perfil abstrato ou concentrado. (MENDES In: BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 1161-62).

A modulação de efeitos apresenta-se, nesse sentido, como uma importante técnica para determinar efeitos de decisões em controle de constitucionalidade. Em regra, as decisões proferidas em controle de constitucionalidade que declaram a inconstitucionalidade de uma norma, tomam um efeito “ex tunc” e são assim declaradas desde sua origem. De acordo com critérios de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, pode o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços, ao declarar inconstitucional uma lei, excepcionar essa regra e determinar que essa decisão tenha efeito “ex nunc” ou a partir de determinado momento no futuro, e é exatamente essa técnica que se pretende estudar.

2. Formas de declaração de nulidade e o art. 27 da lei 9.868/99

Como já dito, em regra, as decisões que declararam a inconstitucionalidade de determinada norma baseiam-se no princípio da nulidade da lei, ou seja, atribuir-se-á efeito “ex tunc” a essa decisão e ela será inconstitucional desde sua origem. Com a aprovação da Lei n. 9.868/99, que dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, no entanto, introduziu-se significativa alteração no cenário brasileiro com relação à técnica de controle de constitucionalidade. Em seu art. 27, a lei prescreve a fórmula segundo a qual,

“ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado”.

Eduardo Talamini pondera o seguinte entendimento sobre    a modulação de efeitos:

“A possibilidade de excepcionalmente restringir os efeitos retroativos ou mesmo atribuir apenas efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade – ao contrário do que possa parecer – confere maior operacionalidade ao sistema de controle abstrato. A regra da retroatividade absoluta e sem exceções acaba fazendo com que o tribunal constitucional, naquelas situações de conflito entre os valores acima mencionados, muitas vezes simplesmente deixe de declarar a inconstitucionalidade da norma, para assim evitar gravíssimas conseqüências que adviriam da eficácia ex tunc dessa declaração”. (2009, p. 439).

Fica claro que o legislador deu uma fórmula diferente à simples declaração de nulidade, correspondente à tradição brasileira. É mister, portanto, analisar os contornos dessa mudança e as possibilidades de decisão abertas ao Supremo Tribunal Federal referente ao controle de constitucionalidade.

Baseada na antiga doutrina americana, o direito brasileiro fazia uma equiparação entre constitucionalidade e nulidade. Dessa forma, o reconhecimento de qualquer efeito a uma lei inconstitucional importaria na suspensão provisória ou parcial da Constituição. (BUZAID apud MENDES In: BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 1419-20).

No entanto, hoje podemos falar em eventual decisão de caráter restritivo, desde que estampada nos termos do art. 27 da Lei 9.868/99.

A inconstitucionalidade de uma lei pode levar ainda a diferentes formas de declaração de nulidade, quais sejam: declaração de nulidade total; declaração de inconstitucionalidade em virtude de dependência unilateral; declaração de inconstitucionalidade em virtude da chamada dependência recíproca; declaração de inconstitucionalidade consequente ou por arrastamento; declaração de nulidade parcial sem redução de texto; e interpretação conforme a Constituição. (MENDES In: BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 1419-32).

Como o próprio nome diz, a declaração de nulidade total ocorre quando toda a lei ou ato normativo é invalidado pelo Tribunal. A maioria dos casos está atrelada a defeitos formais, em especial violação às normas constitucionais de repartição de competências; é a chamada declaração de nulidade total como expressão de unidade técnico-legislativa. (MENDES In: BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 1420).

O Supremo Tribunal Federal pode ainda declarar a inconstitucionalidade total de uma lei se verificada a dependência ou interdependência entre partes constitucionais e inconstitucionais de uma mesma lei, acontecendo quando a parte principal do texto normativo é considerada inconstitucional, pronunciando o Supremo Tribunal a inconstitucionalidade de toda lei, salvo se determinado dispositivo possa subsistir sem a parte considerada constitucional; é a chamada declaração de inconstitucionalidade em virtude de dependência unilateral. (MENDES In: BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 1421).

A indivisibilidade pode constituir-se ainda de uma forte integração entre as partes diferente. Nesse caso, temos a declaração de inconstitucionalidade em virtude da chamada dependência recíproca. (MENDES In: BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 1421).

Essa dependência ou interdependência entre dispositivos de uma lei pode justificar a extensão da declaração de inconstitucionalidade de dispositivos constitucionais. É o que a doutrina chama declaração de inconstitucionalidade conseqüente ou por arrastamento. (MENDES In: BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 1422).

A doutrina e jurisprudência brasileira admitem a teoria da divisibilidade da lei, de modo que o Tribunal somente deve proferir a inconstitucionalidade daquelas normas viciadas, só devendo estender esse juízo a outras partes, caso elas não subsistam autonomamente. (BITTENCOURT apud MENDES In: BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 1.422).

Por fim, a declaração de nulidade sem redução de texto está ligada ao fato de que a lei é constitucional, no entanto, se aplicada a determinados casos, será inconstitucional. Esta modalidade muitas vezes é confundida com a chamada interpretação conforme a constituição, porém, enquanto a primeira exclui, por inconstitucionalidade, determinadas hipóteses de aplicação, a segunda declara a constitucionalidade com a interpretação que lhe é conferida pelo órgão judicial. (MENDES In: BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 1428).

Pedro Lenza nos explica o seguinte sobre a interpretação conforme a constituição:

“muitas vezes, o STF pode declarar que a mácula da inconstitucionalidade reside em uma determinada aplicação da lei, ou em um dado sentido interpretativo. Neste último caso, o STF indica qual seria a interpretação conforme, pela qual não se configura a inconstitucionalidade”. (2011, p. 316).

Em favor da interpretação conforme a Constituição milita a presunção de que o legislador não poderia aprovar conscientemente lei inconstitucional, encontrando, todavia, limites para sua interpretação. Pelo exposto, a interpretação conforme a constituição só será admissível se não estabelecer violência contra expressão literal do texto e não alterar significado da concepção original do legislador. (MENDES In: BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 1426).

Apesar de o Supremo Tribunal Federal adotar um autocontrole para não ir para uma decisão interpretativa corretiva da lei, em alguns julgados, amparado pela prática da Corte Constitucional italiana, pode-se encontrar decisões manipulativas de efeitos aditivos. (MENDES In: BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 1.431).

Considera-se manipulativa a decisão em que o órgão constitucional modifica ou adita normas de sua apreciação, fazendo-as concordante com a Constituição, porém com conteúdo diverso do original. (MENDES In: BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 1.431).

Desta feita, caso o Supremo Tribunal Federal, modifique ou adite normas, com pretexto de uma interpretação conforme a Constituição, colocando-as em conteúdo diverso do pretendido pelo legislador, temos a chamada decisão manipulativa de efeito aditivo.

O STF consagrou também uma flexibilização das técnicas de controle de constitucionalidade, introduzindo ao lado da declaração de inconstitucionalidade, um reconhecimento de um estado que ainda é incompleto ou imperfeito. (MENDES In: BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 1.436-7).

Desse modo, a lei é considerada constitucional até que determinada medida seja efetuada; completas as condições para a aplicação daquela medida, a lei será considerada inconstitucional.

Essa técnica guarda estrita relação com a aplicação da lei inconstitucional,ou seja, a suspensão da aplicação da norma constitui conseqüência lógica em processos de controle abstrato de inconstitucionalidade por omissão e mandado de injunção – nesses casos tem-se uma omissão legislativa que é mister seja consertada. No entanto, mesmo sendo declarada a inconstitucionalidade de uma norma, sua aplicação é indispensável para o período de transição, até a promulgação de lei sobre o assunto. (MENDES In: BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 1.439)

Um exemplo que ilustra bem essa situação é o seguinte: caso o STF declare que a lei que fixa o salário mínimo não é condizente com as exigências estabelecidas pelo constituinte, tem-se típico caso de inconstitucionalidade em virtude de omissão parcial; caso suspensa essa norma, não haveria lei que regulasse a matéria, agravando o estado de inconstitucionalidade. Dessa forma é correto aplicar lei declarada como inconstitucional até a promulgação de outra sobre o assunto.

A inovação constante do art. 27 da Lei 9.868/99 não constitui modelo isolado, sendo adotado por vários sistemas de controle de constitucionalidade, entre eles: português, alemão, austríaco, italiano, espanhol e americano. (MENDES In: BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 1.445).

Assim como foi falado, o princípio da nulidade continua sendo a regra no direito brasileiro. O afastamento dessa regra dependerá de um juízo de ponderação que fará prevalecer a idéia de segurança jurídica ou interesse social relevante. O legislador cuidou ainda para que o quorum de aprovação fosse também especial (dois terços dos votos).

Apesar da inovação do art. 27 da Lei 9.868/99 não ser inerente apenas ao sistema brasileiro, a necessidade de quorum diferenciando para sua aprovação é exclusiva, já que os outros sistemas que adotam a mitigação dos efeitos temporais não fazem nenhuma ressalva numérica. (BARROSO, 2008, p. 7).

Em tese, o Supremo Tribunal Federal poderá, nos termos do art. 27 da Lei 9.868/99, proferir uma das seguintes decisões: declarar a inconstitucionalidade apenas a partir do trânsito em julgado da decisão (declaração de inconstitucionalidade ex nunc); declarar a inconstitucionalidade, com suspensão dos efeitos por algum tempo a ser fixado na sentença (declaração de inconstitucionalidade com efeito pro futuro); ou, eventualmente, declarar a inconstitucionalidade sem a pronúncia da nulidade, permitindo que se operem a suspensão de aplicação da lei e dos processos em curso até que o legislador, dentro do prazo razoável, venha a se manifestar sobre situação inconstitucional (declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade).

Oswaldo Luiz Palu entende que os casos pretéritos e pendentes podem ser imunizados pelo STF, todavia, a modulação pro futuro seria possível apenas através de previsão constitucional:

“O legislador não tem poderes para atribuir ao STF competência para que determine a observância de uma lei já declarada inconstitucional – somente a Constituição poderia fazê-lo. Os casos pretéritos podem ser imunizados pelo STF, eis que para este a lei não tivera sua ilegitimidade constitucional declarada; os casos pendentes também podem ser ressalvados dos efeitos da decisão de inconstitucionalidade e daí se entende o efeito puramente prospectivo. Mas, uma vez declarada a inconstitucionalidade de determinada norma, somente a Constituição pode, excepcionando-se a si mesma e em atenção a outros princípios que não somente ao da nulidade da norma inconstitucional, atribuir a um Tribunal poderes para impor a observância da norma inconstitucional, e que esta continue a ser aplicada durante certo tempo”. (2001, p. 186-187).

Na hipótese “c” há, mediante um rigoroso juízo de proporcionalidade, uma declaração de inconstitucionalidade sem nulidade, paralisando até a pronúncia do legislador sobre a situação inconstitucional, a situação jurídica já existente.

Embora essa lei tenha autorizado ao Supremo Tribunal Federal a declarar a inconstitucionalidade com efeitos limitados, no controle abstrato, cabe aqui a seguinte indagação: A modulação dos efeitos da decisão declaratória de inconstitucionalidade é feita apenas em controle abstrato de constitucionalidade, ou pode também ser feita em controle difuso-concreto?

3. A técnica de modulação de efeitos e sua compatibilidade com o sistema difuso-concreto

Como o nosso sistema segue um modelo misto de controle de constitucionalidade, a técnica de modulação de efeitos pode tomar feições complexas em casos específicos.

Como nos lembra Gilmar Mendes, questão de extrema relevância no sistema misto brasileiro diz respeito à repercussão da decisão limitadora tomada pelo Supremo Tribunal Federal no controle abstrato de normas sobre julgados proferidos pelos demais juízes e tribunais no sistema difuso. (MENDES In: BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 1447).

Embora a Lei n. 9.868/99 tenha autorizado o Supremo Tribunal Federal o uso da técnica da limitação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle abstrato, é mister indagar sobre a possibilidade do uso dessa técnica nas decisões do âmbito do controle difuso.

Interessante ressaltar que o modelo difuso não se afigura incompatível com a doutrina da limitação dos efeitos, pelo contrário, mostra-se relevante no sistema misto brasileiro, a dimensão que a decisão limitadora proferida pelo Supremo Tribunal Federal no controle abstrato de normas tem sobre os julgados proferidos pelos demais juízes e tribunais no sistema difuso. (MENDES In: BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 1448).

Isso porque caso o Supremo Tribunal Federal determine um efeito diferente daquele prescrito por juízes em controle difuso, pode-se, caso não tenha um posicionamento pré-construído sobre o caso, gerar uma situação de insegurança jurídica.

A compatibilização das decisões nos modelos concreto e abstrato foi suscitada inicialmente na Áustria, por volta de 1920, tendo em vista os reflexos da decisão da Corte Constitucional sobre os casos concretos que deram início ao incidente de inconstitucionalidade. Desta feita, optou-se por dar efeito “ex tunc” em contrapartida da decisão de inconstitucionalidade no caso concreto. No direito americano não é rara a pronúncia de inconstitucionalidade sem atribuição retroativa, principalmente nas decisões que reformulam jurisprudência, são as chamadas “prospective overrunling”. Desse exposto, pode-se perceber que não há uma incompatibilidade entre o controle incidental e a limitação de efeitos na decisão de inconstitucionalidade. (MENDES In: BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 1448-49).

Entre nós o tema assume certa complexidade tendo em vista a convivência entre os modelos difuso e concentrado. Tendo a possibilidade, por exemplo, de decisão declaratória de efeito “ex nunc” pelo Supremo Tribunal Federal e de efeito “ex tunc” por instâncias inferiores, para o mesmo caso, mostra-se que há, sim, uma compatibilização entre a declaração de inconstitucionalidade no caso concreto e sua limitação de efeitos.

Essa posição se mostra justificável pelo fato de que o afastamento do princípio da nulidade baseia-se em fundamentos constitucionais e não razões de conveniência, mostrando que essa limitação é relativa ao modelo de controle de constitucionalidade como um todo, e não exclusivo do controle concentrado. (MENDES In: BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 1449).

No exemplo acima exposto, a decisão do Supremo Tribunal Federal irá abarcar as decisões proferidas nas demais instâncias, já que a inconstitucionalidade da lei há de ser reconhecida a partir do seu trânsito em julgado; assim, os casos concretos ainda não transitados em julgado, hão de ter o mesmo tratamento direcionado pelo STF.

Por todo exposto, fica evidente que há uma perfeita integração da decisão limitadora de efeitos – vencendo o princípio da nulidade – nos casos de controle difuso de constitucionalidade, já que essa técnica é referente ao controle de constitucionalidade como um todo, mostrando-se relevante no sistema misto brasileiro, a dimensão que a decisão limitadora proferida pelo Supremo Tribunal Federal no controle concentrado-abstrato de normas tem sobre os julgados proferidos pelos demais juízes e tribunais no sistema difuso-concreto.

4. Conclusão

Por todo exposto, percebemos que a constitucionalidade de uma norma não está atrelada apenas a critérios matérias, mas também a critérios formais, de modo que esse controle de constitucionalidade pode ser feito de várias maneiras, sendo que sua classificação será determinada em relação ao modo ou à forma e/ou quanto ao órgão de incidência.

A modulação de efeitos apresenta-se, nesse sentido, como uma importante técnica para determinar efeitos de decisões em controle de constitucionalidade. Em regra, as decisões proferidas em controle de constitucionalidade que declaram a inconstitucionalidade de uma norma, tomam um efeito “ex tunc” e são assim declaradas desde sua origem. Porém, de acordo com critérios de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, pode o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços, ao declarar inconstitucional uma lei, excepcionar essa regra e determinar que essa decisão tenha efeito “ex nunc” ou a partir de determinado momento no futuro.

Vimos que a inconstitucionalidade de uma lei pode levar ainda a diferentes formas de declaração de nulidade e que apesar da inovação do art. 27 da Lei 9.868/99 não ser inerente apenas ao sistema brasileiro, a necessidade de quorum diferenciando para sua aprovação é exclusiva, já que os outros sistemas que adotam a mitigação dos efeitos temporais não fazem nenhuma ressalva numérica.

Finalmente, percebemos que há uma perfeita integração da decisão limitadora de efeitos – vencendo o princípio da nulidade – nos casos de controle difuso de constitucionalidade, já que essa técnica é referente ao controle de constitucionalidade como um todo.

Informações Sobre o Autor

Mateus Lúcio Mamede

Acadêmico de Direito na Escola Superior de Administração, Marketing e Comunicação – ESAMC/Uberlândia.