Positivismo, Decisionismo e Marxismo: O Fenômeno Jurídico à Luz da Filosofia do Direito Contemporânea

José Ailton Santos Júnior

RESUMO: O objetivo deste trabalho consiste em analisar as correntes do pensamento jusfilosófico contemporâneo, bem como o seu reflexo no discurso jurídico. Partiu-se da proposta de leitura da Filosofia do Direito do jurista Alysson Leandro Mascaro, ao enquadrar a produção da jusfilosofia dos séculos XIX, XX e XXI em três grandes caminhos, as correntes juspositivistas, as não juspositivistas e a marxista. A pesquisa ora apresentada, visa expandir o debate jurídico em linhas estruturais acerca dos fundamentos filosóficos do direito. Para isso, foi empregado a revisão bibliográfica de obras clássicas que versam sobre os eixos propostos, a partir dos principais juristas que representam o pensamento de cada corrente, Hans Kelsen, Carl Schmitt e Evguiéni Pachukanis, de sorte que, são os pensadores mais originais que se poderia vislumbrar no pensamento jusfilosófico contemporâneo. Nesse contexto, a pesquisa possibilitou uma maior compreensão sobre o fenômeno jurídico na atualidade, sobretudo na perspectiva mais crítica que vislumbra o direito a partir das especificidades capitalistas.

Palavras-chave: Reducionismo; discurso jurídico; crítica marxista;

 

ABSTRACT: The objective of this work is to analyze the currents of contemporary philosophical thought, as well as its reflection in the juridical discourse. From the proposal of reading of the Philosophy of Law of the jurist Alysson Leandro Mascaro, in frame the production of jusfilosofia of the XIX, XX e XXI centuries in three great ways, the juspositivist, non-juspositivist and Marxist currents. The research presented here aims to expand the legal debate in structural lines about the philosophical foundations of law. For this, the bibliographical revision of classical works on the proposed axes was used, from the main jurists who represent the thought of each chain, Hans Kelsen, Carl Schmitt and Evguiéni Pachukanis, so that they are the most original thinkers who Could be glimpsed in contemporary philosophical thinking. In this context, the research made possible a greater understanding of the juridical phenomenon nowadays, especially in the more critical perspective that envisages the right from the capitalist specificities.  Key-words: Reductionism; legal discourse; marxist critique;

 

INTRODUÇÃO

Nas sociedades contemporâneas, o direito é um fenômeno intrínseco às relações sociais. Muito embora seja difícil compreendê-lo como manifestação, questioná-lo é essencial para o pensamento jusfilosófico. Sobretudo, porque na prática cotidiana das relações forenses há um discurso sobre o fenômeno jurídico predominante.

O objetivo deste trabalho consiste em analisar na contemporaneidade as filosofias do direito que se propõem a perquirir o fenômeno jurídico e identificar como determinada visão jurídica condiciona o que seja justo nas relações entre sujeitos de direito. Para isso, foi utilizado o método do jurista Alysson Leandro Mascaro, que propõe uma leitura da filosofia do direito contemporânea a partir de três caminhos da filosofia que analisam o fenômeno jurídico. Por contemporânea entende-se uma sequência cronológica entre os séculos XIX, XX e o atual.

De modo bastante original e radical três juristas são marcantes nessa perspectiva de análise do direito. Hans Kelsen, Carl Schmitt e Evguiéni B. Pachukanis. São os mais originais e radicais pensadores que se pode ter como parâmetro para o estudo do direito contemporâneo.

Para o desenvolvimento da pesquisa foi utilizada a revisão da bibliografia das obras clássicas voltadas à análise do estudo aqui proposto, isto é, do fenômeno jurídico. Possibilitando uma maior compreensão sobre o direito na contemporaneidade, bem como do discurso predominante na prática forense.

 

  1. AS FILOSOFIAS JUSPOSITIVISTAS

A filosofia do direito positivo, é por excelência, a análise do direito de modo técnico, que na redução do direito à norma, afasta da compreensão do fenômeno jurídico, tudo aquilo que escapa dos quadrantes normativos. Nesse contexto, não é possível vislumbrar o direito em sua totalidade, uma vez que o recorte metodológico adotado por essa corrente do pensamento jusfilosófico restringe o objeto de estudo em pontos muito específicos de análise.

As filosofias do tipo juspositivistas se apresentam no pensamento contemporâneo de formas distintas, mas sempre demonstrando aquilo que as caracterizam como tal, o reducionismo. Isso porque, o positivismo que é um pensamento jurídico burguês, mantém as mesmas características do direito natural racional[1] predominantemente do reclame do homem burguês até o século XVIII.

A burguesia era contrária a doutrina do direito positivo, porque nos regimes absolutistas, a nobreza tinha muitos privilégios e, não obstante, impunha óbices que impediam a liberdade mercantil burguesa, o reclame da propriedade privada, os direitos de liberdade e igualdade formal.

Nesse contexto dirá Alysson Leandro Mascaro.

Se o fim do Absolutismo representou o fim de um tipo específico de pensamento jurídico, o absolutista, a lógica da burguesia, apenas com pequenos ajustes, adaptou o seu jusnaturalismo às condições de domínio estatal que então se apresentava (…)

O juspositivismo que é a filosofia do direito burguesa que matou o jusracionalismo e o sucedeu, é a mesma coisa que este, apenas com outra base, (MASCARO, 2016, p. 321).

A base do direito positivo nesse momento passa a ser o Estado, marcado pela proteção do sistema. A segurança desse sistema passa a ser o argumento mais forte daqueles que defendem a filosofia juspositivista.

Daí ser possível afirmar, que a filosofia do direito positivista é lastreada na técnica, impedindo o jurista, portanto, vislumbrar o fenômeno jurídico com horizontes mais amplos e ricos de análise histórico-social que permita uma crítica transformadora do direito. Isso porque com o domínio desse pensamento pela burguesia, qualquer tentativa de análise alternativa será tida como não jurídica, em razão do caráter dogmático com o qual o direito é estudado.

O mais influente jurista dessa corrente, Hans Kelsen, foi quem levou ao ápice a compreensão do direito pelas diretrizes da técnica. Sua teoria, pauta-se primeiro na distinção entre direito e ciência do direito, pois o campo de estudo da Ciência Jurídica ocupar-se-á de trabalhar com a análise cientifica do direito, e não com fatos brutos do fenômeno jurídico. Nesse sentido, a norma para Kelsen, não é neutra, vazia de significação. Pelo contrário, a distinção entre o conhecimento do direito enquanto fato bruto e a ciência do direito pura, permite que os fatos sejam interpretados pela norma jurídica.

In verbis, Hans Kelsen em sua Teoria Pura do Direito[2]

A norma funciona como esquema de interpretação. Por outras palavras: o juízo em que se enuncia que um ato de conduta humana constitui um ato jurídico (ou antijurídico) é o resultado de uma interpretação específica, a saber, de uma interpretação normativa (KELSEN, 2009, p. 4).

O entendimento da propositura da distinção entre direito e ciência do direito, permite compreender, o porquê de ser o positivismo uma ciência pautada na técnica, o objeto central para os adeptos desse pensamento, consiste primeiro em estudar as normas, para depois interpretar os fatos, segundo Mascaro (2016, p. 342) “a ciência do direito é uma ciência técnica, lastreada numa apreensão em segundo grau dos fatos”.

Outrossim, a percepção do fenômeno jurídico de Hans Kelsen, a partir da norma como esquema de interpretação revela o apoio tomado por Kelsen na doutrina de Immanuel Kant, de sorte que, seja possível afirmar que seu pensamento seja neokantiano[3]. Doravante, toda a investigação sobre o conhecimento jurídico, permitirá uma apreensão da acepção da norma como objeto desse conhecimento.

O conhecimento jurídico dirige-se a estas normas que possuem o caráter de normas jurídicas e conferem e determinados fatos o caráter de atos jurídicos (ou não jurídicos). Na verdade, o Direito, que constitui o objeto deste conhecimento, é uma ordem normativa da conduta humana, ou seja, um sistema de normas que regulam o comportamento humano (KELSEN, 2009, p. 5).

A proposta de Kelsen é de uma ciência normativa, isto é, paira na esfera do dever-ser, diferentemente das filosofias do ser[4] que analisam o direito numa perspectiva concreta da realidade, o campo do dever-ser manifesta uma ordem que comanda, prescreve condutas[5].

Muito embora Hans Kelsen represente o ápice do pensamento juspostivista, esta corrente da filosofia do direito pode ser vislumbrada na contemporaneidade de diversos caminhos. Nesse contexto, o pensamento de Miguel Reale, revela contornos importantes na compreensão do fenômeno jurídico. A filosofia de Reale, como qualquer percepção do direito no positivismo, vislumbrará o direito a partir da norma. No entanto, o momento de apreensão jurídica para este pensador do positivismo jurídico revela um ecletismo[6], no sentido de compreender o fenômeno jurídico perpassando os fatos, os valores e as normas.

Diferentemente de Hans Kelsen que estrutura sua teoria no campo do dever-ser do tipo normativista, a investigação de Miguel Reale, permitirá a análise do direito no campo do ser, isto porque, o direito é compreendido a partir do todo existencial.

Um dos conceitos fundamentais na filosofia de Miguel Reale é a normogênese jurídica que é o momento fundamental do processo de criação da norma jurídica. Importante ressaltar que o positivismo representa um olhar técnico do fenômeno jurídico. O Estado que é a base desse caminho da filosofia do direito, tende a produzir como normas aquilo que resulta de uma complexidade de valores, bem como de fatos que não são nem imutáveis, nem eternos na sociedade, é dessa junção que nascem as proposições normativas.

Muitos valores, posições e interesses se ligam a determinados fatos. Dessa relação dos fatos com os valores surgem várias possíveis proposições normativas. Há variados modos de encaminhar, juridicamente, as relações entre o fato e os valores envolvidos. A norma jurídica é, então, a opção por uma das possíveis orientações jurídicas hauridas dessa interação entre valores e fatos (MASCARO, 2016, p. 329).

Diante disso, quem decide quais condutas valoradas serão transformadas em condutas jurídicas, é o legislador, de modo que a normatividade, como bem define Reale é uma voluntas[7], o legislador tem a prerrogativa de decidir quais condutas merecem ser preservadas no seio social. Nesse contexto, dirá Miguel Reale.

É, com efeito, através de um processo ao mesmo tempo axiológico e teleológico, que surge a norma de Direito, a qual se apresenta, formalmente, como esquema geral de opção pela conduta reconhecida de valor positivo e, como tal, preservada; ou então de valor negativo e, como tal, vedada (REALE, 1999, p. 351).

Por outro lado, há quem busque investigar o fenômeno jurídico atrelado ao viés positivista na contemporaneidade, vislumbrando a compreensão do direito para além das normas estatais. Jürgen Habermas tem expressiva contribuição em termos de análise de direito, pois estrutura sua teoria do agir comunicativo[8]. É na comunicação entre o indivíduo e os grupos sociais que reside a sociabilidade.

Habermas compreende que o direito é um instrumento garantidor do consenso na sociedade. O direito garante o consenso à medida em que mantém a democracia, a liberdade e igualdade entre indivíduos e grupos sociais. De acordo com Alysson Mascaro,

O que faz a diferença dessa nova aposta juspositivista aposta que Habermas propõe é a sua leitura a partir de uma teoria comunicacional, na qual o direito positivo se despe tanto de suas pretensões de expressão de alguma verdade natural ou divina bem quanto de sua indefinição liberal, meramente formalista e despreocupada com alguma interação ética (MASCARO, 2016, p. 367).

O direito na visão de Habermas difere consideravelmente da visão de outros filósofos juspositivistas, ele reconhece a necessidade do direito positivo nas sociedades modernas na criação de normas, pois surge um fragmento de realidade social[9], no entanto, esse esquema funciona até segunda ordem, tendo em vista que esse fragmento social criado pelo direito sofre modificação.

A inserção do agir comunicativo na ordem social reside numa tensão intensificada pelo direito, nesse contexto,

A positividade do direito não pode fundar-se somente na contingência de decisões arbitrárias, sem correr o risco de perder seu poder de integração social. O direito extrai a sua força muito mais da aliança que a positividade do direito estabelece com a pretensão à legitimidade (HABERMAS, 1999, p. 60).

O olhar técnico do direito é diferente na visão de cada jusfilósofo desse caminho da filosofia do direito. A importância dada à norma é evidente na perspectiva juspositivista. Pensar a disposição de um direito nas sociedades contemporâneas, é tarefa que condiciona um estudo específico do fenômeno jurídico, que obsta, por conseguinte, na compreensão total do direito.

 

  1. O DECISIONISMO EM CARL SCHMITT

Há na contemporaneidade um caminho da filosofia do direito que busca investigar o fenômeno jurídico, sem o olhar reducionista com o qual os positivistas enxergam o direito. Alysson Leandro Mascaro chama essa corrente de não juspostivista, pelo fato de não vislumbrarem a manifestação do direito como um produto da técnica, buscam, sobretudo, escapar de qualquer reducionismo normativista. O não juspositivismo é uma filosofia existencial que estuda o direito a partir da manifestação direta da realidade social, com um olhar mais específico para o poder sobre a norma[10].

Enquanto na maioria dos pensadores do juspositivismo o direito é visto como comando normativo do campo do dever-ser, a tradição de filósofos não juspositivistas tratam o jurídico a partir da visão ontológica, isto é, o direito paira no campo do ser[11].

De modoparticular, Carl Schmitt, que se dedicou ao estudo de direito e da soberania, é quem traz contornos muito expressivos em termos de análise do fenômeno jurídico contemporâneo. Schmitt, compreende o direito como uma manifestação direta da exceção, uma vez que, a verdade do direito é verificada, pelo poder que tem o soberano de decidir sobre a ordem previamente estabelecida. Assim argumenta Alysson Leandro Mascaro:

O direito não é compreendido como uma processualidade formal e automática, isto é, como se fosse uma decorrência lógica de competências previamente estabelecidas, como se fosse uma cadeia infinita de produção de normas jurídicas. Pelo contrário, o direito é compreendido como decisão independente das normas, como ato que instaura uma condição que não haveria de outro modo (MASCARO, 2016, p. 416).

A compreensão de Schmitt ao revelar que a verdade do direito reside na manifestação do poder pelo soberano, demonstra um pensamento mais avançado em relação aos positivistas, sobretudo, Hans Kelsen, a quem Schmitt era extremamente oposto. Kelsen, ao contrário de Schmitt, não demonstra em sua teoria qualquer poder fora da norma que dê validade ao ordenamento jurídico e à Grundnorm (norma fundamental).

O descumprimento da regra demonstra o poder do soberano para decidir. De acordo com Carl Schmitt (2009, p. 13) “soberano es quien decide sobre el estado de excepción[12]”, neste sentido, a decisão que é um conceito geral da doutrina do Estado, revela um poder atribuído mais ao Estado do que mesmo ao próprio direito. A soberania não é pensada a partir das diretrizes do texto constitucional, a soberania é atributo do Estado a quem o soberano decide sobre a ordem anteriormente instaurada[13]. Diz Schmitt:

En toda decisión jurídica concreta hay un margen de indiferencia hacia el contenido, porque la conclusión jurídica no se puede deducir completamente de sus premisas y porque el hecho de que la decisión sea necesaria es ya, por sí solo, un factor autónomo determinante (SCHMITT, 2009, p. 31).

O empreendimento da teoria de Carl Schmitt em contraposição de Hans Kelsen é de tal forma, que em matéria de conflito entre normas de escalões diferentes, na teoria pura do direito quem decide é um tribunal específico[14], para Schmitt quem tem poder para fazer o controle de constitucionalidade é o presidente do Reich, neste sentido, o Führer é o guardião da constituição[15], no sentido de que essa atribuição é apenas uma obediência ao princípio democrático da Constituição de Weimar[16].

A constituição é uma decisão política, que orienta o Estado, o direito e a vida social por tal ou qual caminho. Daí que o controle constitucional, para Schmitt, não caberia ao técnico em normas jurídicas, e sim ao político soberano, porque decidir sobre a constituição é decidir sobre a própria instauração da política (MASCARO, 2016, p. 421).

A construção da teoria de Schmitt perpassa pelo direito, Estado e política. Daí ser possível dizer que o decisionismo não resulta somente do fenômeno jurídico, mas que abarca uma estrutura maior envolvendo o Estado e a política, pois servem de base para a manifestação do poder e compreensão das normas jurídicas. O direito não é um conjunto de leis, é antes de tudo, a decisão sobre a totalidade de uma unidade política, é a decisão sobre a totalidade que dá validade as leis.

A Teologia política, obra em que Schmitt desenvolve sua teoria da soberania, demonstra sua forte tradição católica produzindo reflexos em seu modo de pensar o direito e o Estado. “El estado de excepción tiene em la jurispudencia análoga significación que el milagro em la teología” (SCHMITT, 2009, p. 37). Nesse contexto, é somente com essa analogia que se pode pensar a evolução das ideias filosóficas-políticas na contemporaneidade, o milagre como poder divino equivale a exceção sobre o direito, afastando o cumprir automático das normas jurídicas.

Segundo Mascaro, sobre a teologia política (2016, p. 428) “a lei não é uma observação dos costumes arraigados, nem do justo, nem uma decorrência da razão. Ela é uma operação da vontade do representante”. A observação de Schmitt consiste no fato de que a estruturação da igreja católica, bem como o poder que o Papa tem para decidir, o presidente do Reich, também teria sobre o Estado, de modo que ambos são semelhantes no tocante ao poder de decisão sobre a ordem instaurada.

O fenômeno jurídico na visão não juspostivista pode ser vislumbrado, como uma filosofia realista do direito, uma vez que a política tem grande importância no campo jurídico, mas não com o olhar positivista, do processo legislativo. A importância dada a política nesse contexto, reflete a visão de poder que paira sobre o direito. Diz Mascaro:

Carl Schmitt, lastreado na exceção como anunciação do soberano e como compreensão do próprio direito, passa a ser clara a distinção entre dois níveis de fenômenos: de um lado, o direito e a norma; de outro, o soberano e a política. O Estado paira sobre o direito e lhe é superior. O poder está acima da norma jurídica. O Estado é maior que as normas jurídicas (MASCARO, 2016, p. 417).

No campo não juspositivista a filosofia existencialista é marcante na perquirição do fenômeno jurídico, sobretudo, pelo resgate do ser. Schmitt tem um pouco de filosofia existencialista sobretudo de filósofos com Martin Heidegger e Hans-George Gadamer[17]. Seus escritos revelam um total desapego à técnica, isto é, há uma insistência de que o direito não é norma[18], não pode ser compreendido pelos quadrantes normativos. Sobre o existencialismo no pensamento decisionista, Mascaro (2016, p. 431) “mas Schmitt assim busca proceder. O direito revela, no fundo, a decisão soberana do poder. A decomposição do direito há de anunciar o ato pelo qual um traçou o caminho dos demais”.

Assim, em relação ao pensamento conservador juspostivista, a filosofia decisionista se encaminha para uma percepção mais crítica e avançada do direito, pelo fato de buscar da realidade social o fundamento que não se limite à legalidade.  O fundamento encontrado pelo jurista é determinado numa ordem de poder, na decisão e na exceção. Desse modo, há uma tentativa de revolução reacionário, porque o poder é uma saída dos domínios da legalidade[19].

 

  1. FILOSOFIAS CRÍTICAS DO DIREITO

O marxismo representa o olhar mais crítico do fenômeno jurídico, segundo a proposta de leitura da filosofia do direito contemporânea do jurista Alysson Leandro Mascaro. A pretensão marxista é de totalidade, no sentido de buscar na história a manifestação de direito, não trata o jurídico analisando matérias pontuais e especificas, como fazem os positivistas, nem se restringem à uma análise de poder acima da legalidade como o fazem os não jusposstivistas, em especial, Carl Schmitt. Buscam, sobretudo, nas contradições da história os fundamentos que expliquem o direito e a manutenção dessa ordem nas sociedades.

Evguiéni B. Pachukanis foi o filósofo do direito marxista, com um pensamento original e radical sobre o fenômeno jurídico, cuja compreensão crítica do direito, se deve ao mergulho profundo na obra de Karl Marx. Nesse sentido, verificou que as relações jurídicas na contemporaneidade só podem ser compreendidas, quando verificadas com relação à mercadoria do sistema capitalista, de sorte que, considera o sujeito de direitos o fundamento da análise jurídica[20], pois as relações jurídicas só são possíveis porque existem sujeitos de direito.

Não se busca compreender o fenômeno jurídico contemporâneo adstrito às normas jurídicas. Não são elas o seu fundamento de análise. As relações jurídicas que se constituem na sociedade capitalista assumem formas mais complexas e que melhor explicam o jurídico, a partir da troca de mercadoria. Diz Pachukanis (2017, p. 97) “A relação jurídica é a célula central do tecido jurídico, e apenas nela o direito se realiza em seu real movimento. Somado a isso, o direito, enquanto conjunto de normas, não é nada além de uma abstração sem vida”.

O direito não pode ser estudado pelas normas, porque elas não conseguem explicar as relações jurídicas. São as relações jurídicas o cerne do direito, nesse contexto, são elas que prevalecem sobre as normas e não o inverso. São a partir das relações que se sustentam a defesa da norma.

O direito como um fenômeno social objetivo não pode esgotar-se na norma nem na regra, seja ela escrita ou não. A norma como tal, ou seja, o conteúdo lógico, ou deriva diretamente de uma relação já existente ou, se é dada na forma de uma lei do Estado, representa apenas um sintoma por meio do qual é possível prever com certa probabilidade o surgimento em um futuro próximo das relações correspondentes (PACHUKANIS, 2017, p. 98-99).

O pensamento dogmático do direito, acaba colocando barreiras na reflexão jurídica. O conteúdo normativo não pode ser afirmado a priori, isto é, para que o conteúdo normativo tenha algum lugar na sociedade, os fatos, e as relações sociais, precisam ser investigadas, buscando identificar se a norma, tem lugar nas relações em que se propõe regular. A crítica de Pachukanis com os juristas dogmáticos, consiste na forma como eles lidam com conceitos, como por exemplo a vigência de normas. Para saber se uma norma é vigente, o jurista precisa identificar se algum fenômeno social objetivo está presente, e não apenas identificar situações normativas e a possibilidade de aplicação na norma[21], isto é, elementos lógicos que aprovem ou não a vigência da norma.

Nesse contexto, a especificidade do direito reside em outro campo que não nas normas, o direito como dado específico do capitalismo será perquirido a partir das relações mercantis, mais especificamente a partir do ato de troca, porque é aí que se revela os conceitos do direito de modo concreto, sem a abstração com a qual é pensada no campo dogmático-jurídico. Segundo Pachukanis (2017, p. 119) “a análise da forma do sujeito deriva diretamente da análise da forma da mercadoria”, ou seja, há uma equivalência entre um e outro, não obstante, a sociedade é formada por portadores de mercadorias, as relações sociais nesse sentido, estão no cerne dessas relações de mercado.

Doravante, o valor que se atribui na sociedade capitalista, faz com que as relações sociais se vinculem em torno do ato de troca. O valor do produto, da troca, do sujeito, a isso se condiciona o vínculo social, “ao mesmo tempo que um produto do trabalho adquire propriedade de mercadoria e se torna o portador de um valor, o homem adquire um valor de sujeito de direito e se torna portador de direitos” Pa,chukanis (2017, p. 120).

A verdade do direito na sociedade capitalista, se revela a partir das relações mercantis. A capacidade do homem de ser titular de direitos, bem como o valor da mercadoria, faz com que a vida social se desintegre[22], a medida em que o produto tem mais totalidade do que o homem, que só possui determinação a partir das relações de troca, determinação, no sentido de não ser o homem o fundamente do direito, mas sim quando mediado pelas suas coisas, nas suas relações jurídicas, se determina como portador de direitos. Por essa razão dirá Mascaro:

Não se deve tomar as relações capitalistas como um bloco genérico para que fique clara, então, a verdade do direito. Mas tampouco o direito pode ser entendido de maneira mais abstrata, fora da história específica das próprias relações capitalistas. O direito é imediatamente verificado já quando, pelas primeiras vezes, estrutura-se um sistema de trocas mercantis generalizados (MASCARO, 2016, p. 476).

O pensamento marxista sobre o fenômeno jurídico, verifica que nas relações mercantis, ocorre o primeiro estágio da estruturação capitalista, em seguida o direito institucionaliza as relações, por isso, o direito é um aparato necessário. A legalidade protege o sistema burguês, pelo complexo sistema normativo no plano abstrato, e no plano concreto, com aparelhamento do Estado. Conforme Pachukanis (2017, p. 122) “a propriedade burguesa capitalista deixa de ser uma posse frágil, instável, puramente factual, que a qualquer momento pode ser alvo de disputa e que deve ser protegida de arma em punho”.

Para Pachukanis o sujeito de direito, não é um atributo da personalidade em geral, no sentido de ser sujeito de direito, tão somente, pelo requisito da vontade racional pertencente aos homens, como argumentava alguns juristas. A capacidade de ser titular de direitos se concretiza no ato da troca mercantil[23], pois segundo Pachukanis (2017, p. 124) “justamente nesses atos o homem realiza na prática a liberdade formal de autodeterminação”, isto é, o homem só se determina pelo ato de troca, pela posse de mercadoria.

A esfera do domínio que envolve a forma do direito subjetivo é um fenômeno social atribuído ao indivíduo do mesmo modo que o valor, também um fenômeno social, é atribuído à coisa como produto do trabalho. O fetichismo da mercadoria se completa com o fetichismo jurídico (PACHUKANIS, 2017, p. 124).

Dessa forma, é que se torna possível vislumbrar o direito de modo concreto – pelo ato da troca – isto porque, é na troca mercantil que as possibilidades jurídicas abstratas se tornam palpáveis. A forma do contrato, as obrigações, entre outros elementos do direito se concretizam nos atos de troca pela manifestação dos sujeitos de direito, as relações em sociedade são constituídas por relações de trocas entre indivíduos. A legalidade pura e simples do sistema capitalista não explica essas relações.

Somente em situações de economia mercantil nasce a forma jurídica abstrata, ou seja, a capacidade geral de possuir direitos se separa das pretensões jurídicas concretas. Somente a transferência contínua de direitos que tem lugar no mercado cria a ideia de um portador imutável. No mercado, aquele que obriga simultaneamente se obriga (PACHUKANIS, 2017, p. 125).

O contrato é um elemento muito importante para o estudo do direito na visão pachukaniana, pois é na relação contratual, que a vontade como elemento abstrato se expressa, ou seja, é necessário para concretização da troca de mercadorias que ambas as partes tenham vontade. Essa relação faz com o que o direito seja dotado de significado, uma vez que, é o ato de troca que faz da relação mercantil, uma relação jurídica concreta. Fora da relação contratual os conceitos jurídicos afastam-se da concretude e pairam sobre a abstração. O ato volitivo é quem dá significado jurídico e econômico à relação mercantil.

Além do mais, o direito à propriedade nasce da circulação de mercadorias[24], por essa razão institucionalizam-se mecanismo jurídicos que assegurem o direito à propriedade, já que a circulação mercantil, necessita de proprietários para a livre troca. Diz Pachukanis (2017, p. 131) “o caráter acabado e universal da propriedade privada só é alcançado na passagem para a economia mercantil, ou melhor, a economia mercantil capitalista”. O conceito jurídico de propriedade é formal e abstrato, do mesmo modo que a capacidade do sujeito de direito, pois pressupõe que todas as pessoas sejam igualmente propensas a ser proprietários, quando na verdade, a divisão de classes prova justamente o inverso.

O papel do direito nessa perspectiva é de regulamentação. A medida em que as relações mercantis se intensificaram, a forma jurídica do contrato, tornou-se fundamental para manutenção do sistema e dos meios de equivalência. Assim, o Estado cria regras, leis, órgãos[25], tudo isso com a finalidade de regular essas relações e proteger a propriedade burguesa.

Não obstante, o Estado é tratado na obra de Pachukanis como uma apropriação burguesa. O Estado numa sociedade de possuidores de mercadorias é tomado como instrumento do direito, pois é necessário para coagir aqueles que não cumprem com os contratos.

A dominação de classe, tanto em sua forma organizada quanto sem sua forma não organizada, é consideravelmente mais ampla que o domínio que pode ser designado como domínio oficial do poder do Estado. A dominação burguesa exprime-se, ainda na dependência do governo em relação a bancos e grupos capitalistas (PACHUKANIS, 2017, p. 142).

O Estado é uma arma poderosa de poder. Na sociedade de mercadoria, a burguesia se apropriou do Estado como instrumento regulador de mercadoria e como instrumento repressivo-coercitivo.  “A vida do Estado toma forma a partir da luta entre as distintas forças políticas, ou seja, classes, partidos, toda sorte de agrupamentos; aqui se esconde o real movimento das molas do mecanismo estatal” (PACHUKANIS, 2017, p. 149). A luta entre as classes, revelará a essência do Estado de direito burguês, violência generalizada pela proteção da mercadoria em luta constante pela dominação. A força do Estado paira não só na política econômica nacional como internacional e necessita de uma ordem jurídica que institucionalize e proteja essas relações.

 

  1. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O fenômeno jurídico contemporâneo pode ser vislumbrado pela filosofia do direito a partir de três visões que não se misturam, nem dialogam entre si – a visão de Hans Kelsen, no juspositivismo, a de Carl Schmitt, na perspectiva não juspositivista e a de Evguiéni Pachukanis, na visão marxista –. Nesse contexto, a pesquisa proporcionou uma compreensão mais profunda dessas visões e uma ascensão do debate em torno direito sobre o viés da filosofia do direito contemporânea.

Fato é, que mesmo que cada corrente da filosofia do direito investigue o fenômeno jurídico, há no discurso jurídico a reprodução de determinada compreensão sobre o direito. Nesse sentido, a filosofia do direito positivo é quem detém o discurso e a prática da maioria dos operadores do direito, sobretudo, porque o tecnicismo com o qual tratam o direito, exige a segurança do sistema de normas, que na maioria dos casos impede uma discussão mais ampla sobre a questão do justo e da justiça em nossa sociedade.

Assim sendo, é somente com a perspectiva da filosofia marxista que o direito pode ser investigado em sua especificidade histórico-social, sem as amarras da técnica normativa legalista. É no capitalismo que o direito contemporâneo se manifesta e ganha forma. É um instrumento de manutenção do sistema, que mantém a equivalência entre sujeito e mercadoria, nas relações mercantis.

 

  1. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

HARBERMAS, Jürgen. Consciência Moral e Agir Comunicativo. Trad. Guido Antônio de Almeida. 2. reimp. Rio de Janeiro: Biblioteca Tempo Universitário, 84, 2013.

____. Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1999. v. I

HANS, Kelsen. Teoria Pura do Direito. Tradução João Baptista Machado. 8. ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009.

MASCARO, A. L. Filosofia do Direito. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2016.

PACHUKANIS, E. B. Teoria geral do direito e marxismo; trad. de Paula Vaz de Almeida; revisão técnica Alysson Leandro Mascaro, Pedro Davoglio. São Paulo: Boitempo, 2017.

REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

SCHMITT, Carl. O guardião da Constituição. Trad. de Geraldo de Carvalho; coord. e superv. Luiz Moreira. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.

____. Teología Politica. Epílogo de José Luis Villacañas. Madrid: Editorial Trotta, 2009.

[1] Cf. MASCARO, A. L. Filosofia do Direito. 5. ed. São Paulo: Altas, 2016. p. 320.

[2] Cf. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 8. ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2009. p. 4.

[3] Alysson Mascaro entende que o pensamento de Hans Kelsen foi pautado em ensinamentos de Kant. Isso porque, no século XVIII, Immanuel Kant, questionou sobre o que era possível conhecer e como conhecer. Hans Kelsen, da mesma sorte, irá investigar sobre a possibilidade do conhecimento jurídico, estruturando assim, sua teoria pura do direito.

[4] A questão do ser, é tradicionalmente estudada, como compreensão da ontologia no todo situacional. Importantes filósofos como Martin Heidegger, Hans-George Gadamer, fizeram uma abordagem hermenêutica do ser.

[5] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, op. cit., p. 5.

[6] MASCARO, A.L. Filosofia do Direito, op. cit., p. 326.

[7] Cf. REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 551.

[8] Cf. HARBERMAS, Jürgen. Consciência Moral e Agir Comunicativo. Rio de Janeiro: Biblioteca Tempo Brasileiro, 84, 2013, p. 143.

[9] Cf. HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre facticidade e validade, Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1999. v. I, p. 60.

[10] MASCARO, A.L. Filosofia do Direito, op. cit., p. 334.

[11] “O direito, assim, é assemelhado a uma espécie de manifestação do problema existencial genérico, ou do poder em geral”. MASCARO, A. L. Filosofia do Direito. op. cit., p. 375.

[12] Cf. Teología Politica. Madrid: Editorial Trotta, 2009, p. 13ss.

[13] A soberania não vem distribuída com regras de competências entre os poderes de modo equilibrado. A constituição até pode dizer quem está autorizado a agir, mas somente o soberano tem poder para decidir e controlar a situação.

[14] KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, op. cit., p. 299.

[15] Cf. SCHMITT, Carl. O guardião da Constituição. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 233.

[16] Ibidem., p. 233.

[17] MASCARO, A.L. Filosofia do Direito, op. cit., p. 431.

[18] MASCARO, 2016, Loc. cit.

[19] Ibidem., p. 432.

[20] Pachukanis refere-se ao autor I. R. Razumovski, ao qual discorda de que o sujeito de direito deva ser considerado fundamento de investigação do direito.

[21] Cf. PACHUKANIS, E. B. Teoria geral do direito e marxismo. op. cit., p. 99.

[22] “A vida social desintegra-se, por um lado, na totalidade de relações reificadas que surgem espontaneamente (assim como todas as relações econômicas: nível de preços, taxa de mais-valor, taxa de lucro etc.), ou seja, relações nas quais as pessoas nos dizem menos respeito que as coisas”. PACHUKANIS, E. B. Teoria geral do direito e marxismo. op. cit., p. 120.

[23] Cf. PACHUKANIS, E. B. Teoria geral do direito e marxismo. op. cit., p. 124.

[24] “Tanto o valor como o direito à propriedade foram engendrados por um por um único e mesmo fenômeno: a circulação de produtos tornados mercadorias” PACHUKANIS, E. B. Teoria geral do direito e marxismo. op. cit., p. 130.

[25] “A circulação de mercadorias sob a forma de valor e, consequentemente, a conexão entre unidades econômicas expressa na forma do contrato, o que por sua vez, corresponde à criação de regras e limitações jurídicas mais ou menos rígidas, fixas e formais entre sujeitos autônomos (um Código Civil e, possivelmente, também um Código Comercial) e de órgãos (tribunais, comissões arbitrais etc.) que ajustam na prática essas relações por meio da resolução de disputas”. PACHUKANIS, E. B. Teoria geral do direito e marxismo. op. cit., p. 136.

A Evolução Dos Engenhos de Cana de Açúcar às…

Edneia Freitas Gomes Bisinotto RESUMO Este estudo insere-se na transformação do setor sucroalcooleiro em sucroenergético e trata das mudanças e transcrições como o nível...
Andressa Monquelat
39 min read

A Judicialização da Política no Brasil: os Desafios, os…

Pedro Santoro de Mello Resumo: O presente artigo visa abordar uma situação bastante presente em nossa sociedade contemporânea: a judicialização da política brasileira. O...
Andressa Monquelat
19 min read

Judicialização e Democracia

Autor: Pedro Augusto Ponce – Graduado em Ciências Sociais pela Universidade Federal de São Carlos, é mestre e doutor em Ciência Política pela Ufscar....
MariaEduarda
6 min read

Deixe uma resposta

O seu endereço de e-mail não será publicado. Campos obrigatórios são marcados com *