A tendência de privatização dos contratos públicos e as parcerias público-privadas

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Resumo: Este trabalho aborda o tema da privatização dos contratos públicos com ênfase nas parcerias público-privadas e suas modalidades. Para a análise do tema são abordados os conceitos de parceria, privatização e terceirização; o tratamento constitucional do tema; o histórico da descentralização administrativa no Brasil e as parcerias público-privadas.

Palavras-chave: privatização – descentralização – parceria público-privada.

Abstract: This work tackles the privatization of public contracts issue, emphasizing the public-private partnerships and its modalities. For the analysis of the issue, it tackles the concepts of partnership, privatization and outsorcing; the constitucional treatment of the issue; a back ground of the admnistrative decentralization in Brazil; and  the public-private partnerships.

Keywords: privatization – descentralization – public-private partnership.

Sumário: 1. Introdução. 2. Parcerias na administração pública. 2.1  Privatização X Terceirização. 2.1.1 Privatização. 2.1.2 Terceirização. 3. A constituição e a prestação de serviços públicos. 4. Descentralização da administração pública.  4.1 Descentralização por colaboração. 4.2 Histórico da descentralização administrtativa no Brasil. 4.2.1 Concessão a empresas privadas. 4.2.2 Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas. 4.2.3 Concessão de serviços públicos a empresas estatais. 4.2.4 Concessão a empresas privadas (novamente). 5. Parcerias público-privadas. 5.1 Modalidades. 5.1.1.1 Concessão Patrocinada X Concessão de Serviços Públicos Comum. 5.1.1.2 Forma de Remuneração. 5.1.2 Concessão Administrativa. 5.2 Pontos comuns entre concessão patrocinada e concessão administrativa.

1. Introdução

Este trabalho tem o objetivo de demonstrar a tendência à “privatização” dos serviços da Administração Pública com ênfase na apresentação das parcerias público privadas.

Para tanto, em primeiro lugar, será apresentado o conceito de parceria com a  Administração Pública e os conceitos e diferenciação entre privatização e terceirização.

Em segundo lugar, será apresentado o tratamento que a Constituição dá à prestação de serviços públicos e “privatização” de tais serviços.

Em seguida, trataremos da descentralização da Administração e do seu histórico no Brasil.

Finalmente, serão expostas as parcerias público privadas e suas modalidades.

2. Parcerias na administração pública

Parceria pode ser conceituada como colaboração financeira entre o setor público e privado. Tal colaboração se dá pelo interesse estatal em atingir o interesse público e pelo interesse do setor privado em obter lucro.

Porém, há casos em que as parcerias são firmadas entre a Administração Pública e entidades privadas sem fins lucrativos.  Nestas situações, não se pode afirmar que há colaboração financeira, já que nenhum dos colaboradores visa o lucro.

As parcerias na Administração podem visar objetivos variados e se formalizar por diferentes instrumentos. Vejamos:

1. Delegação de serviços públicos: por instrumentos de concessão e permissão de serviços públicos ou por concessão patrocinada;

2. Fomento à iniciativa privada: formalização por convênios ou contratos de gestão;

3. Cooperação do particular nas atividades típicas do Estado: por instrumentos da terceirização;

4. Desburocratização: instauração da chamada Administração Pública gerencial, através de contratos de gestão.

Dessa forma, as parcerias firmadas entre a Administração Pública e particulares visam a diminuição do aparelhamento do Estado, através da delegação de serviços públicos à particulares; visam ao fomento à inicitaiva privada de modo a incentivá-la em atividades de interesse público; assim como visam a eficiência por meio da diminuição da burocracia.

2.1.  Privatização X Terceirização

Para o bom entendimento deste trabalho, faz-se necessária a identificação dos conceitos de privatização e terceirização a seguir.

2.1.1. Privatização

Para conceituar privatização, é necessário primeiro entender a palavra em seu sentido mais amplo, que abrange todas as medidas adotadas com o objetivo de diminuir o tamanho do Estado, em que se compreendem: desregulação (diminuição da intervenção estatal na economia), desmonopolização das atividades econômicas, venda de ações de empresas estatais ao setor privado, concessão de serviços públicos e os contracting out.

Contracting out é a forma pela qual a Administração Pública celebra acordos para buscar apoio do setor privado. Pode- se citar como exemplos os convênios e contratos de obras e prestação de serviços. Neste último está incluída a terceirização.

Há autores que acrescentam a essas medidas também a substituição dos impostos por tarifas, pagas pelos consumidores e usuários como forma de financiamento dos serviços públicos.

Também há menção de que privatização engloba a idéia de desburocratização, ou seja, deixar que a comunidade empresarial elabore os projetos de obra pública, faça as análises de rentabilidade, de riscos, etc.

Além desses conceitos mais amplos de privatização, existe também uma definição mais restrita que considera somente a transferência de ativos ou ações de empresas estatais ao setor privado, encontrada na Lei 9.491/97, que regulamenta o Programa Nacional de Desestatização.

2.1.2. Terceirização

No Brasil, não é permitida a terceirização dos serviços públicos. Isso porque, eles somente podem ser delegados através de permissão ou concessão.

Porém, há uma forma de terceirização que é permitida e não se confunde com concessão de serviços públicos: a locação de serviços.

A locação de serviços tem como objeto a atividade que não é atribuída ao Estado como serviço público, ou seja, atividade acessória ou complementar da atividade fim.

Nos contratos de locação de serviço (simples prestação de serviço)  o prestador do serviço é simples executor material, não sendo a ele transferido poderes públicos. O serviço continua sendo prestado diretamente pelo Poder Público.

Em outras palavras, pode ser transferida a gestão material, mas nunca as gestões operacional e estratégica. Estas sempre são de competência da  Administração Pública.

Diferententemente do que ocorre na concessão de serviços públicos, a remuneração da locação de serviços não é feita pelos usuários, é feita inteiramente pelo Poder Público em troca do serviço prestado à locadora.

3.  A constituição e a prestação de serviços públicos

A Constituição da República Federativa do  Brasil, de 1988, (CRFB), assumindo seu caráter democrático de direito, traz diversas normas que estabelecem a paticipação popular em vários setores da administração pública.

(Art. 37, CRFB) A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (…)

§ 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e indireta, regulando especialmente:

I – as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços;

II – o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observado o disposto no art. 5º, X e XXXIII;

III – a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração pública.(grifo nosso)

Além disso, a CRFB enfatiza que certos serviços não são exclusivos do Poder Público, consagrando a dupla possiblidade: prestação do serviço pelo Poder Público, com a participação da comunidade ou a prestação do serviço pelo particular.

Vejamos alguns exemplos constitucionais de participação da sociedade ou da iniciativa privada na prestação de serviços:

Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos: (…)

VII – caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados. (grifo nosso)

Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.

(grifo nosso)

Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada. (…)(grifo nosso)

Art. 204. As ações governamentais na área da assistência social serão realizadas com recursos do orçamento da seguridade social, previstos no art. 195, além de outras fontes, e organizadas com base nas seguintes diretrizes:

I – descentralização político-administrativa, cabendo a coordenação e as normas gerais à esfera federal e a coordenação e a execução dos respectivos programas às esferas estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e de assistência social;

II – participação da população, por meio de organizações representativas, na formulação das políticas e no controle das ações em todos os níveis.

Parágrafo único. É facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular a programa de apoio à inclusão e promoção social até cinco décimos por cento de sua receita tributária líquida, vedada a aplicação desses recursos no pagamento de:

I – despesas com pessoal e encargos sociais;

II – serviço da dívida;

III – qualquer outra despesa corrente não vinculada diretamente aos investimentos ou ações apoiados.(grifo nosso)

Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.(grifo nosso)

Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:

I – igualdade de condições para o acesso e permanência na escola;

II – liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento, a arte e o saber;

III – pluralismo de idéias e de concepções pedagógicas, e coexistência de instituições públicas e privadas de ensino;

IV – gratuidade do ensino público em estabelecimentos oficiais;

V – valorização dos profissionais da educação escolar, garantidos, na forma da lei, planos de carreira, com ingresso exclusivamente por concurso público de provas e títulos, aos das redes públicas;

VI – gestão democrática do ensino público, na forma da lei;

VII – garantia de padrão de qualidade.

VIII – piso salarial profissional nacional para os profissionais da educação escolar pública, nos termos de lei federal.

Parágrafo único. A lei disporá sobre as categorias de trabalhadores considerados profissionais da educação básica e sobre a fixação de prazo para a elaboração ou adequação de seus planos de carreira, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. (grifo nosso)

Art. 209. O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes condições:

I – cumprimento das normas gerais da educação nacional;

II – autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público.(grifo nosso)

4. Descentralização da administração pública

A atividade da Administração Pública  pode ser exercida diretamente, por meio de seus próprios orgãos, ou inderetamente através de transferência de atribuições a outras pessoas jurídicas públicas ou privadas (descentralização administrativa ou administração indireta).

As atribuições da Administração Pública transfereridas a outras pessoas jurídicas devem ser necessáriamente atividades próprias da Administração Pública: os serviços públicos.

Segundo Di Pietro,  serviço público "é toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de sastifazer concretamente às necessidades coletivas, sob o regime jurídico total ou parcial público".

Quando o Estado exerce atividade não definida como serviço público, não há a descentralização propriamente dita.  Exemplo disso é o que ocorre quando ele cria uma estatal para desempenhar atividade econômica.  Nesse caso, o Estado não está transferindo suas atribuições, pois, atividdade econômica não é sua atribuição. Ele está saindo de sua órbita própria de ação para atuar na atividade privada, a título de intervenção no domínio econômico.

A descentralização de serviço público, No Brasil, somente se dá por meio de lei que cria ou autoriza a criação das autarquias, fundações governamentais, sociedades de economia mista e empresas públicas que exerçam serviços públicos.

Tradicionalmente somente a autarquia é considerada como  prestadora de serviço típico do estado.  Isso porque entende-se que a o ente instituído deve ter a mesma capacidade pública, com todos os privilégios e prerrogativas próprias do ente instituidor.

Porém, há casos mais atuais em que houve a transferência de serviço púbico pelo mesmo processo de descentralização, mas que o ente instituído só usufrui dos privilégios e prerrogativas conferidos pela lei instituidora.

O processo de descentralização envolve:

– reconhecimento de personalidade jurídica ao ente instituído;

– capacidade de autoadministraçãodo ente instituído;

– patrimônio próprio;

– capacidade específica (limitação à execução do serviço público que lhe foi transferido);

– sujeição ao controle ou tutela do ente instituidor.

4.1. Descentralização por colaboração

Descentralização por colaboração se dá por meio de acordo de vontades ou ato administrativo unilateral, em que se transfere a execução de serviço público à pessoa jurídica de direito privado, porém, mantendo a titularidade do serviço do ente instituidor.

Como se realça no conceito, o Estado conserva a titularidade do serviço, o que lhe permite dispor do serviço conforme o interesse público, podendo alterar unilateralmente as condições da execução e retomá-la antes do estabelecido.

São exemplos de acordos de vontades: as concessões de serviço público, as parcerias público privadas, as permissões de serviço público, os contratos de gestão com organizações sociais que prestem serviços públicos (lei 8.987/95), as franquias que tenham como objeto a delegação de serviço público (como ocorre com os correios).

 Pode-se citar como exemplos de atos unilaterais: as autorizações de serviço público e as permissões de serviço público.

Vale lembrar que não são todas as formas de parceria que se caracterizam como descentralização de serviço público. É o caso dos termos de parceria com as organizações de sociedade civil de interesse público e dos convênios com entidades do terceiro setor. Esass parcerias recebem a ajuda do poder público dentro de sua atividade de fomento. Também não constitui descentralização de serviço público a terceirização de serviços ou de obras (lei 8.666/93).

4.2. Histórico da descentralização administrtativa no Brasil

Durante o Estado Liberal, em que a atividade estatal era muito restrita, não havia necessidade de descentralização administrativa. Nesta época, o serviço público ligava-se, sem dúvidas, ao regime jurídico administrativo, sendo este o melhor critério para distinguir o serviço público do particular.

Ao passo que o Estado foi assumindo novas atividades nos campos social e econômico, começou-se a pensar em novas maneiras de gestão do serviço público e da atividade privada   pela Administração Pública.

Pensou se na especialização, visando a obtenção de melhores resultados e na utilização de métodos de gestão privada, pois, são mais flexíveis e mais adaptáveis ao novo modelo de atividade assumida pelo Estado.

Foram criadas as autarquias com objetivo de prestar  serviços públicos. Também surgiram algumas autarquias para desenvolver atividades econômicas, como as Caixas Ecnômicas, mais tarde transformadas em empresas públicas.

Nesse ponto, o regime jurídico já não podia ser a base de dierenciação entre serviço público e privado, pois, surgiu o primeiro método de para delegação de serviços públicos a particulares: a concessão, era a possibilidade de se ter os serviços públicos prestados sem a necessidade de investimento de recursos públicos e sem correr os riscos do empreendimento.

Porém, gradativamente, foi se tornando necessária a interferência do Estado, inclusive financeiramente (equilíbrio econômico-financeiro do contrato público, continuidade da prestação do serviço, etc).  A partir daí, o Estado já partilhava os riscos do empreendimento, sendo preciso buscar novas formas de descentralização.

4.2.1. Concessão a empresas privadas

A concessão de serviço público foi a primeira forma de transferência das atividades do Estado para terceiros.

Nessa modalidade, o terceiro (concessionário) executa o serviço em nome próprio e assume todos os riscos da atividade. Enquanto à Administração Pública cabe a tarefa de fiscalização e controle (inclusive da remuneração paga pelo usuária – taxa).

Este regime era bastante vantajoso para o Poder Público, pois, permitia a ele que o serviço público fosse prestado de forma adequada sem que ele tivesse de investir recursos financeiros nem correr os riscos da atividade.

Porém, para atender aos imperativos do interesse geral, o Poder Público teve de aumentar seus poderes sobre o concessionário. Em contrapartida, o Estado teve de aumentar a sua participação financeira no negócio e também a compartilhar riscos com a inicitiva privada.

Diante do novo cenário, em muitos casos, a concessão de serviços públicos deixou de ser interessante para a Administração Pública, sendo necessárias novas formas de transferência da atividade estatal.

4.2.2. Sociedades de Economia Mista e Empresas Públicas

Tendo em vista a inadequação das concessões de serviço público à nova realidade, deu-se lugar as Sociedades de Economia Mista e as Empresas Públicas.

As primeiras se mostratavam atrativas pela possibilidade de conseguir reunir grande capital privado, diminuindo consideravelmente a necessidade de investimento público, e a possibilidade de atuar no mesmo regime das empresas privadas.

Esse tipo de sociedade apresentou grande conflito entre a iniciativa privada e a Administração Pública, pois, uma objetiva o recebimento de taxas altas, visando o lucro; enquanto a outra objetiva menores taxas, visando o interesse público.

Para a solução desta questão surgiram as empresas públicas, de  capital totalmente público.

4.2.3. Concessão de serviços públicos a empresas estatais

Volta-se à utilização da concessão, porém, desta vez não aos particulares, mas, sim às empresas sob controle acionário do Poder Público.

O controle das empresas concessionárias pelo Poder Público resolve um problema surgido na primeira tentativa de uso das concessões. Neste novo modelo de concessão, o Estado, por ter o controle acionário, é quem determina a fixação dos preços.

Por outro lado, o risco do negócio é todo da Administração Pública, por ter o controle majoritário. Além disso, perdeu-se a vantagem da não necessidade de grandes investimentos públicos.

4.2.4. Concessão a empresas privadas (novamente):

A  Administração Pública volta a utilizar da concessão de serviços públicos a empresas privadas, contudo, também lançando mão da concessão a empresas estatais.

A concessão de serviço público, agora, pode ocorrer de diversas formas:

– pela venda de ações de empresas estatais ao setor privado (privatização em sentido estrito). Nesse caso, a concessionária deixa de ser estatal para se tornar privada. Este processo foi regulado pela Lei das Privatizações (Lei 8.031/90) e hoje pela vigente Lei da Desastização (Lei 9491/97).

– através da concessão de serviços públicos, seja pela forma tradicional, seja por meio das parcerias público privadas.

5. Parcerias público-privadas

A Lei 11.079/2004 dispõe sobre as regras gerais para a licitação e a contratação da parceria público privada.

Inspirado no direito inglês (common law) e também no direito comunitário europeu, o legislador brasileiro trouxe a ideia das parcerias público privadas e inovou ao incluir garantias dadas pelo Poder Público aos parceiros privados.

As justificativas para a implementação das parcerias público privadas são as mesmas já apresentadas para as outras parcerias: a falta de disponibilidade de recursos financeiros públicos, o aproveitamento da eficiência de gestão do setor privado, necessidade de realização de obras de infraestrutura.

Não se pode esquecer do objetivo menos declarado: a privatização da Administração Pública (fuga do direito administrativo). Através de tal fuga, pode-se evitar a burocracia: processos licitatórios, concursos públicos, regras sobre finanças públicas, etc.

Apesar dessa tendência à privatização, a fuga do direito administrativo não será total, até porque o próprio contrato de parceria público privada é de natureza pública e é precedido de licitação, estando sujeito ao controle da Administração Pública, inclusive do Tribunal de Contas.

5.1 Modalidades

Existem duas modalidades de parcerias público privadas: as concessões patrocinadas e as administrativas.

“Art. 2o Lei 11.079/04- Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.

§ 1oConcessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

§ 2oConcessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

5.1.1 Concessão Patrocinada

“Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987/95, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada de usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao privado” (art. 2º, § 1º, Lei 11.079/04)

A partir do conceito de concessão patrocinada, infere-se que a diferença básica da concessão de serviços públicos comum é a que diz respeito à forma de remuneração.

Também há as diferenças no que tange aos riscos, que são, na concessão patrocinada, repartidos entre a iniciativa privada e o poder público; no que tange às garantias dadas pelo Poder Público; e no que tange ao compartilhamento de ganhos econômicos decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado.

5.1.1.1 Concessão Patrocinada X Concessão de Serviços Públicos Comum

Di Pietro (2005) indica pontos comuns e divergentes entre a concessão patrocinada e a concessão de serviços público comum.

Pontos comuns:

a) cláusulas regulamentares no contrato;

b) outorga de prerrogativas públicas ao parceiro privado;

c) sujeição do parceiro privado aos princípios da continuidade, mutabilidade, igualdade dos usuários;

d) parceiro público com poderes de encampação, intervenção, uso compulsório de recursos humanos e materiais, direção e controle sobre a execução do serviço, sancionatório e de declaração de caducidade;

e) reversão dos bens do parceiro privado afetados à prestação do serviço;

f) natureza pública dos bens da concessionária afetados à prestação do serviço;

g) responsabilidade civil objetiva por danos causados a terceiros  (art. 37, § 6º, CRFB);

h) efeitos trilaterias da concessão: sobre o poder concedente, o parceiro privado e os usuários.

Da mesma forma, aplicam-se também às parcerias público privadas as seguintes regras da concessão comum da Lei 8.987/95:

a) direitos e obrigações do usuário;

“Art. 7º (Lei 8.987/95) Sem prejuízo do disposto na Lei no8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários:

I – receber serviço adequado;

II – receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos;

III – obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente.

IV – levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado;

V – comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço;

VI – contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes são prestados os serviços.

b) política tarifária, no que couber;

Art. 9º (Lei 8.987/95) A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.

§ 1oA tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário.

§ 2o Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro.

§ 3oRessalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso.

§ 4oEm havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração.

Art. 10 (Lei 8.987/95) Sempre que forem atendidas as condições do contrato, considera-se

mantido seu equilíbrio econômico-financeiro.

Art. 11 (Lei 8.987/95) No atendimento às peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas, observado o disposto no art. 17 desta Lei.

Parágrafo único. As fontes de receita previstas neste artigo serão obrigatoriamente consideradas para a aferição do inicial equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Art. 13 (Lei 8.987/95) As tarifas poderão ser diferenciadas em função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usuários.

c) cláusulas essenciais do contrato que não contrariarem as regras específicas da concessão patrocinada;

Art. 23 (Lei 8.987/95) São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas:

I – ao objeto, à área e ao prazo da concessão;

II – ao modo, forma e condições de prestação do serviço;

III – aos critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade do serviço;

IV – ao preço do serviço e aos critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas;

V – aos direitos, garantias e obrigações do poder concedente e da concessionária, inclusive os relacionados às previsíveis necessidades de futura alteração e expansão do serviço e conseqüente modernização, aperfeiçoamento e ampliação dos equipamentos e das instalações;

VI – aos direitos e deveres dos usuários para obtenção e utilização do serviço;

VII – à forma de fiscalização das instalações, dos equipamentos, dos métodos e práticas de execução do serviço, bem como a indicação dos órgãos competentes para exercê-la;

VIII – às penalidades contratuais e administrativas a que se sujeita a concessionária e sua forma de aplicação;

IX – aos casos de extinção da concessão;

X – aos bens reversíveis;

XI – aos critérios para o cálculo e a forma de pagamento das indenizações devidas à concessionária, quando for o caso;

XII – às condições para prorrogação do contrato;

XIII – à obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas da concessionária ao poder concedente;

XIV – à exigência da publicação de demonstrações financeiras periódicas da concessionária; e

XV – ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais.

Parágrafo único. Os contratos relativos à concessão de serviço público precedido da execução de obra pública deverão, adicionalmente:

I – estipular os cronogramas físico-financeiros de execução das obras vinculadas à concessão; e

II – exigir garantia do fiel cumprimento, pela concessionária, das obrigações relativas às obras vinculadas à concessão.

Art. 5º (Lei 11.079/04) As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever:

I – o prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados, não inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação;

II – as penalidades aplicáveis à Administração Pública e ao parceiro privado em caso de inadimplemento contratual, fixadas sempre de forma proporcional à gravidade da falta cometida, e às obrigações assumidas;

III – a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária;

IV – as formas de remuneração e de atualização dos valores contratuais;

V – os mecanismos para a preservação da atualidade da prestação dos serviços;

VI – os fatos que caracterizem a inadimplência pecuniária do parceiro público, os modos e o prazo de regularização e, quando houver, a forma de acionamento da garantia;

VII – os critérios objetivos de avaliação do desempenho do parceiro privado;

VIII – a prestação, pelo parceiro privado, de garantias de execução suficientes e compatíveis com os ônus e riscos envolvidos, observados os limites dos §§ 3o e 5o do art. 56 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, e, no que se refere às concessões patrocinadas, o disposto no inciso XV do art. 18 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995

IX – o compartilhamento com a Administração Pública de ganhos econômicos efetivos do parceiro privado decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado;

X – a realização de vistoria dos bens reversíveis, podendo o parceiro público reter os pagamentos ao parceiro privado, no valor necessário para reparar as irregularidades eventualmente detectadas.

XI – o cronograma e os marcos para o repasse ao parceiro privado das parcelas do aporte de recursos, na fase de investimentos do projeto e/ou após a disponibilização dos serviços, sempre que verificada a hipótese do § 2odo art. 6ºdesta Lei.

§ 1o As cláusulas contratuais de atualização automática de valores baseadas em índices e fórmulas matemáticas, quando houver, serão aplicadas sem necessidade de homologação pela Administração Pública, exceto se esta publicar, na imprensa oficial, onde houver, até o prazo de 15 (quinze) dias após apresentação da fatura, razões fundamentadas nesta Lei ou no contrato para a rejeição da atualização.

§ 2o Os contratos poderão prever adicionalmente:

I – os requisitos e condições em que o parceiro público autorizará a transferência do controle da sociedade de propósito específico para os seus financiadores, com o objetivo de promover a sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços, não se aplicando para este efeito o previsto no inciso I do parágrafo único do art. 27 da Lei no8.987, de 13 de fevereiro de 1995;

II – a possibilidade de emissão de empenho em nome dos financiadores do projeto em relação às obrigações pecuniárias da Administração Pública;

III – a legitimidade dos financiadores do projeto para receber indenizações por extinção antecipada do contrato, bem como pagamentos efetuados pelos fundos e empresas estatais garantidores de parcerias público-privadas.

d) encargos do poder concedente;

Art. 29 (Lei 8.987/95)  Incumbe ao poder concedente:

I – regulamentar o serviço concedido e fiscalizar permanentemente a sua prestação;

II – aplicar as penalidades regulamentares e contratuais;

III – intervir na prestação do serviço, nos casos e condições previstos em lei;

IV – extinguir a concessão, nos casos previstos nesta Lei e na forma prevista no contrato;

V – homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta Lei, das normas pertinentes e do contrato;

VI – cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as cláusulas contratuais da concessão;

VII – zelar pela boa qualidade do serviço, receber, apurar e solucionar queixas e reclamações dos usuários, que serão cientificados, em até trinta dias, das providências tomadas;

VIII – declarar de utilidade pública os bens necessários à execução do serviço ou obra pública, promovendo as desapropriações, diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis;

IX – declarar de necessidade ou utilidade pública, para fins de instituição de servidão administrativa, os bens necessários à execução de serviço ou obra pública, promovendo-a diretamente ou mediante outorga de poderes à concessionária, caso em que será desta a responsabilidade pelas indenizações cabíveis;

X – estimular o aumento da qualidade, produtividade, preservação do meio-ambiente e conservação;

XI – incentivar a competitividade; e

XII – estimular a formação de associações de usuários para defesa de interesses relativos ao serviço.”

e) encargos do concessionário;

Art. 31 (Lei 8.987/95) Incumbe à concessionária:

I – prestar serviço adequado, na forma prevista nesta Lei, nas normas técnicas aplicáveis e no contrato;

II – manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão;

III – prestar contas da gestão do serviço ao poder concedente e aos usuários, nos termos definidos no contrato;

IV – cumprir e fazer cumprir as normas do serviço e as cláusulas contratuais da concessão;

V – permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer época, às obras, aos equipamentos e às instalações integrantes do serviço, bem como a seus registros contábeis;

VI – promover as desapropriações e constituir servidões autorizadas pelo poder concedente, conforme previsto no edital e no contrato;

VII – zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como segurá-los adequadamente; e

VIII – captar, aplicar e gerir os recursos financeiros necessários à prestação do serviço.

Parágrafo único. As contratações, inclusive de mão-de-obra, feitas pela concessionária serão regidas pelas disposições de direito privado e pela legislação trabalhista, não se estabelecendo qualquer relação entre os terceiros contratados pela concessionária e o poder concedente.

f) intervenção;

Art. 32 (Lei 8.987/95) O poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes.

Parágrafo único. A intervenção far-se-á por decreto do poder concedente, que conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da medida.

Art. 33 (Lei 8.987/95) Declarada a intervenção, o poder concedente deverá, no prazo de trinta dias, instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito de ampla defesa.

§ 1o Se ficar comprovado que a intervenção não observou os pressupostos legais e regulamentares será declarada sua nulidade, devendo o serviço ser imediatamente devolvido à concessionária, sem prejuízo de seu direito à indenização.

§ 2o O procedimento administrativo a que se refere o caput deste artigo deverá ser concluído no prazo de até cento e oitenta dias, sob pena de considerar-se inválida a intervenção.

Art. 34 (Lei 8.987/95) Cessada a intervenção, se não for extinta a concessão, a administração do serviço será devolvida à concessionária, precedida de prestação de contas pelo interventor, que responderá pelos atos praticados durante a sua gestão.

g) responsabilidade por danos causados ao poder concedente e a terceiros:

“Art. 25 (Lei 8.987/95) Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.”

h) subcontratação;

Art. 25 (Lei 8.987/95) Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.

§ 1oSem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados.

§ 2oOs contratos celebrados entre a concessionária e os terceiros a que se refere o parágrafo anterior reger-se-ão pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente.

§ 3oA execução das atividades contratadas com terceiros pressupõe o cumprimento das normas regulamentares da modalidade do serviço concedido. (grifo nosso)

i) subconcessão;

Art. 26 (Lei 8.987/95) É admitida a subconcessão, nos termos previstos no contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente.

§ 1oA outorga de subconcessão será sempre precedida de concorrência.

§ 2oO subconcessionário se sub-rogará todos os direitos e obrigações da subconcedente dentro dos limites da subconcessão.

j) transferência de concessão, com as restrições da Lei 11.079/04;

Art. 27 (Lei 8.987/95)  A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.

§1oPara fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo, o pretendente deverá:

I – atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e

II – comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor.

§ 2oNas condições estabelecidas no contrato de concessão, o poder concedente autorizará a assunção do controle da concessionária por seus financiadores para promover sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços.

§ 3oNa hipótese prevista no § 2odeste artigo, o poder concedente exigirá dos financiadores que atendam às exigências de regularidade jurídica e fiscal, podendo alterar ou dispensar os demais requisitos previstos no 1o, inciso I deste artigo.

§ 4oA assunção do controle autorizada na forma do §2odeste artigo não alterará as obrigações da concessionária e de seus controladores ante ao poder concedente.

Art.9º (Lei 11.079/04) Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria.

§ 1oA transferência do controle da sociedade de propósito específico estará condicionada à autorização expressa da Administração Pública, nos termos do edital e do contrato, observado o disposto no parágrafo único do art. 27 da Lei no8.987, de 13 de fevereiro de 1995.

§ 2oA sociedade de propósito específico poderá assumir a forma de companhia aberta, com valores mobiliários admitidos a negociação no mercado.

§ 3oA sociedade de propósito específico deverá obedecer a padrões de governança corporativa e adotar contabilidade e demonstrações financeiras padronizadas, conforme regulamento.

§ 4oFica vedado à Administração Pública ser titular da maioria do capital votante das sociedades de que trata este Capítulo.

§ 5oA vedação prevista no § 4odeste artigo não se aplica à eventual aquisição da maioria do capital votante da sociedade de propósito específico por instituição financeira controlada pelo Poder Público em caso de inadimplemento de contratos de financiamento.

k) formas de extinção;

Art. 35 (Lei 8.987/95) Extingue-se a concessão por:

I – advento do termo contratual;

II – encampação;

III – caducidade;

IV – rescisão;

V – anulação; e

VI – falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual.

§ 1oExtinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato.

§ 2oExtinta a concessão, haverá a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários.

§ 3oA assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e a utilização, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis.

§ 4oNos casos previstos nos incisos I e II deste artigo, o poder concedente, antecipando-se à extinção da concessão, procederá aos levantamentos e avaliações necessários à determinação dos montantes da indenização que será devida à concessionária, na forma dos arts. 36 e 37 desta Lei.

Art. 36 (Lei 8.987/95) A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido.

Art. 37 (Lei 8.987/95) Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior.

Art. 38 (Lei 8.987/95) A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes.

§ 1oA caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder concedente quando:

I – o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e parâmetros definidores da qualidade do serviço;

II – a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições legais ou regulamentares concernentes à concessão;

III – a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;

IV – a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou operacionais para manter a adequada prestação do serviço concedido;

V – a concessionária não cumprir as penalidades impostas por infrações, nos devidos prazos;

VI – a concessionária não atender a intimação do poder concedente no sentido de regularizar a prestação do serviço; e

VII – a concessionária não atender a intimação do poder concedente para, em 180 (cento e oitenta) dias, apresentar a documentação relativa a regularidade fiscal, no curso da concessão, na forma do art. 29 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

§ 2oA declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa.

§ 3oNão será instaurado processo administrativo de inadimplência antes de comunicados à concessionária, detalhadamente, os descumprimentos contratuais referidos no § 1º deste artigo, dando-lhe um prazo para corrigir as falhas e transgressões apontadas e para o enquadramento, nos termos contratuais.

§ 4oInstaurado o processo administrativo e comprovada a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no decurso do processo.

§ 5oA indenização de que trata o parágrafo anterior, será devida na forma do art. 36 desta Lei e do contrato, descontado o valor das multas contratuais e dos danos causados pela concessionária.

§ 6oDeclarada a caducidade, não resultará para o poder concedente qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus, obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da concessionária.

Art. 39 (Lei 8.987/95) O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para esse fim.

Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, os serviços prestados pela concessionária não poderão ser interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em julgado.

l) reversão;

“Art. 36 (Lei 8.987/95) A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido.”

m) licitação, no que não contrariar a lei 11.079/04;

Art. 15 (Lei 8.987/95) No julgamento da licitação será considerado um dos seguintes critérios:

I – o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado;

II – a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente pela outorga da concessão;

III – a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos I, II e VII;

IV – melhor proposta técnica, com preço fixado no edital;

V – melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor técnica;

VI – melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica; ou

VII – melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de propostas técnicas.

§ 1o A aplicação do critério previsto no inciso III só será admitida quando previamente estabelecida no edital de licitação, inclusive com regras e fórmulas precisas para avaliação econômico-financeira.

§ 2oPara fins de aplicação do disposto nos incisos IV, V, VI e VII, o edital de licitação conterá parâmetros e exigências para formulação de propostas técnicas.

§ 3oO poder concedente recusará propostas manifestamente inexequíveis ou financeiramente incompatíveis com os objetivos da licitação

§ 4oEm igualdade de condições, será dada preferência à proposta apresentada por empresa brasileira.

Art. 18 (Lei 8.987/95) O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente:

I – o objeto, metas e prazo da concessão;

II – a descrição das condições necessárias à prestação adequada do serviço;

III – os prazos para recebimento das propostas, julgamento da licitação e assinatura do contrato;

IV – prazo, local e horário em que serão fornecidos, aos interessados, os dados

, estudos e projetos necessários à elaboração dos orçamentos e apresentação das propostas;

V – os critérios e a relação dos documentos exigidos para a aferição da capacidade técnica, da idoneidade financeira e da regularidade jurídica e fiscal;

VI – as possíveis fontes de receitas alternativas, complementares ou acessórias, bem como as provenientes de projetos associados;

VII – os direitos e obrigações do poder concedente e da concessionária em relação a alterações e expansões a serem realizadas no futuro, para garantir a continuidade da prestação do serviço;

VIII – os critérios de reajuste e revisão da tarifa;

IX – os critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros a serem utilizados no julgamento técnico e econômico-financeiro da proposta;

X – a indicação dos bens reversíveis;

XI – as características dos bens reversíveis e as condições em que estes serão postos à disposição, nos casos em que houver sido extinta a concessão anterior;

XII – a expressa indicação do responsável pelo ônus das desapropriações necessárias à execução do serviço ou da obra pública, ou para a instituição de servidão administrativa;

XIII – as condições de liderança da empresa responsável, na hipótese em que for permitida a participação de empresas em consórcio;

XIV – nos casos de concessão, a minuta do respectivo contrato, que conterá as cláusulas essenciais referidas no art. 23 desta Lei, quando aplicáveis;

XV – nos casos de concessão de serviços públicos precedida da execução de obra pública, os dados relativos à obra, dentre os quais os elementos do projeto básico que permitam sua plena caracterização, bem assim as garantias exigidas para essa parte específica do contrato, adequadas a cada caso e limitadas ao valor da obra;

XVI – nos casos de permissão, os termos do contrato de adesão a ser firmado.

Art. 19 (Lei 8.987/95) Quando permitida, na licitação, a participação de empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes normas:

I – comprovação de compromisso, público ou particular, de constituição de consórcio, subscrito pelas consorciadas;

II – indicação da empresa responsável pelo consórcio;

III – apresentação dos documentos exigidos nos incisos V e XIII do artigo anterior, por parte de cada consorciada;

IV – impedimento de participação de empresas consorciadas na mesma licitação, por intermédio de mais de um consórcio ou isoladamente.

§ 1oO licitante vencedor fica obrigado a promover, antes da celebração do contrato, a constituição e registro do consórcio, nos termos do compromisso referido no inciso I deste artigo.

§ 2oA empresa líder do consórcio é a responsável perante o poder concedente pelo cumprimento do contrato de concessão, sem prejuízo da responsabilidade solidária das demais consorciadas.

Art. 21 (Lei 8.987/95) Os estudos, investigações, levantamentos, projetos, obras e despesas ou investimentos já efetuados, vinculados à concessão, de utilidade para a licitação, realizados pelo poder concedente ou com a sua autorização, estarão à disposição dos interessados, devendo o vencedor da licitação ressarcir os dispêndios correspondentes, especificados no edital.

Art. 11 (Lei 11.079/04) O instrumento convocatório conterá minuta do contrato, indicará expressamente a submissão da licitação às normas desta Lei e observará, no que couber, os  §§3º e 4º do art. 15, os arts. 18, 19 e 21 da Lei nº 8.987 , 13 de fevereiro de 1995, podendo ainda prever:

I – exigência de garantia de proposta do licitante, observado o limite do inciso III do art. 31 da Lei no8.666 , de 21 de junho de 1993;

II –(VETADO)

III – o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato.

Parágrafo único. O edital deverá especificar, quando houver, as garantias da contraprestação do parceiro público a serem concedidas ao parceiro privado.

Art. 12 (Lei 11.079/04)  O certame para a contratação de parcerias público-privadas obedecerá ao procedimento previsto na legislação vigente sobre licitações e contratos administrativos e também ao seguinte:

I – o julgamento poderá ser precedido de etapa de qualificação de propostas técnicas, desclassificando-se os licitantes que não alcançarem a pontuação mínima, os quais não participarão das etapas seguintes;

II – o julgamento poderá adotar como critérios, além dos previstos nos incisos V do art. 15 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, os seguintes:

a) menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração Pública;

b) melhor proposta em razão da combinação do critério da alínea a com o de melhor técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital;

III – o edital definirá a forma de apresentação das propostas econômicas, admitindo-se:

a) propostas escritas em envelopes lacrados; ou

b) propostas escritas, seguidas de lances em viva voz;

IV – o edital poderá prever a possibilidade de saneamento de falhas, de complementação de insuficiências ou ainda de correções de caráter formal no curso do procedimento, desde que o licitante possa satisfazer as exigências dentro do prazo fixado no instrumento convocatório.

§ 1o Na hipótese da alínea b do inciso III do caput deste artigo:

I – os lances em viva voz serão sempre oferecidos na ordem inversa da classificação das propostas escritas, sendo vedado ao edital limitar a quantidade de lances;

II – o edital poderá restringir a apresentação de lances em viva voz aos licitantes cuja proposta escrita for no máximo 20% (vinte por cento) maior que o valor da melhor proposta.

§ 2oO exame de propostas técnicas, para fins de qualificação ou julgamento, será feito por ato motivado, com base em exigências, parâmetros e indicadores de resultado pertinentes ao objeto, definidos com clareza e objetividade no edital.

Art. 13 (Lei 11.079/04)  O edital poderá prever a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento, hipótese em que:

I – encerrada a fase de classificação das propostas ou o oferecimento de lances, será aberto o invólucro com os documentos de habilitação do licitante mais bem classificado, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital;

II – verificado o atendimento das exigências do edital, o licitante será declarado vencedor;

III – inabilitado o licitante melhor classificado, serão analisados os documentos habilitatórios do licitante com a proposta classificada em 2o(segundo) lugar, e assim, sucessivamente, até que um licitante classificado atenda às condições fixadas no edital;

IV – proclamado o resultado final do certame, o objeto será adjudicado ao vencedor nas condições técnicas e econômicas por ele ofertadas.

n) controle da concessionária.

Art. 30 (Lei 8.987/95) No exercício da fiscalização, o poder concedente terá acesso aos dados relativos à administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros da concessionária.

Parágrafo único. A fiscalização do serviço será feita por intermédio de órgão técnico do poder concedente ou por entidade com ele conveniada, e, periodicamente, conforme previsto em norma regulamentar, por comissão composta de representantes do poder concedente, da concessionária e dos usuários.

Art. 31 (Lei 9.074/95) Nas licitações para concessão e permissão de serviços públicos ou uso de bem público, os autores ou responsáveis economicamente pelos projetos básico ou executivo podem participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obras ou serviços.

Art. 36 (Lei 9.074/95) Sem prejuízo do disposto no inciso XII do art 21 e no inciso XI do art 23 da Constituição Federal,  o poder concedente poderá, mediante convênio de cooperação, credenciar os Estados e o Distrito Federal a realizarem atividades complementares de fiscalização e controle dos serviços prestados nos respectivos territórios

Pontos divergentes:

a) forma de remuneração: deve estar prevista no contrato e abranger além das tarifas a contraprestação do parceiro público ao privado;

b) constituição de sociedade de propósito específico como forma obrigatória para implantação e gestão do objeto da parceria;

c) possibilidade de garantias dadas pelo Poder Público;

d) compartilhamento de riscos e ganhos;

Art. 4º (Lei 11.079/04) Na contratação de parceria público-privada serão observadas as seguintes diretrizes: (…)

VI – repartição objetiva de riscos entre as partes;

Art. 5 º (Lei 11.079/04) As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no at Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever: (…)

III – a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária; (…)

IX – o compartilhamento com a Administração Pública de ganhos econômicos efetivos do parceiro privado decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado;

e) normas específicas de licitação, sendo que são válidas apenas algumas regras das Leis nº 8.987/95 e 8.666/93;

f) possibilidade de aplicação de penas à Administração Pública em caso de inadimplemento contratual;

g) limitação de prazo mínimo e máximo do contrato;

Art. 5 º (Lei 11.079/04) As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no at Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever:

I – o prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados, não inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação;

h) limite de despesas com contrato de parcerias público privadas;

Art. 22 (Lei 11.079/04) A União somente poderá contratar parceria público-privada quando a soma das despesas de caráter continuado derivadas do conjunto das parcerias já contratadas não tiver excedido, no ano anterior, a 1% (um por cento) da receita corrente líquida do exercício, e as despesas anuais dos contratos vigentes, nos 10 (dez) anos subseqüentes, não excedam a 1% (um por cento) da receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios.

Art. 28 (Lei 11.079/04) A União não poderá conceder garantia ou realizar transferência voluntária aos Estados, Distrito Federal e Municípios se a soma das despesas de caráter continuado derivadas do conjunto das parcerias já contratadas por esses entes tiver excedido, no ano anterior, a 5% (cinco por cento) da receita corrente líquida do exercício ou se as despesas anuais dos contratos vigentes nos 10 (dez) anos subsequentes excederem a 5% (cinco por cento) da receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios.

§ 1oOs Estados, o Distrito Federal e os Municípios que contratarem empreendimentos por intermédio de parcerias público-privadas deverão encaminhar ao Senado Federal e à Secretaria do Tesouro Nacional, previamente à contratação, as informações necessárias para cumprimento do previsto no caput deste artigo.

§ 2o Na aplicação do limite previsto no caput deste artigo, serão computadas as despesas derivadas de contratos de parceria celebrados pela administração pública direta, autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente, pelo respectivo ente, excluídas as empresas estatais não dependentes.§ 3o(VETADO)

5.1.1.2 Forma de Remuneração

O conceito de concessão patrocinada define que a forma de remuneração  será por tarifa cobrada dos usuários e contraprestação do poder concedente.

Porém, como há aplicação subsidiária da Lei 8.987/95 as concessões patrocinadas, pode-se concluir que a remuneração também poderá ser por receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados com o objetivo de adequação ao princípio da modicidade de tarifas ou da redução da contraprestação do poder concedente.

Art. 3º (Lei 11.079/04) As concessões administrativas regem-se por esta Lei, aplicando-se-lhes adicionalmente o disposto nos arts. 21, 23, 25 e 27 a 39 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e no art. 31 da Lei nº 9.074, de 7 de junlho de 1995. 

§ 1oAs concessões patrocinadas regem-se por esta Lei, aplicando-se-lhes subsidiariamente o disposto na Lei nº 8.987, de 13 de julho de 1995, e nas leis que lhe são correlatas.

§ 2oAs concessões comuns continuam regidas pela Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1985, e pelas leis que lhe são correlatas, não se lhes aplicando o disposto nesta Lei.

§ 3o Continuam regidos exclusivamente pela Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, e pelas leis que lhe são correlatas os contratos administrativos que não caracterizem concessão comum, patrocinada ou administrativa.

Nos termos do artigo 6º, da Lei 11.709/04, a contraprestação a ser paga pelo poder concedente ao parceiro privado é realizada através de ordem bancária, cessão de créditos não tributários, outorga de direitos em face da Administração Pública, outorga sobre bens públicos dominicais, outros meios admitidos em lei.

A mesma lei (art. 10, § 3º) estabelece que a contraprestação do poder concedente não pode ser superior a 70% da remuneração total recebida pelo parceiro privado e somente será paga a partir da disponibilidade parcial ou total do serviço (art. 7, § único).

Da mesma maneira, as tarifas somente são cobradas dos usuários após a disponibilidade do serviço. Por isso, o parceiro privado arca com todos os custos da implementação do projeto, podendo haver um financiador do projeto.

5.1.2 Concessão Administrativa

Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens” (art. 2, § 2º, Lei 11.709/04).

Pelo conceito dado pela lei, ao contrário da concessão patrocinada (que tem como objeto a prestação de serviço público), a concessão patrocinada tem como objeto a prestação de serviço comum.

Porém, esta modalidade de parceria público privada não se confunde com a empreitada (Lei 8.666/93). Isso porque a Lei 11.709/04 veda expressamente que a concessão que tenha por objeto unicamente o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.

Art. 2o (Lei 11.079/04) Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.

§ 1oConcessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

§ 2o Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

§ 3o Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. (grifo nosso)

Segundo Di Pietro (2005), a concessão administrativa constitui-se em um misto de empreitada e concessão de serviço público, constituindo verdadeira terceirização de serviços públicos.  Na opinião da autora, a intenção do legislador foi contornar o entendimento de que a remuneração da concessão de serviço público não é feita pelo poder concedente, através da criação de uma nova modalidade de concessão que é remunerada pelo ente público.

5.1.2 1 Forma de Remuneração

A forma de remuneração da concessão administrativa é basicamente a contraprestação paga pela Administração Pública.

Art. 6o (Lei 11.079/04) A contraprestação da Administração Pública nos contratos de parceria público-privada poderá ser feita por:

 I – ordem bancária;

II – cessão de créditos não tributários;

III – outorga de direitos em face da Administração Pública;

IV – outorga de direitos sobre bens públicos dominicais;

V – outros meios admitidos em lei.

Diferentemente da concessão patrocinada, não existe cobrança de tarifa do usuário, até porque, o objeto do contrato é serviço administrativo (atividade  meio do estado) ou serviço social não exclusivo do estado.

Assim como na concessão patrocinada, o pagamento do poder público só se inicia quando o serviço estiver disponível, sendo mais uma vez necessária a presença do financiador e das garantias oferecidas pelo concedente.

5.2 Pontos comuns entre concessão patrocinada e concessão administrativa

Contraprestação do parceiro público: Nas duas modalidades de parceria público-privada há contraprestação do parceiro público ao privado. Sendo a diferença é que na concessão patrocinada há também a tarifa paga pelo usuário.

Compartilhamento de riscos: Mesmo não havendo disposição expressa na Lei nº 11.079/04, ambas as modalidades respeitam o princípio do equilíbrio econômico financeiro, em função da aplicação subsidiária da Lei nº 8.987/95. Além disso, a Lei 11.079/04 dispõe que são cláusulas obrigatórias as que tratam de repartição de riscos entre as partes e da forma de remuneração.

Porém, não se aplica o compartilhamento de riscos nos casos de fato do príncipe e fato da administração, pois, não se pode imputar ao parceiro privado o prejuízo causado pelo parceiro público.

Compartilhamento de ganhos econômicos decorrentes da diminuição do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo poder privado: O compartilhamento de ganhos econômicos ocorre tanto na concessão patrocinada quanto na administrativa. Isso se justifica pelo fato de o parceiro público oferecer garantias ao financiador do projeto, o que gera diminuição dos riscos do empreendimento e maiores ganhos econômicos.

Financiamento por terceiros e garantias: como já exposto, a contraprestação do poder público só é paga a partir da disponibilidade do serviço e, por isso, faz-se necessário financiamento de terceiros para a implementação do projeto.

A Lei 11.709/04 prevê regras para o financiador:

Art. 5o (Lei 11.079/04) As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever: (…)

§ 2o Os contratos poderão prever adicionalmente:

I – os requisitos e condições em que o parceiro público autorizará a transferência do controle da sociedade de propósito específico para os seus financiadores, com o objetivo de promover a sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços, não se aplicando para este efeito o previsto no inciso I do parágrafo único do art. 27 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995;

II – a possibilidade de emissão de empenho em nome dos financiadores do projeto em relação às obrigações pecuniárias da Administração Pública;

III – a legitimidade dos financiadores do projeto para receber indenizações por extinção antecipada do contrato, bem como pagamentos efetuados pelos fundos e empresas estatais garantidores de parcerias público-privadas.

São três os tipos de garantias para as parcerias público privadas: a garantia de execução do contrato, garantia de cumprimento das obrigações assumidas perante o parceiro privado, contragarantia oferecida pelo poder público ao financiador do projeto.

Fundo garantidor de parcerias público privadas: a Lei 11.079/04 dispõe sobre a criação do Fundo Garantidor de Parcerias Público Privadas que terá por finalidade prestar garantia de pagamento de obrigações pecuniárias pelos parceiros públicos federais em função das parcerias.

“Art. 16. (Lei 11.079/04)  Ficam a União, seus fundos especiais, suas autarquias, suas fundações públicas e suas empresas estatais dependentes autorizadas a participar, no limite global de R$ 6.000.000.000,00 (seis bilhões de reais), em Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas – FGP que terá por finalidade prestar garantia de pagamento de obrigações pecuniárias assumidas pelos parceiros públicos federais, distritais, estaduais ou municipais em virtude das parcerias de que trata esta Lei.

§ 1o O FGP terá natureza privada e patrimônio próprio separado do patrimônio dos cotistas, e será sujeito a direitos e obrigações próprios.

§ 2o O patrimônio do Fundo será formado pelo aporte de bens e direitos realizado pelos cotistas, por meio da integralização de cotas e pelos rendimentos obtidos com sua administração.

§ 3o Os bens e direitos transferidos ao Fundo serão avaliados por empresa especializada, que deverá apresentar laudo fundamentado, com indicação dos critérios de avaliação adotados e instruído com os documentos relativos aos bens avaliados.

§ 4o A integralização das cotas poderá ser realizada em dinheiro, títulos da dívida pública, bens imóveis dominicais, bens móveis, inclusive ações de sociedade de economia mista federal excedentes ao necessário para manutenção de seu controle pela União, ou outros direitos com valor patrimonial.

§ 5o O FGP responderá por suas obrigações com os bens e direitos integrantes de seu patrimônio, não respondendo os cotistas por qualquer obrigação do Fundo, salvo pela integralização das cotas que subscreverem.

§ 6o A integralização com bens a que se refere o § 4o deste artigo será feita independentemente de licitação, mediante prévia avaliação e autorização específica do Presidente da República, por proposta do Ministro da Fazenda.

§ 7o O aporte de bens de uso especial ou de uso comum no FGP será condicionado a sua desafetação de forma individualizada.

§ 8o  A capitalização do FGP, quando realizada por meio de recursos orçamentários, dar-se-á por ação orçamentária específica para esta finalidade, no âmbito de Encargos Financeiros da União.

§ 9o  (VETADO).

Art. 18. (Lei 11.079/04) O estatuto e o regulamento do FGP devem deliberar sobre a política de concessão de garantias, inclusive no que se refere à relação entre ativos e passivos do Fundo. 

§ 1o A garantia será prestada na forma aprovada pela assembléia dos cotistas, nas seguintes modalidades:

I – fiança, sem benefício de ordem para o fiador;

II – penhor de bens móveis ou de direitos integrantes do patrimônio do FGP, sem transferência da posse da coisa empenhada antes da execução da garantia;

III – hipoteca de bens imóveis do patrimônio do FGP;

 IV – alienação fiduciária, permanecendo a posse direta dos bens com o FGP ou com agente fiduciário por ele contratado antes da execução da garantia;

V – outros contratos que produzam efeito de garantia, desde que não transfiram a titularidade ou posse direta dos bens ao parceiro privado antes da execução da garantia;

VI – garantia, real ou pessoal, vinculada a um patrimônio de afetação constituído em decorrência da separação de bens e direitos pertencentes ao FGP.

§ 2o O FGP poderá prestar contra-garantias a seguradoras, instituições financeiras e organismos internacionais que garantirem o cumprimento das obrigações pecuniárias dos cotistas em contratos de parceria público-privadas.

§ 3o A quitação pelo parceiro público de cada parcela de débito garantido pelo FGP importará exoneração proporcional da garantia.

§ 4o  O FGP poderá prestar garantia mediante contratação de instrumentos disponíveis em mercado, inclusive para complementação das modalidades previstas no § 1o.

§ 5o  O parceiro privado poderá acionar o FGP nos casos de:

I – crédito líquido e certo, constante de título exigível aceito e não pago pelo parceiro público após 15 (quinze) dias contados da data de vencimento; e

II – débitos constantes de faturas emitidas e não aceitas pelo parceiro público após 45 (quarenta e cinco) dias contados da data de vencimento, desde que não tenha havido rejeição expressa por ato motivado.

§ 6o A quitação de débito pelo FGP importará sua subrogação nos direitos do parceiro privado.

§ 7o Em caso de inadimplemento, os bens e direitos do Fundo poderão ser objeto de constrição judicial e alienação para satisfazer as obrigações garantidas.

§ 8o  O FGP poderá usar parcela da cota da União para prestar garantia aos seus fundos especiais, às suas autarquias, às suas fundações públicas e às suas empresas estatais dependentes.

§ 9o  O FGP é obrigado a honrar faturas aceitas e não pagas pelo parceiro público. 

§ 10.  O FGP é proibido de pagar faturas rejeitadas expressamente por ato motivado.  

§ 11.  O parceiro público deverá informar o FGP sobre qualquer fatura rejeitada e sobre os motivos da rejeição no prazo de 40 (quarenta) dias contado da data de vencimento. 

§ 12.  A ausência de aceite ou rejeição expressa de fatura por parte do parceiro público no prazo de 40 (quarenta) dias contado da data de vencimento implicará aceitação tácita. 

§ 13.  O agente público que contribuir por ação ou omissão para a aceitação tácita de que trata o § 12 ou que rejeitar fatura sem motivação será responsabilizado pelos danos que causar, em conformidade com a legislação civil, administrativa e penal em vigor.

Sociedade de propósito específico: A Lei 11.709/04 determina que obrigatoriamente que o vencedor da licitação deve constituir SPE:

Art. 9o (Lei 11.079/04) Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria.

§ 1o A transferência do controle da sociedade de propósito específico estará condicionada à autorização expressa da Administração Pública, nos termos do edital e do contrato, observado o disposto no parágrafo único do art. 27 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995.

§ 2o A sociedade de propósito específico poderá assumir a forma de companhia aberta, com valores mobiliários admitidos a negociação no mercado.

§ 3o A sociedade de propósito específico deverá obedecer a padrões de governança corporativa e adotar contabilidade e demonstrações financeiras padronizadas, conforme regulamento.

§ 4o Fica vedado à Administração Pública ser titular da maioria do capital votante das sociedades de que trata este Capítulo.

§ 5o A vedação prevista no § 4o deste artigo não se aplica à eventual aquisição da maioria do capital votante da sociedade de propósito específico por instituição financeira controlada pelo Poder Público em caso de inadimplemento de contratos de financiamento.

Orgão Gestor das Parcerias Público Privadas: A lei 11.709/04 prevê a criação de orgão gestor das parcerias público privadas, já criado pelo Decreto 5386/04, denominado Comitê Gestor de Parceria Público Privada.

Art. 14. (Lei 11.079/04) Será instituído, por decreto, órgão gestor de parcerias público-privadas federais, com competência para:

I – definir os serviços prioritários para execução no regime de parceria público-privada;

II – disciplinar os procedimentos para celebração desses contratos;

III – autorizar a abertura da licitação e aprovar seu edital;

IV – apreciar os relatórios de execução dos contratos.

§ 1o O órgão mencionado no caput deste artigo será composto por indicação nominal de um representante titular e respectivo suplente de cada um dos seguintes órgãos:

I – Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, ao qual cumprirá a tarefa de coordenação das respectivas atividades;

II – Ministério da Fazenda;

III – Casa Civil da Presidência da República.

§ 2o Das reuniões do órgão a que se refere o caput deste artigo para examinar projetos de parceria público-privada participará um representante do órgão da Administração Pública direta cuja área de competência seja pertinente ao objeto do contrato em análise.

§ 3o Para deliberação do órgão gestor sobre a contratação de parceria público-privada, o expediente deverá estar instruído com pronunciamento prévio e fundamentado:

I – do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, sobre o mérito do projeto;

II – do Ministério da Fazenda, quanto à viabilidade da concessão da garantia e à sua forma, relativamente aos riscos para o Tesouro Nacional e ao cumprimento do limite de que trata o art. 22 desta Lei.

§ 4o Para o desempenho de suas funções, o órgão citado no caput deste artigo poderá criar estrutura de apoio técnico com a presença de representantes de instituições públicas.

§ 5o O órgão de que trata o caput deste artigo remeterá ao Congresso Nacional e ao Tribunal de Contas da União, com periodicidade anual, relatórios de desempenho dos contratos de parceria público-privada.

§ 6o Para fins do atendimento do disposto no inciso V do art. 4o desta Lei, ressalvadas as informações classificadas como sigilosas, os relatórios de que trata o § 5o deste artigo serão disponibilizados ao público, por meio de rede pública de transmissão de dados.

Controle: A Lei 11.079/04 não traz normas específicas de controle, oq ue leva a aplicação subsidiária da Lei 8.987/95. Porém, aquela lei traz normas que tratam da competência.

Art. 14. (Lei 11.079/04) Será instituído, por decreto, órgão gestor de parcerias público-privadas federais, com competência para: (…)

§ 4o Para o desempenho de suas funções, o órgão citado no caput deste artigo poderá criar estrutura de apoio técnico com a presença de representantes de instituições públicas. (…)

§ 6o Para fins do atendimento do disposto no inciso V do art. 4o desta Lei, ressalvadas as informações classificadas como sigilosas, os relatórios de que trata o § 5o deste artigo serão disponibilizados ao público, por meio de rede pública de transmissão de dados.

A existência dessas normas não afasta a aplicação dos dispostivos constitucionais referentes a controle político, financeiro, administrtaivo e judicial; da Lei 8.987/95; da Lei 9074/95; controle popular e do Mineistério Público.

Art.30. (Lei 8.987/95) No exercício da fiscalização, o poder concedente terá acesso aos dados relativos à administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros da concessionária.

Parágrafo único. A fiscalização do serviço será feita por intermédio de órgão técnico do poder concedente ou por entidade com ele conveniada, e, periodicamente, conforme previsto em norma regulamentar, por comissão composta de representantes do poder concedente, da concessionária e dos usuários.

Art. 36. (Lei 9.074/95) Sem prejuízo do disposto no inciso XII do art. 21 e no inciso XI do art. 23 da Constituição Federal, o poder concedente poderá, mediante convênio de cooperação, credenciar os Estados e o Distrito Federal a realizarem atividades complementares de fiscalização e controle dos serviços prestados nos respectivos territórios.

Art. 7º. (Lei 8.987/95) Sem prejuízo do disposto na Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários:

I – receber serviço adequado;

II – receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou     coletivos;

III – obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviços, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente.

IV – levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado;

V – comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço;

VI – contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes são prestados os serviços.

Penalidades:  A Lei 11.079/04 prevê que é clásusula essencial ao contrato de parceria público privada a que dispõe sobre as penalidades que podem ser aplicadas à Administração Pública e aos parceiro privado.

Art. 5º (Lei 11.709/04) As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever: (…)

II – as penalidades aplicáveis à Administração Pública e ao parceiro privado em caso de inadimplemento contratual, fixadas sempre de forma proporcional à gravidade da falta cometida, e às obrigações assumidas;

A previsão de penalidades à Administração Pública éuma inovação em relação as leis anteriores. Porém, não existe na lei normas que tratam das penalidades ao poder público, sendo portanto, inaplicáveis em função do princípio da legalidade.

Pode-se entender que as penalidades à Administração Pública são de caráter financeiro e indenizatório para compensar eventuais danos sofridos, como previstos no artigo 29:

“Art. 29 (Lei 11.709/04) Serão aplicáveis, no que couber, as penalidades previstas no Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, na Lei no 8.429, de 2 de junho de 1992 – Lei de Improbidade Administrativa, na Lei no10.028, de 19 de outubro de 2000 – Lei dos Crimes Fiscais, no Decreto-Lei no 201, de 27 de fevereiro de 1967, e na Lei no 1.079, de 10 de abril de 1950, sem prejuízo das penalidades financeiras previstas contratualmente”. (grifo nosso)

Prazo: O prazo de duração do contrato de parceria público privada é o suficiente para a amortização dos investimentos realizados, não inferior a 5 anos e não superior a 35 anos.

Caso 35 anos não sejam suficientes para tal amortização, o contrato poderá ser prorrogado até que ocorra a recuperação so investimentos. Não ocorrendo a prorrogação, cabe ao parceiro privado o direito de indenização.

Providencias prévias à licitação: Para a contratação de parcerias público privadas é obrigatória a realização de licitação na modalidade de concorrência.

Antes do início do processo licitatório, faz-se neessário  cumprimento de algumas exigências: autorização da autoridade competente, devidamente motivada com a demonstração da conveniência e oportunidade da contratação; cumprimento da Lei de  Responsabilidade Fiscal; submissão do contrato e do edital à consulta pública; licença ambiental prévia ou diretrizes para o licenciamento ambiental do empreendimento.

Licitação: A Lei 11.709/04, assim como a lei de concessão de serviços públicos (8.987/95), não traz regras próprias para a realização do processo licitatório, limitando-se a disposição dos artigos 11 a 13.  Portanto, todo o processo deve obedecer a legislação específica para esse tema.

Art. 11. (Lei 11.709/04) O instrumento convocatório conterá minuta do contrato, indicará expressamente a submissão da licitação às normas desta Lei e observará, no que couber, os §§ 3o e 4o do art. 15, os arts. 18, 19 e 21 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, podendo ainda prever:

I – exigência de garantia de proposta do licitante, observado o limite do inciso III do art. 31 da Lei no 8.666 , de 21 de junho de 1993;

 II – (VETADO)

III – o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato.

Parágrafo único. O edital deverá especificar, quando houver, as garantias da contraprestação do parceiro público a serem concedidas ao parceiro privado.

Art. 12. (Lei 11.709/04) O certame para a contratação de parcerias público-privadas obedecerá ao procedimento previsto na legislação vigente sobre licitações e contratos administrativos e também ao seguinte:

I – o julgamento poderá ser precedido de etapa de qualificação de propostas técnicas, desclassificando-se os licitantes que não alcançarem a pontuação mínima, os quais não participarão das etapas seguintes;

II – o julgamento poderá adotar como critérios, além dos previstos nos incisos I e V do art. 15 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, os seguintes:

a) menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração Pública;

b) melhor proposta em razão da combinação do critério da alínea a com o de melhor técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital;

 III – o edital definirá a forma de apresentação das propostas econômicas, admitindo-se:

  a) propostas escritas em envelopes lacrados; ou

 b) propostas escritas, seguidas de lances em viva voz;

IV – o edital poderá prever a possibilidade de saneamento de falhas, de complementação de insuficiências ou ainda de correções de caráter formal no curso do procedimento, desde que o licitante possa satisfazer as exigências dentro do prazo fixado no instrumento convocatório.

 § 1o Na hipótese da alínea b do inciso III do caput deste artigo:

I – os lances em viva voz serão sempre oferecidos na ordem inversa da classificação das propostas escritas, sendo vedado ao edital limitar a quantidade de lances;

 II – o edital poderá restringir a apresentação de lances em viva voz aos licitantes cuja proposta escrita for no máximo 20% (vinte por cento) maior que o valor da melhor proposta.

 § 2o O exame de propostas técnicas, para fins de qualificação ou julgamento, será feito por ato motivado, com base em exigências, parâmetros e indicadores de resultado pertinentes ao objeto, definidos com clareza e objetividade no edital.

 Art. 13 (Lei 11.709/04)  O edital poderá prever a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento, hipótese em que:

 I – encerrada a fase de classificação das propostas ou o oferecimento de lances, será aberto o invólucro com os documentos de habilitação do licitante mais bem classificado, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital;

 II – verificado o atendimento das exigências do edital, o licitante será declarado vencedor;

 III – inabilitado o licitante melhor classificado, serão analisados os documentos habilitatórios do licitante com a proposta classificada em 2o (segundo) lugar, e assim, sucessivamente, até que um licitante classificado atenda às condições fixadas no edital;

 IV – proclamado o resultado final do certame, o objeto será adjudicado ao vencedor nas condições técnicas e econômicas por ele ofertadas.

Referências
AZÚA, Daniel Real de. Project FinanceUma modalidade de financiamento internacional. São Paulo: Aduaneiras, 2002.
BARBOSA, Maria Elisa Braz. O regime jurídico-administrativo e as parcerias público- privadas. Belo Horizonte: Universidade Federal de Minas Gerais. 2005.
BRASIL. Lei 11.709/2004. Brasília: Senado, 2014.
BRASIL. Lei. 8.987/95. Brasília: Senado, 2014.
BRASIL. Lei 9.074/95. Brasília: Senado, 2014.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil/1998. Brasília: Senado, 2014.
FERREIRA, Luiz Tarcísio Teixeira. Parcerias Público Privadas. Aspectos constitucionais. Belo Horizonte: Fórum, 2006.
OLIVEIRA, Fernão Justen de. PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA. Aspectos de Direito Público Econômico. Belo Horizonte: Fórum, 2007.
PIETRO, Maria Sylvia Zanella di. Parcerias na Administração Pública – Concessão, Permissão, Franquia, Terceirização, Parceria Público Privada e outras formas. São Paulo: Atlas, 2005.
RIBEIRO, Maurício Portugal e PRADO, Lucas Navarro.Comentários à Lei de PPP – Parceria Público – Privada. Fundamentos Econômico-jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2007.
TALAMINI, Eduardo e JUSTEN, Mônica Spezia. PARCERIAS PUBLICO-PRIVADAS. Um enfoque Multidisciplinar. São Paulo: Revista dos Tribunais. 2005.

Informações Sobre o Autor

Ana Carolina Paiva e Silva

Advogada especialista em Direito Civil e Empresarial. Graduação em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Pós Graduação em Direito Empresarial na Faculdade Milton Campos


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Ana Carolina Paiva e Silva
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