A autonomia do princípio da motivação em relação ao princípio da publicidade

Resumo: Este trabalho considera que o princípio da motivação é um princípio autônomo e independente em relação ao princípio da publicidade, sendo que ambos os princípios devem ser estudados de forma igualitária, isonômica, pois cada um cumpre um papel assaz importante para a validade e eficácia dos atos administrativos, sem a noção de que um se submete ou decorre do outro, o que pode nos levar a conclusões precipitadas. Para isto, o tipo de pesquisa adotada foi a jurídico-teórica ou dogmática, utilizando-se do método dedutivo. Sendo assim, conclui-se que, no caso concreto, todos os atos administrativos deverão ser obrigatoriamente motivados, enquanto que nem todos os atos administrativos serão publicados, o que nos leva a concluir pela autonomia do princípio da motivação.[1]


Palavras–chave: Princípio da publicidade – Princípio da motivação – Autonomia.


Sumário: Introdução. 1. Princípios do Direito Administrativo Brasileiro. 1.1. Princípio da Publicidade. 1.1.1. Exceções ao princípio da publicidade. 1.2. Princípio da motivação. 2. A autonomia do princípio da motivação. 2.1. Autonomia do princípio da motivação em relação ao princípio da publicidade. 2.1.1. Importância da autonomia do princípio da motivação perante os demais princípios. 2.2.1. Princípio da legalidade. 2.2.2. Princípio da razoabilidade. 2.2.3. Princípio do devido processo legal, contraditório, ampla defesa e inafastabilidade do controle jurisdicional. Conclusão. Referências.


INTRODUÇÃO


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A abordagem do trabalho se limita única e exclusivamente à análise da autonomia do princípio da motivação em relação ao princípio da publicidade, de forma a explicitar o que seja um e outro princípio, além de identificar e demonstrar as características e motivos que levam a este entendimento.


Trata-se de um tema de extrema relevância, haja vista que se continuarmos a tratar o princípio da motivação como sendo sub-princípio da publicidade, podemos incorrer em sérios erros, na hipótese de supressão de outros princípios, como o da legalidade, razoabilidade, devido processo legal, amplo defesa, contraditório, princípio do controle judicial dos atos administrativos, decorrente da inafastabilidade do controle jurisdicional, dentre outros.


Utilizou-se o método jurídico-teórico, tendo em vista que a solução do problema não é buscada no mundo pragmático, esta, porém, é concebida na análise lógica dos princípios do Direito Administrativo em consonância com o ordenamento jurídico.


A análise e pesquisa partem de um método dedutivo, porquanto não haver doutrinas que tratam especificamente do tema. Considera-se o tema inovador na medida em que o trabalho vem para atentar no sentido de obter uma correta classificação principiológica do Direito Administrativo, haja vista que a errônea classificação pode levar a interpretações distintas da finalidade e do espírito que os princípios ora em análise carregam.


Pretende-se provar com base numa interpretação lógica e sistemática do ordenamento jurídico aliada aos conceitos e análises doutrinárias que o princípio da motivação é um princípio autônomo e independente em relação ao princípio da publicidade.


Objetivou-se, além disso, uma contribuição para correta classificação dos princípios do Direito Administrativo, que deverá ser atentamente analisada pelos estudiosos do Direito.


1. PRINCÍPIOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO


Precipuamente à análise do cerne do trabalho, cabe analisar o que são e quais as funções dos princípios no Direito Administrativo brasileiro.


A Administração Pública deve pautar seus atos tendo em vista sempre e antes de tudo, os princípios que a regem. São os princípios que devem orientar o modo de agir, ou seja, são verdadeiros padrões de conduta que os atos e as atividades administrativas dos agentes que exercem o poder público deverão obedecer.


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Nos dizeres de Hely Lopes Meirelles[2],


“Constituem os princípios os fundamentos da ação administrativa, ou, por outras palavras, os sustentáculos da atividade pública. Relegá-los é desvirtuar a gestão dos negócios públicos e olvidar o que há de mais elementar para a boa guarda e zelo dos interesses sociais.”


Vale afirmar que os princípios constituem o nascedouro, o ingresso dos valores na ordem jurídica. É dos princípios que decorrem todas as regras e estruturas da atividade administrativa, são eles que conduzem, guiam e direcionam essa atividade para melhor atender os interesses públicos.


Os princípios carregam uma importante função especialmente no Direito Administrativo brasileiro, haja vista que este ramo do direito não é codificado, permitindo à Administração Pública e ao Poder Judiciário estabelecer o necessário equilíbrio entre os direitos dos administrados e as prerrogativas da Administração.[3]


Conforme a Constituição Federal de 1988, art. 37, a Administração Pública, tanto direta quanto indireta, obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência[4]. Estes são os princípios expressos na Carta Magna. Porém, não são apenas estes, já que outros estão incluídos logicamente no art. 37, caput, isto é, como consequências incontestáveis dos aludidos princípios e outros, que, finalmente, são implicações evidentes do próprio Estado de Direito, e, consequentemente, do sistema constitucional como um todo.[5] Estes últimos são os princípios implícitos do Direito Administrativo brasileiro.[6]


Convém analisar, adiante, os princípios essenciais do trabalho em tela.


1.1. PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE.


O princípio da publicidade é um dos princípios expressos na Constituição Federal de 1988, art. 37, caput, e no art. 5º, Inciso XXXIII, que garante o direito fundamental à informação e XXXIV, “b”, que garante o direito à obtenção de certidões em repartições públicas e direito de esclarecimento de situações de interesse pessoal.


Este princípio tem a finalidade de proporcionar maior transparência dos atos administrativos, exige ampla divulgação dos atos praticados pela Administração Pública[7], haja vista que com a sua utilização, a sociedade pode se informar a respeito do comportamento, das ações dos administradores.


A publicidade se faz pela inserção do ato no Diário Oficial ou por edital afixado no lugar próprio para divulgação de atos públicos, para conhecimento do público em geral e, consequentemente, início da produção de seus efeitos.[8]


É pressuposto de um Estado Democrático de Direito, pois é o instrumento de fiscalização dos administrados em relação aos administradores. Faz valer, ou seja, efetiva a idéia da democracia indireta, pela qual os administrados elegem seus representantes. É por meio do princípio da publicidade que a sociedade consegue verificar se a vontade dos administradores realmente corresponde às suas pretensões.


A aplicação do princípio da publicidade ou máxima transparência[9] constitui a regra nos atos praticados pela Administração Pública, porém, há hipóteses de sigilo previstas em lei onde sua aplicação fica afastada, são as exceções à aplicação deste princípio, e é o que se passa a tratar a seguir.


1.1.1. Exceções ao princípio da publicidade.


Como dito anteriormente, a regra sempre será a aplicação do princípio da publicidade nos atos da Administração Pública. Porém, existem hipóteses, expressas na própria Constituição Federal que restringem a aplicação deste princípio.


Maria Sylvia Zanella Di Pietro[10] ensina que,


“Como a Administração Pública tutela interesses públicos, não se justifica o sigilo de seus atos processuais, a não ser que o próprio interesse público assim determine, como, por exemplo, se estiver em jogo a segurança pública; ou que o assunto, se divulgado, possa ofender a intimidade de determinada pessoa, sem qualquer benefício para o interesse público.”


É o que determina expressamente o art. 5º, Inciso LX, da Constituição Federal, que afirma que a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.


Isto significa que em casos de conflitos entre o interesse público e o direito à intimidade, deve prevalecer o segundo.[11]


Além disso, o sigilo só se admite, a teor do art. 5º, Inciso XXXIII, quando imprescindível à segurança da Sociedade e do Estado.[12]


Estas são as duas únicas hipóteses de exceção à aplicação do princípio da publicidade em relação aos atos administrativos. Claro que outras hipóteses (mais específicas) existem, porém todas elas decorrem destas duas situações, e que não necessitarão de exposição neste trabalho, visto que transcenderiam seu objetivo.


Passa-se agora à análise do outro princípio, objeto principal do trabalho.


1.2. PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO.


Este princípio, em sentido amplo, implica em um dever para a Administração Pública, qual seja o de fundamentar toda e qualquer decisão tomada por ela, indicando os seus fundamentos de fato e de direito[13]. Pela motivação o administrador público justifica sua ação administrativa, indicando os fatos que ensejam o ato e os preceitos jurídicos que autorizam sua prática.[14]


A motivação deve ser sempre prévia ou concomitante à expedição do ato[15], e, além disso, para ser considerada válida, deverá ser explícita, clara e congruente.


Referido princípio está inserido em nosso regime político[16], além de estar consagrado pela doutrina e pela jurisprudência, e hoje se encontra afirmado expressamente em nível legal com o advento da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula “o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal”, cujo art. 2º arrola, dentre vários outros princípios, o princípio da motivação.


O princípio da motivação abrange tanto os atos discricionários, quanto os atos vinculados. A sua obrigatoriedade se justifica em qualquer tipo de ato, porquanto ou se trate de atos que, de alguma forma, afetam direitos ou interesses individuais, ou se trate de formalidade imperiosa para permitir o controle de legalidade dos atos administrativos.[17]


Evidencia-se, desde logo, que o princípio da motivação não apresenta temperamentos, devendo ser aplicado indistintamente em todo e qualquer tipo de ato administrativo.


A Administração Pública rege-se pelo princípio da estrita legalidade, pela qual a mesma só pode agir em caso de previsão legal que a permita agir daquela forma. Sendo assim, a motivação torna-se de suma importância, haja vista que o administrador deve demonstrar que seus atos estão em conformidade com os preceitos legais, ou seja, que seus atos estão respaldados e autorizados pela lei.


A conclusão é de que a motivação é condição para a ação da Administração Pública, tendo em vista que o simples fato de não haver o agente público exposto os motivos de seu ato bastará para torná-lo irregular.[18]


2. A AUTONOMIA DO PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO


2.1. AUTONOMIA DO PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO EM RELAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE.


O princípio da motivação é independente e autônomo em relação ao princípio da publicidade, e não o poderia ser de forma diversa.


Isto porque, parte-se de um raciocínio lógico, e pode-se concluir que a motivação é autônoma em relação à publicidade. É que todos os atos administrativos, como já vimos, merecem motivação, ou seja, a justificativa da decisão tomada por parte do administrador público. Enquanto isso, nem todos os atos administrativos são possíveis de publicidade, e aqui me reporto às exceções ao princípio da publicidade.Se dissermos que a motivação é um sub-princípio, estaremos dizendo que ela decorre, emana, provém da publicidade, logicamente, podemos imaginar que nos casos onde não teremos a aplicação do princípio da publicidade, não poderemos ter também, por lógico, a aplicação do princípio da motivação, haja vista que este decorreria daquele.Grave engano imaginar ser dessa forma. Não se pode, em hipótese alguma, condicionar a aplicação do princípio da motivação à aplicação do princípio da publicidade, aquele é autônomo em relação a este.A afirmação de que nem toda motivação de ato administrativo deve ser tornada pública não é suficiente para fazer com que o princípio da motivação seja considerado como sub-princípio da publicidade. Quando ao ato administrativo não se aplicar a publicidade, seja por razões de segurança pública, seja por razões de intimidade individual e dignidade da pessoa humana, haverá motivação, que será sigilosa, também atendendo, da mesma forma que a publicidade, às razões de segurança pública e dignidade da pessoa humana. Miguel Marienhoff argumenta no sentido de que nos atos secretos o problema se transfere para o campo da publicidade da motivação, sendo errôneo tratá-la em relação à existência desta.[19] Argumenta o autor argentino que “… a circunstância de que o ato deva manter-se secreto não obsta a que, à parte de que inexcusavelmente [sic] deve ter um motivo, possa também motivar-se, se bem tudo isto possa manter-se em segredo.” [20]Neste caso teremos a aplicação do princípio da motivação independentemente da aplicação do princípio da publicidade. Ora, se podemos ter a aplicação da motivação em casos onde não haverá publicidade, errôneo será afirmar que aquela decorre diretamente deste. É compreensível, porém, que ambos os princípios estejam intimamente ligados. Todavia, afirmar que um decorre do outro não caracteriza a técnica ideal, porquanto pode apresentar sérios prejuízos à ordem constitucional, é o que se tratará adiante.

2.2. IMPORTÂNCIA DA AUTONOMIA DO PRINCÍPIO DA MOTIVAÇÃO PERANTE OS DEMAIS PRINCÍPIOS.


Se considerarmos o princípio da motivação como sub-princípio da publicidade, estaremos condicionando a aplicação do primeiro somente aos casos onde se aplicar o segundo. Desta constatação, podem-se imaginar sérias consequências como supressão de direitos fundamentais consagrados na Constituição Federal e de princípios dela decorrentes.2.2.1. Princípio da legalidade.A nossa Constituição consagrou o princípio da legalidade em seu art. 5º, Inciso II, que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. É a legalidade a pedra de toque de todo ato administrativo.[21]Ora, se ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, claro está que todo ato do Poder Público deve trazer consigo a demonstração de sua base legal e de seu motivo.[22] Se imaginarmos o princípio da motivação como sendo sub-princípio da publicidade e que nos casos onde não se aplica este último (exceções) e consequentemente o primeiro, teremos a supressão do princípio da legalidade, porquanto a não motivação dos atos não traria consigo a demonstração de sua base legal e fática, e em última análise, não cumpriria a lei.2.2.2. Princípio da razoabilidade.Estar-se-ia, além do mais, violando o princípio da razoabilidade. A desproporcionalidade significa que o agente utilizou sua competência sem se limitar aos meios estritamente necessários para atingir à finalidade do ato. Exemplo seria o caso de uso de violência para dissolver passeata cujos integrantes ainda não tenham resistindo à ordem de dispersão.[23] Nessa hipótese apontada como manifestação de irrazoabilidade, a motivação constituir-se-á em fator primordial de sua aferição.[24] Tem razão, pois, Bartolome Fiorini[25], quando afirma que a motivação “expressa a concretização regrada da razoabilidade”, pois ela, “se manifesta como objetividade da razoabilidade que devem conter todos os atos administrativos.”2.2.3. .Se constatada a ausência da motivação também não haverá o devido processo legal, uma vez que a fundamentação nasce como meio de se interpretar a decisão que levou à prática do ato, possibilitando o controle da legalidade dos atos da Administração. Sem a motivação, não há possibilidade de controle do ato tanto pela Administração como pelo Poder Judiciário[26].Além disso, a falta de motivação viola o princípio do contraditório, porquanto não aponta as causas e os elementos determinantes da prática do ato administrativo, ocultando o conhecimento das razões e tornando impossível a ampla defesa e o contraditório. Assim, o administrado, para insurgir-se ou para ter elementos de insurgência contra atos que o afetam pessoalmente, necessita conhecer as razões de tais atos na ocasião em que são expedidos.[27]

CONCLUSÃO


Em síntese conclusiva, podem ser feitas as afirmações que se seguem.


1. O princípio da publicidade deverá ser aplicado, em regra, a todos os atos administrativos. As exceções ficam por conta de duas situações: segurança pública e intimidade, que está ligada à dignidade da pessoa humana.


2. O princípio da motivação deverá ser aplicado indistintamente a todos os atos administrativos, sejam eles discricionários ou vinculados. É um dever da Administração Pública.


3. A motivação é autônoma em relação à publicidade, haja vista que se não fosse assim, nos casos em que não se aplicaria o princípio da publicidade (nos casos de exceções), também, por consequência, não se aplicaria o princípio da motivação, o que é uma conclusão equivocada, uma vez que a motivação deverá sempre estar presente.


4. Se considerarmos a motivação como sendo um sub-princípio da publicidade, podemos imaginar que nos casos onde não se aplica este, também não deva se aplicar aquele. Isto quer dizer que em casos de exceções ao princípio da publicidade não teremos a aplicação do princípio da motivação, o que pode conduzir á violação e supressão de direitos fundamentais consagrados na Constituição Federal.


5. Mesmo nos atos onde não se aplica o princípio da publicidade, deverá se aplicar o princípio da motivação, mesmo que este esteja em sigilo, o que demonstra a independência e autonomia em relação à publicidade, ou seja, a motivação não decorre, não emana nem provém da publicidade, ela deve ser aplicada de forma autônoma.


 


Referências:

ARAÚJO, Florivaldo Dutra de. Motivação e controle do ato administrativo. Belo Horizonte, Del Rey, 1992.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 21ª ed. São Paulo: Atlas, 2008.

FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 1999.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 28ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003.

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 27ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010.

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 23ª ed. São Paulo: Atlas, 2008.

 

Notas:

[1] Trabalho apresentado à Universidade Estadual de Ponta Grossa como exigência para a obtenção de nota conceito na Disciplina de Direito Administrativo. Orientador: Ms. Igor Sporch da Costa.



[4] Este introduzido pela Emenda Constitucional nº 19, de 4 de junho de 1998, motivado pela Reforma do Estado dos anos 90 e nasce justamente para dar mais aplicabilidade, cumprimento e concretização às normas da Administração Pública, que sofriam, àquela época, com as sérias disfunções da gestão burocrática de administração.


[6] Muitos dos princípios constitucionais adiante expostos se encontram hoje afirmados explicitamente em nível legal, desde o advento da Lei nº os seguintes: legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

MELLO, Celso Antonio Bandeira de.


[8] p. 323.

[9] FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. 2ª ed. São Paulo: Malheiro, 1999. p. 70.

[10] . Direito administrativo. 21ª ed. São Paulo: Atlas, 2008. p 70.

[11] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. p. 70.

[12] Curso de direito administrativo. 27ª ed. São Paulo, Malheiros, 2010. p. 115.

[13] É a previsão constante na Lei n° 9.784, de 29 de janeiro de 1999, art. 2º, parágrafo único, Inciso VII que determina o dever de “indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinam a decisão.”

[14] Direito administrativo brasileiro. 28ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 97.

[15] Não há que se falar em motivação posterior, pois a motivação é causa do ato administrativo.

[16] MEIRELLES, Hely Lopes. p. 95.

[17] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 21ª ed. São Paulo: Atlas, 2008. p 77.

[18] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 28ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 97.

[19] aud ARAÚJO, Florivaldo Dutra de. Motivação e controle do ato administrativo. Belo Horizonte, Del Rey, 1992. p. 117.

[20] MARIENHOFF, Miguel S. apud ARAÚJO, Florivaldo Dutra de. Motivação e controle do ato administrativo. Belo Horizonte, Del Rey, 1992. p. 117.

[21] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 28ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 96.

[22] MEIRELLES, Hely Lopes. Op. Cit., p. 96.

[23] MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. São Paulo: RT, 1986. p. 20.

[24] p. 103.


[26] FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito administrativo. 6ª ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 52.

[27] MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 27ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 113.


Informações Sobre o Autor

Reshad Tawfeiq

Acadêmico de Direito na Universidade Estadual de Ponta Grossa.


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