Aplicabilidade da teoria da imprevisão aos contratos de concessão da indústria do petróleo e gás natural

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Resumo: Os contratos de longa duração estão sujeitos a eventos futuros e imprevisíveis, que podem onerar demasiadamente uma das partes contratantes. No âmbito dos contratos administrativos, em especial dos contratos de concessão celebrados na indústria do petróleo e gás natural, não é diferente. O presente trabalho tem por escopo investigar até que ponto a teoria da imprevisão pode ser aplicada aos contratos de concessão da IPGN, uma vez que é de sua própria natureza a aleatoriedade e os riscos provenientes da atividade exploratória. A primeira questão a ser analisada é se será possível a aplicação da imprevisibilidade aos contratos de natureza aleatória, e em segundo lugar, quais os limites dessa aplicação.


Palavras-chaves: teoria da imprevisão; alteração contratual; contratos de concessão. 


Abstract: Long duration contracts are subjected to future and unpredictable events that can charge too much one of the contracting parties. In the field of administrative contracts, especially concession contracts officiated in the oil and gas industry, is no different. This study aims at investigating what is the extension the frustration theory can be applied to the concession contracts of IPGN, considering its own random nature and the risks from the exploratory activity. The first question to be examined is if it will be possible the application of the frustration theory within the contracts of random essence, and also what are the limits of this application.


Key-Words: frustration theory, contractual alteration, concession contracts.  


Sumário: 1. Introdução. 2. Contratos de concessão da indústria do petróleo e gás natural. 3. Teoria da imprevisão. 3.1. Da cláusula rebus sic stantibus à teoria da imprevisão. 3.2. Pressupostos de admissibilidade da teoria da imprevisão. 4. Aplicabilidade da teoria da imprevisão aos contratos de concessão na IPGN. 4.1. A imprevisão no âmbito administrativo. 4.2. Limites de aplicação da imprevisibilidade aos contratos de natureza aleatória. 4.3. A imprevisão no Contrato de Concessão. 5. Conclusão. Referências.


1. INTRODUÇÃO


O presente trabalho busca fazer uma análise acerca da teoria da imprevisão (cláusula rebus sic stantibus), segundo a qual os contratos que têm trato sucessivo ou dependência do futuro dependeriam da conservação do atual estado das coisas[1]. Tal teoria se resume, em um incidente contratual, por isso aceitável como limitadora da força obrigatória dos contratos, permitindo sua alteração. O rebus sic stantibus vem proteger o bem comum, o equilíbrio contratual, a igualdade fática entre as partes e principalmente a certeza de que os interesses particulares não irão prevalecer sobre o social.


De certo modo, a obrigatoriedade contratual nunca foi e nem pode ser entendida em termos absolutos. Nesse aspecto, coexistem em nosso ordenamento jurídico, tanto o princípio da obrigatoriedade (pacta sunt servanda) quanto o da boa-fé, da eqüidade e da igualdade, os quais se integram aos Princípios Gerais do Direito formando um sistema harmônico.


Nesse sentido, cumpre investigar até que ponto a teoria da imprevisão pode ser aplicada aos contratos de concessão celebrados na Indústria do Petróleo, uma vez que fazem parte de sua própria natureza a aleatoriedade e os riscos provenientes da atividade exploratória.


2. CONTRATOS DE CONCESSÃO DA INDÚSTRIA DO PETRÓLEO E GÁS NATURAL


A indústria mundial de petróleo e gás natural apresenta inúmeros instrumentos jurídicos e modelos contratuais que garantem o acesso das companhias e empresas petrolíferas às reservas e à produção. Esses modelos variam de acordo com a política energética seguida em cada país. E, segundo Haroldo Lima[2] dentre os modelos mais comuns estão os contratos de partilha de produção, os contratos de serviço e os contratos de concessão.


Os contratos de partilha de produção são também conhecidos como production sharing agreement (PSA) e apresentam como principais características o fato do Estado ser o proprietário dos recursos minerais extraídos e a partilha da produção entre o Governo e a Companhia, na proporção fixada no contrato, e que pode ser paga em dinheiro ou petróleo.


Nos contratos de serviço a propriedade dos recursos extraídos também pertence ao Estado, que é o responsável pela produção e por todas as decisões acerca dos projetos de exploração e desenvolvimento dos campos. As empresas contratadas pelo Estado não tem acesso às reservas ou à produção, sendo responsáveis apenas pela execução dos projetos e sendo remuneradas pelo serviço prestado[3].


 O modelo contratual adotado pelo setor petrolífero nacional tem como principais objetivos estratégicos manter a soberania do Estado sobre esse importante recurso energético natural e garantir o abastecimento e o consumo energético interno. Por outro lado, garante às empresas concessionárias o acesso às reservas nacionais de petróleo e assegura seu direito de propriedade sobre a produção, desde que esteja em dia com suas obrigações contratuais.  


Somente com o advento da Constituição de 1934 é que foi adotado esse regime de concessão do direito de exploração e produção do petróleo, e de outros recursos minerais.


A concessão não se refere, necessariamente, a um ato administrativo de transferência da execução de um serviço público para o particular, através de licitação. Atualmente, não se entende mais o instituto da concessão como sendo vinculado aos serviços públicos. Assim, os contratos celebrados entre a ANP e o particular para o exercício de atividade econômica monopolizada, tal como a exploração e produção do petróleo, são denominados de concessões, as chamadas concessões industriais ou econômicas[4].


Apenas as atividades de exploração e produção de petróleo estão sujeitas ao regime de concessão decorrente de certame licitatório. As demais atividades integrantes da IPGN dependem de autorização da ANP, como ocorre com o refino, o transporte, a distribuição, a importação, a exportação e a comercialização do produto pelos postos. A autorização administrativa possui várias concepções na doutrina brasileira, mas pode-se dizer, de maneira geral, que tem natureza jurídica de ato administrativo unilateral, o qual independe da adesão volitiva de outrem para sua produção de feitos jurídicos, que será imediata. Como ato administrativo se sujeita ao regime jurídico de direito público e ao controle pelo Poder Judiciário.


As autorizações decorrem do exercício do Poder de Polícia do Estado Regulador, e não se exaurem com a emissão do ato. Isso porque mesmo após emitir a autorização, a ANP continua vinculada à finalidade de tutelar o interesse público, admitindo-se, inclusive a possibilidade de modificação do conteúdo dessa autorização, bem como sua revogação.


As autorizações são atos discricionários, e que conferem à ANP a possibilidade de avaliar se concede ou não o exercício da atividade a determinada empresa, podendo negá-la ainda que todos os requisitos normativos para sua concessão estejam preenchidos pelo agente econômico interessado em exercer atividade do setor petrolífero[5].


Não obstante esse entendimento, uma parte da doutrina, dentre eles Maria D’Assunção Costa Menezello, entende que as autorizações emitidas no âmbito da IPGN seriam atos administrativos vinculados. Porém, como a Lei nº 9.478/1997 (Lei do Petróleo) não estabelece norma alguma nesse sentido, entende-se mantida a natureza discricionária das autorizações.


O contrato de concessão pode ser definido como o instrumento de outorga, por parte da contratante ANP, do direito de exploração de um bloco pela empresa concessionária que, no caso de descoberta, terá também o direito de exploração e produção de petróleo existente na área. Tal contrato é fonte originária de direitos e obrigações do particular e de deveres e sujeições da Administração Pública, sendo o marco regulatório da indústria petrolífera, juntamente com a Lei do Petróleo.


Sublinhe-se que apenas o produto da lavra integra a propriedade da concessionária, isto é, o óleo passa a ser propriedade particular no momento de sua passagem pelo ponto de medição, antes disso pertence à União.


O art. 176 da nossa Carta Magna deixa clara a distinção existente entre a jazida, o solo e a lavra, sendo aquela pertencente à União, ou seja, a jazida é objeto de direito de propriedade da União, que a detém em regime de monopólio podendo explorá-la diretamente ou delegar o exercício de exploração à particulares mediante contratos de concessão[6].


Aos particulares defere-se tão somente o direito de propriedade sobre o produto da lavra, o que não se confunde com a jazida, que de acordo com o art. 6º, inciso XI da Lei do Petróleo é o “reservatório ou depósito já identificado e possível de ser posto em produção”. Assim, pode-se dizer que existindo concessão regularmente outorgada pela ANP ao concessionário, este terá propriedade sobre o produto da exploração. Todavia, não se trata de uma propriedade plena, uma vez que a sua comercialização é administrada pela União mediante a atuação da ANP.


É preciso distinguir entre a atividade de exploração e a propriedade sobre o produto da lavra, pois essa propriedade dos produtos ou serviços da atividade não pode ser tida como abrangida pelo monopólio do desenvolvimento de determinadas atividades econômicas. Embora o art. 20, IX, da CB/88 estabeleça que os recursos minerais, inclusive os do subsolo, são bens da União, o art. 176 garante ao concessionário da lavra a propriedade do produto de sua exploração. E foi justamente com o advento da EC 9/95 que se permitiu que a União transferisse ao concessionário os riscos e resultados da atividade e a propriedade do produto da exploração de jazidas de petróleo e de gás natural.


Também não se confere aos concessionários direito de propriedade sobre os blocos[7] licitados, como ressalta o art.3º da Lei nº 9.478/97, segundo o qual “pertencem à União os depósitos de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos existentes no território nacional, nele compreendidos a parte terrestre, o mar territorial, a plataforma continental e a zona econômica exclusiva”. Os blocos apenas delimitam as áreas onde será possível o concessionário exercer seu direito de exploração de petróleo e gás, que é o objeto do contrato de concessão.


No contrato de concessão estão definidos os pagamentos pela ocupação (ou retenção) das áreas, dos royalties, das participações especiais sobre campos de grande volume de produção ou de alta rentabilidade; as condições de devolução das áreas; a vigência, duração do contrato e os prazos e programas de trabalho para as atividades de exploração e produção; o compromisso com a aquisição de bens e serviços de fornecedores nacionais (conteúdo local); o compromisso com a realização do Programa Exploratório Mínimo proposto na oferta vencedora; as responsabilidades das concessionárias, inclusive quanto a danos ao meio ambiente; bem como a forma procedimental pela qual se operam as cessões.


Em sendo o contrato de concessão uma espécie do gênero dos contratos administrativos, possui como características comuns aos demais o fato de ser consensual, formal, oneroso, comutativo, e celebrado intuito personae. Além desses, possui ainda outros caracteres que os individualizam dos contratos privados celebrados pelo poder público, como a sua feição de contrato de adesão, embora não nos moldes consumeristas; e a aleatoriedade contratual.


É contrato consensual por depender da manifestação conjunta de vontades entre o poder público e o concessionário; formal por depender da forma escrita, em regra, para se aperfeiçoar; oneroso, pois acarreta ônus econômico para ambos os contratantes; comutativo por estabelecer prestações recíprocas e equivalentes, como preleciona Garcia[8].


Com relação ao equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos, importante dizer que deve estar presente na relação entre os encargos da empresa concessionária e a contraprestação da Administração Pública por se tratar de uma garantia prevista na constituição Federal (art. 37, inciso XXI) e na Lei nº 8.666/93 (art. 58, §1º).


Outra característica, esta apresentada por Menezello, é a imperatividade dos contratos de concessão da IPGN, em virtude de serem o resultado de um ato jurídico perfeito, bem como da legislação.


Possuem cláusulas essenciais, que são aquelas indispensáveis à sua validação; e as chamadas “cláusulas exorbitantes” ou cláusulas de privilégio, que conferem certas prerrogativas à Administração Pública, em virtude da supremacia do interesse público.


É um contrato celebrado intuito personae, pois, somente pode ser firmado com a pessoa que participou da licitação tendo sido declarado vencedor por atender às qualificações técnicas, jurídicas e financeiras exigidas no edital. Em regra, é intransferível, devendo ser executado pelo próprio contratado. Essa característica é atenuada nos contratos de concessão celebrados pela ANP, em vista da possibilidade de cessão do contrato, desde que observados certos requisitos previstos em lei, como será demonstrado.


Os contratos de concessão apresentam feição de contrato de adesão, posto que não se confere às partes contratadas pela Administração a prerrogativa de discutir as suas cláusulas. No entanto, cumpre esclarecer que tal relação entre concessionárias e Poder Público não se enquadra nos moldes das relações consumeristas, as quais apresentam nítida desigualdade econômica entre as partes, de modo que o consumidor se encontra numa posição de extrema vulnerabilidade. Aqui se trata de relação estabelecida entre dois entes com grande poder econômico e, embora haja previsão de cláusulas exorbitantes que deixam o poder concedente numa posição de supremacia, não há uma parte hipossuficiente e vulnerável em relação à outra.


Em todo caso, esse caráter de adesão pode ameaçar o equilíbrio contratual, na medida em que uma das partes é autora efetiva de suas cláusulas impondo sua supremacia em relação a outra parte, que é apenas aderente. Deve-se lembrar que o contrato, segundo se compreende hodiernamente, é um fenômeno social, cuja existência e efeitos interessam também à coletividade. Dessa forma, a intervenção do Estado seria necessária para promover a adequação dos contratos aos fenômenos econômicos e sociais imprevistos[9].


A adesão como forma de contratar surge como imperativo da vida moderna e da dinâmica economia atual. Nenhuma das partes está alheia a esta espécie de contrato, pois, de um lado o aderente (oblato) não pode esquivar-se por imperativos de necessidade; e a outra parte (policitante), porque estará defasada se reduzir sua sistemática contratual de adesão. Nos contratos de adesão, a atuação do policitante é a de oferecer o instrumento pronto e a do oblato é de aderir ou não ao contrato, sendo que não lhe resta muita opção de recusa, já que, em regra, se encontram diante de uma atividade mercantil sob monopólio ou oligopólio.


São características dos contratos de adesão a sua oferta à coletividade; a convenção como ato exclusivo de uma das partes; a complexa regulamentação do contrato; a situação preponderante do ofertante e o caráter de utilidade pública do objeto contratual. A preponderância da vontade do ofertante não decorre do fato de ser ele o estipulante das cláusulas_ pré-fabricação das cláusulas contratuais_ ou da impossibilidade de discussão


Outro ponto importante refere-se à aleatoriedade dos contratos de concessão que se traduz no fato de os concessionários adquirirem, mediante certame licitatório, blocos sobre os quais não há garantia absoluta de viabilidade econômica. Não obstante a realização de inúmeros estudos científicos na área, a ANP não pode assegurar ao concessionário a obtenção dos resultados esperados. Por outro lado, também não há previsão nos contratos de concessão e nem na Lei do Petróleo de rescisão do contrato em caso de pouca expressividade econômica do bloco licitado. Ao contrário, a Lei nº 9.478/97 deixa claro que a atividade de exploração dos concessionários deve se desenvolver por sua própria conta e risco.


A aleatoriedade de um contrato é definida em razão de sua característica principal que é a incerteza quanto à verificação dos fatos previstos contratualmente. Essa indeterminação dos fatos pode ocorrer tanto em relação à sua verificação quanto ao momento de sua verificação.


Essa peculiaridade dos contratos de concessão traduz a grande marca da indústria do petróleo ao longo de sua história, apontada por Menezello[10], que é a riqueza do recurso sempre associada ao risco de sua produção. O Contrato de Concessão da Nona Rodada também explicita em sua cláusula 2.2 que o concessionário é quem assume de forma exclusiva todos os custos e riscos referentes à realização das atividades de exploração e produção, de modo que deve arcar isoladamente com todos os prejuízos decorrentes das Operações, sem direito à indenização ou reembolso dos gastos por parte da ANP ou do Poder Público.


Essa aleatoriedade é inerente à dinâmica da indústria petrolífera, e justifica a necessidade de cessão dos contratos diante da grande variedade de circunstâncias econômicas, políticas e financeiras às quais está sujeito o mercado mundial do petróleo. A cessão dos contratos de concessão deve atender a necessidade das empresas que atuam no setor de reorientar seus interesses, dando-lhes, portanto, a possibilidade de mudar sua posição no mercado transferindo seus direitos e obrigações a outra empresa que atenda aos requisitos técnicos, jurídicos e econômicos exigidos para a exploração dessa atividade econômica, que traduz também o interesse nacional.


No que concerne à natureza jurídica dos contratos de concessão celebrados pela ANP, existe uma grande discordância entre os doutrinadores da área jurídica. Uma pequena parte da doutrina sustenta que as atividades de exploração e produção de petróleo são serviços públicos, em vista do estabelecido no artigo 175 da Constituição Federal, segundo o qual caberia ao Poder Público “diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”, e da grande importância da atividade para atender aos interesses da sociedade, ainda que indiretamente. Sendo assim, o contrato de concessão celebrado pela ANP seria uma espécie de contrato de concessão de serviço público.


Outra corrente, da qual faz parte Maria D’Assunção Costa Menezello[11], explica que esses contratos teriam natureza jurídica de concessão de uso e exploração de bem público.


Contudo, a doutrina majoritária inclina-se no sentido de considerar a exploração e produção de petróleo como uma atividade econômica stricto sensu, mas sujeita ao monopólio estatal por força constitucional em decorrência da sua grande relevância e do interesse nacional. José Alberto Bucheb[12] defende que por se tratar da exploração de bens que constituem o patrimônio indisponível da União, o contrato de concessão apresenta natureza administrativa, e, portanto, de direito público.


Este parece-nos o entendimento mais acertado considerando-se o disposto nos artigos 4º e 5º da Lei do Petróleo, segundo os quais as atividades descritas no artigo 177 da Constituição Federal (pesquisa e lavra das jazidas de petróleo e gás natural, refino, importação, exportação, transporte marítimo ou por condutos do petróleo e de seus derivados) são “atividades econômicas (…) reguladas e fiscalizadas pela União” podendo ser exercidas por empresas constituídas sob as leis brasileiras que possuam sede e administração no País. Para essa corrente, o fato de se explorar uma atividade econômica não descaracterizaria a natureza pública do contrato de concessão, posto que se trata de atividades de monopólio da União, conforme estabelecido no artigo 177 da Constituição Federal.


Assim, o objeto concedido pela ANP ao particular seria o exercício de uma atividade econômica, e não de um serviço público. Deve-se sublinhar que o fato das atividades de exploração e produção de hidrocarbonetos serem de monopólio da União não lhes confere o caráter de serviço público, intrínseco às atividades que tem por escopo a satisfação direta das necessidades públicas. No caso das atividades desenvolvidas na indústria do petróleo, especialmente a exploração e a produção, tem-se que seu principal objetivo está relacionado ao atendimento de interesses estratégicos do Estado, apenas visando às necessidades da coletividade de forma indireta ou mediata.


Ademais, o enquadramento de uma atividade como serviço público, não havendo determinação legal, deve considerar o imediato atendimento das necessidades públicas pela mesma, o que não ocorre com as atividades integrantes da indústria petrolífera.


É importante deixar claro a distinção estabelecida entre serviços públicos e atividades econômicas, inclusive, para fins de responsabilização de seus agentes, pois no primeiro caso a responsabilidade será objetiva e no segundo, subjetiva.


De acordo com Luiz Antônio Rolim[13] serviços públicos em sentido lato seriam todos aqueles serviços e atividades prestados diretamente pelo Estado ou através de seus delegados para satisfação de um interesse público, podendo ser classificados em próprios, quando prestados diretamente pelo Estado através de seus agentes políticos e servidores públicos ou indiretamente por meio das concessionárias e permissionárias do serviço público; e impróprios, quando prestados por particulares delegados do Estado e sujeitos à fiscalização do Poder Público (ex: instituições financeiras, de seguro e previdência privada).


Os serviços públicos em sentido estrito seriam aqueles prestados diretamente pelo Estado através de seus agentes públicos, por disposição constitucional, não podendo ser delegados para a iniciativa privada, de modo que sua titularidade e execução permanecem sempre com o Poder Público; ou são prestados pelas autarquias (criadas por lei para a execução de um serviço público específico); ou pelas concessionárias e permissionárias (art. 175 da CF) e ainda aqueles assim definidos em lei.


De outro lado, as atividades econômicas são aquelas reservadas, em princípio, à iniciativa privada. Contudo, a própria Constituição autoriza o Estado a exercê-las, excepcionalmente, em regime de competição com o setor privado (art. 173) ou em monopólio, como é o caso das atividades de exploração e produção de hidrocarbonetos (art.175).


As atividades desempenhadas na indústria do petróleo e gás natural são de titularidade da iniciativa privada e a lei, em virtude de sua relação com o bem-estar da coletividade e da importância estratégica para o Estado, exige autorização ou concessão prévias; sujeitando-as, ainda, à regulação contínua do Poder Público, por meio da autoridade autorizante, in casu, a ANP[14].


Dessa forma, diante da importância sócio-econômica das atividades econômicas de interesse geral, não há dúvidas quanto ao fato das atividades da indústria do petróleo e do abastecimento nacional de combustíveis possuírem natureza dúplice: a pública e a privada, razão pela qual o Poder de Polícia a ser exercido sobre elas (restringindo liberdades e interesses individuais, em razão do interesse público) não tem mais os contornos que possuía em sua origem, mas sim o de um novo Poder de Polícia, harmônico com o atual Poder Regulatório do Estado, bem mais extenso e funcional que aquele tradicional.


3. TEORIA DA IMPREVISÃO


3.1. Da cláusula rebus sic stantibus à teoria da imprevisão:


A origem da cláusula tácita da imprevisão contratual remonta ao direito romano, tendo sido apresentada inicialmente nas obras de dois importantes filósofos estóicos: Cícero e Seneca, cujas obras apresentam os mais antigos estudos encontrados e citados pela doutrina com relação ao tema. Cícero[15] expõe em sua obra De officiis ad Marcum filium uma situação onde deveria ser aplicada a cláusula.


Relata que um advogado, o qual foi contratado para assistir à causa de um cidadão, não se apresentou no dia e hora marcados, descumprindo o pactuado por ter sobrevindo grave enfermidade de seu filho. Seneca[16] também faz menção às hipóteses de desobrigação do devedor por uma mudança de estado de fato, pois para ele, as obrigações estariam ligadas a um estado imutável das circunstâncias em que se deu o acordo de vontades[17].


Desde o classicismo romano que o princípio de fidelidade integral ao contrato _pacta sunt servanda_ já se apresentava vulnerável face às alterações posteriores ocorridas na base subjetiva do negócio, embora ainda não houvesse uma regra jurídica específica que autorizasse a revisão contratual em tais circunstâncias.


A justificativa mais antiga de aceitação da cláusula rebus sic stantibus encontra-se alicerçada na noção de justiça nas relações intersubjetivas. Pois, caso o devedor fosse condenado a pagar, não a prestação a que realmente se obrigara, mas sim outra prestação, demasiadamente agravada por um fato ocorrido após o momento de celebração do contrato, haveria injustiça. Deve-se partir do pressuposto que se tais eventos houvessem sido previstos, então, isto implicaria na não contratação por parte do devedor ou, pelo menos, não nas mesmas circunstâncias.


Os canonistas medievais, dentre eles Graciano[18] e São Tomas de Aquino[19], defendiam estar implícita em todos os contratos a cláusula pela qual os contratantes se obrigavam a executar integralmente o ajuste somente nas hipóteses em que subsistissem até o fim as condições econômicas existentes ao tempo de sua celebração.


Diante do exposto, a cláusula rebus sic stantibus pode ser definida como a condição implícita em virtude da qual, em certa categoria de contratos, o vínculo contratual se deve considerar subordinado à continuação daquele estado de fato existente ao tempo de sua formação, de tal sorte que, modificado o ambiente objetivo por motivos supervenientes e imprevistos, a força obrigatória do contrato não deve ser mantida, justificando-se a intervenção judicial para revê-lo ou rescindi-lo [20].


Segundo Márcio Klang[21] seria aquela que permitiria a revisão judicial dos contratos sinalagmáticos de execução diferida no tempo, quando a superveniência de fatos imprevisíveis e desvinculados da vontade das partes tornassem excessivamente onerosa a obrigação para uma das partes.


Essa cláusula tem por escopo garantir que seja mantida a equivalência entre a prestação e a contraprestação ajustada pelas partes dentro dos limites em que de boa-fé se comprometeram.


Segundo informa Darci Bessone de Oliveira Andrade[22], nos contratos de execução diferida “que gerassem obrigações sucessivas ou dependentes de futuro, o seu cumprimento ficaria condicionado à permanência no estado de fato contemporâneo da formação do vínculo.”


Os estudos e debates acerca da cláusula rebus sic stantibus desenvolveram-se bastante desde o século XIV até o século XVII, tendo entrado em declínio a partir do século XVIII, onde os princípios da autonomia da vontade e irretratabilidade dos negócios prevaleciam. Somente no período em que ocorreu a Primeira Guerra Mundial (1914-1918), com suas imprevisíveis conseqüências, é que o tema voltou a ser discutido pelos juristas e aceito nos tribunais.


A deflagração das duas grandes guerras mundiais no século XX causou grandes mudanças no mundo, tanto no âmbito social quanto no econômico, que refletiram também no campo jurídico, especialmente, nas obrigações contratuais. As guerras abalaram o contexto econômico em que foram criadas as relações contratuais e trouxeram reflexos negativos para as obrigações ainda não executadas.


É nesse contexto que a noção de imprevisão ressurge nos tribunais brasileiros e de outros países, com nova fundamentação e denominação para atenuar a rigidez das normas obrigacionais, cuja aplicação poderia ocasionar grandes injustiças surgidas no pós-guerra.


Inclusive, foram criadas em diversos países as chamadas Leis de Exceção, prevendo a possibilidade de alteração judicial ou resolução dos contratos cujo equilíbrio fora afetado pelas conseqüências devastadoras das guerras.


Na França houve a edição da Lei Failliot em 21 de janeiro de 1918, que autorizava a resolução dos contratos mercantis celebrados antes de agosto de 1914, e que tiveram suas obrigações amplamente encarecidas para uma ou ambas as partes, excedendo qualquer previsão. 


Os reflexos sociais e econômicos das Guerras Mundiais também atingiram o Brasil. Em 1931, foi publicado o Decreto nº 19.573, o qual previa a rescisão do contrato de locação de funcionário público ou militar em caso de remoção ou mesmo em redução de seus subsídios, o que significa o reconhecimento de um verdadeiro ato de força maior, e obedece a um alto pensamento de equidade, que o direito moderno acolhe, subordinando, cada vez mais, a exigibilidade de certas obrigações à regra rebus sic stantibus.


Porém, é preciso ter em mente que a superveniência de eventos imprevisíveis, que acarretam excessiva onerosidade a umas ou ambas as partes contratantes, se dá não somente em contextos extremos, como uma guerra, onde há previsão legal expressa a esse respeito. Inúmeras situações podem surgir decorrentes de outros fatores, tais como, a mudança do quadro econômico em virtude de novos impostos, do nível de inflação, etc.


 A teoria da imprevisão é o resultado do aperfeiçoamento da cláusula rebus sic stantibus e, segundo Arnoldo Medeiros da Fonseca, tem por escopo perquirir se é possível (e dentro de quais parâmetros) a resolução ou revisão judicial dos contratos atingidos por fato superveniente e imprevisto que resulte em alteração do estado no qual se deu a manifestação de vontade dos contratantes, e acarretando onerosidade excessiva para as partes[23].


A imprevisão possui várias denominações, as quais são o resultado das diversas teorias que surgiram a seu respeito ao longo de sua evolução doutrinária, sendo, por isso, também conhecida como cláusula implícita; lesão superveniente; teoria da pressuposição ou vontade condicionada; teoria do erro; excessiva onerosidade; alteração das circunstâncias; ou ainda, de forma mais corrente, como cláusula rebus sic stantibus.


A essência da teoria é a de que, provado o desequilíbrio decorrente de mudanças profundas e imprevisíveis, estariam autorizadas medidas de exceção, como a revisão, em busca do restabelecimento do equilíbrio; ou a resolução contratual, em última análise. A teoria da imprevisão representa a possibilidade de adoção de medidas excepcionais, como a revisão ou a resolução contratual, desde que provado o desequilíbrio proveniente de alterações profundas e inesperadas na base contratual, cuja autoria não possa ser atribuída a nenhuma das partes.


Orlando Gomes[24] afirma que “no direito moderno, a alteração radical das condições econômicas nas quais o contrato foi celebrado, tem sido considerada uma das causas que, com o concurso de outras circunstâncias, pode determinar sua resolução” [do contrato].


O campo de aplicação da imprevisão é no direito das obrigações, onde a teoria deve ser aplicada se houver iminência de prejuízo provocada por situação extraordinária que traga profunda alteração na base negocial ou sua extinção. É uma forma de atenuação do rigor existente na força vinculativa e estática da regra geral de segurança contratual.


A imprevisibilidade deve ser compreendida dentro de um contexto mais amplo das relações intersubjetivas, no qual não raras vezes a ocorrência de fatos incomuns e imprevisíveis torna a manutenção do que foi estabelecido no contrato demasiadamente oneroso e por vezes impossível de ser adimplido. Sempre que nos depararmos com uma dessas hipóteses faz-se necessário recorrer às exceções apresentadas pela imprevisibilidade, sem descuidar do espírito revisionista de manutenção dos contratos, pois a simples resolução contratual nem sempre será a melhor opção. A revisão ou resolução contratual nesses casos torna-se imperiosa, pois não seria lícito que um dos contratantes pudesse prevalecer-se de certas circunstâncias imprevisíveis e subseqüentes à formação do contrato para onerar o outro além dos limites em que este teria consentido.


Todo contrato está inserido numa certa situação circunstancial, sendo impossível imaginá-lo fora desse contexto. O contrato firmado em certa circunstância exige obediência integral (pacta sunt servanda); mas, uma vez alterada essa situação por acontecimentos imprevisíveis, autoriza-se as medidas de exceção, como revisão ou resolução contratual, cabendo neste último caso indenização (rebus sic stantibus).


O evento extraordinário e superveniente é que altera o equilíbrio e a estabilidade do contrato, comprometendo a segurança jurídica. Assim, tão acertada quanto a idéia de que o contrato faz lei entre as partes é a noção de que as normas não podem prever todas as situações futuras a que se sujeitarão as partes contratantes.


Quanto a essa relação existente entre teoria da imprevisão e o princípio pacta sunt servanda, Guimarães[25] explica que ela é marcada “por uma ordenação sistemática, de modo que tais normas serão hierarquizadas de acordo com o ‘peso’ que cada princípio assumir (no sistema) em face da situação concreta”.  


O ordenamento jurídico brasileiro adotou o posicionamento revisionista com base nos princípios da eqüidade e boa-fé, positivando a teoria da imprevisão nos arts. 478 a 480 do Código Civil de 2002, que disciplinam a resolução dos contratos por onerosidade excessiva.


Não obstante o posicionamento majoritário da doutrina, alguns autores apresentam uma diferença entre a teoria da imprevisão e a cláusula rebus sic stantibus. Para os que acolhem essa distinção, esta última teria um conceito mais restrito, já que cuidaria apenas das circunstancias iniciais de contratação em face dos eventos anormais que lhe alteram significativamente; enquanto a teoria da imprevisão[26] se apresentaria mais completa e contendo em sua estrutura os pressupostos de admissibilidade das medidas de exceção, como a ocorrência de fato superveniente e imprevisível e a excessiva onerosidade para uma das partes, de tal modo que a cláusula rebus sic stantibus estaria contida na imprevisibilidade


3.2. Pressupostos de admissibilidade da teoria da imprevisão


Até o início do século XVIII, a doutrina apresentava como requisitos de aplicação da cláusula rebus sic stantibus a ausência de mora ou culpa do devedor na alteração da situação existente à época da contratação; e que esta alteração não pudesse ter sido facilmente prevista, pois, se fosse prevista o devedor não teria consentido em contratar.


Já no final do século XVIII foi incorporado à cláusula, como requisito essencial, a onerosidade excessiva que se imporia a uma das partes. Cunha Gonçalves apud Sidou[27] aponta como requisitos para aplicação da cláusula ser o contrato de execução futura; ultrapassarem as circunstâncias, de muito, o que razoavelmente se devia prever ao tempo do mútuo consenso dos contraentes; e não ser o contrato de natureza aleatória, pois a imprevisão seria, nesses casos, uma característica intrínseca ao contrato.


Na moderna e atual teoria da imprevisibilidade o juízo de admissibilidade do princípio é bem mais rigoroso. Nelson Borges[28] aponta como requisitos de admissibilidade: a execução diferida; a imprevisibilidade; a ausência do estado moratório; a existência de lesão virtual; a essencialidade, a inimputabilidade; a excessiva onerosidade para uma das partes e a extrema vantagem.


Para a existência de exceção é necessário o decurso do tempo, por isso estão fora do seu campo de aplicação os contratos de execução instantânea ou imediata. Assim, aplica-se a imprevisão aos contratos de execução diferida e suas espécies: de execução diferida propriamente dita, continuada ou sucessiva, periódica e a termo.


Os contratos de execução diferida propriamente dita podem ser definidos como aqueles onde a prestação tem data marcada para se efetivar integralmente em um momento futuro. Os contratos de execução continuada ou sucessiva são aqueles em que as prestações devem ser adimplidas sucessivamente, a partir de um único título que se subdivide. Nesse caso, a obrigação só estará cumprida após o adimplemento integral de todas as prestações ajustadas.


Os contratos de execução periódica são aqueles em que se estabelece uma periodicidade para o cumprimento das obrigações assumidas, e o cumprimento parcial não esgota a prestação. As obrigações são estabelecidas para o cumprimento de uma só vez e somente a execução integral esgota a obrigação.


E contratos de execução a termo são aqueles onde a obrigação está condicionada à ocorrência de um evento futuro e certo, pode ser termo inicial, quando indica o momento em que deve começar a prestação ou final, quando estabelece o momento em que cessam os efeitos da obrigação.


Outro requisito para aplicação da teoria é a imprevisibilidade, pois sem a ocorrência do evento inusitado, extraordinário, situado fora dos padrões normais do cotidiano e que provoca uma modificação na base negocial ocasionando uma lesão virtual, não haverá revisão ou resolução contratual. A noção de imprevisibilidade está ligada a um evento incerto e improvável.


O autor defende que se o evento era já existente na época da contratação, mas desconhecido das partes, e posteriormente se mostrou capaz de alterar o equilíbrio da economia contratual, seria também aplicável a teoria da imprevisão. Ele aponta uma diferença de singular importância em seus estudos: fato imprevisto e imprevisível. Fato imprevisto é todo aquele que poderia ter sido identificado, mas não o foi, ele está dentro do campo da normalidade das previsões. Fatos imprevisíveis são aqueles que fogem à noção cotidiana de previsibilidade, um evento fora dos padrões de normalidade e das expectativas da realidade, tomando-se por base os acontecimentos normais do cotidiano.


O terceiro requisito trazido pelo autor é a ausência do estado moratório, onde a parte, ao invocar o benefício da teoria da imprevisão não esteja em mora diante de sua obrigação. Com relação e este ponto cumpre esclarecer que, se o fato imprevisível ocorreu antes do estado moratório, poderá ser invocado ainda que o devedor incorra em mora, pois o que prevalece é a anterioridade do fato e não a ausência de denúncia do mesmo. Além disso, a mora posterior à ocorrência do evento imprevisível, cujos efeitos tornaram demasiadamente onerosa a obrigação, não extingue o direito do devedor à revisão ou resolução contratual.


O quarto requisito para a configuração da imprevisibilidade é a lesão virtual, também conhecida na doutrina como lesão subjetiva ou lesão iminente; decorre da dificuldade extrema no cumprimento da obrigação. Segundo o autor, esta dificuldade não precisa ser necessariamente econômica, podendo ser de ordem moral (ex.: morte de um filho), física, legal, etc. A teoria da imprevisão não estaria restrita aos casos em que a dificuldade ocorra do ponto de vista patrimonial. Outro ponto importante é que a lesão deve estar na iminência de ocorrer, esteja prestes a ocorrer. Pois, depois de cumprida a obrigação, ainda que com dificuldades extremas que tenham ocasionado prejuízos, não será mais cabível a exceção da imprevisibilidade.


O quinto requisito, de acordo com a classificação do autor é a essencialidade, que se refere à ocorrência de um fato realmente extraordinário, incomum, e que atinge a essência do contrato, e não apenas seus aspectos periféricos ou secundários. Exige-se que o evento ocasione uma alteração substancial no pactuado.


A inimputabilidade é o sexto requisito apontado e diz ser imprescindível a ausência de culpa por parte de quem invoca o benefício. Assim, o fato alterador das circunstâncias e gerador da lesão iminente não pode ser atribuído àquele que pretende valer-se da imprevisibilidade, cabendo a este o ônus da prova que negue sua autoria. Trata-se de um requisito de cunho ético, pois a ninguém é dado o direito de se valer da própria torpeza.


O sétimo requisito é a excessiva onerosidade e extrema vantagem, ou seja, é preciso que o evento imprevisível ocasione, como resultado de seus efeitos, uma exacerbação excessiva da obrigação do devedor e traga uma extrema vantagem para o credor. O autor critica a aplicação do requisito de extrema vantagem para o credor, afirmando que o texto deveria limitar-se ao termo vantagem, que ocorre na maioria dos casos. Ressalta ainda que os Tribunais têm mantido suas decisões no sentido de admitir a imprevisibilidade sem considerar a extrema vantagem para o credor, mas sim a excessiva onerosidade do devedor.   


Vistos os fundamentos e os pressupostos para o emprego da imprevisibilidade, cabe agora passar para a análise de sua aplicabilidade no âmbito dos contratos de natureza aleatória, dentre os quais se encontra o contrato de concessão celebrado na IPGN.


4. APLICABILIDADE DA TEORIA DA IMPREVISÃO AOS CONTRATOS DE CONCESSÃO NA IPGN


4.1. A imprevisão no âmbito administrativo


A possibilidade de aplicação da teoria da imprevisão no âmbito dos contratos administrativos é bastante antiga e aceita por muitos juristas. Um dos exemplos mais relevantes dessa aceitação é encontrado na jurisprudência francesa, trata-se do conhecido caso da concessionária de serviço público de iluminação Cie. Générale d’Éclairage de Bordeaux, de 1916.


A companhia havia celebrado com o município de Bordeaux um contrato de concessão para distribuição de gás e energia elétrica pelo prazo de 30 anos. Contudo, em virtude da eclosão da Primeira Guerra Mundial, os preços do carvão alcançaram níveis elevadíssimos, visto que os principais fornecedores do produto eram a Bélgica e o norte da França, que se encontravam em poder dos alemães. Além disso, a escassez da mão-de-obra e o aumento no custo dos transportes concorreram para a disparada do preço do carvão. Em 1915 o preço do carvão já havia sofrido um aumento de 100% com relação ao ano de 1913[29].


Essa situação trouxe enorme prejuízo econômico para a concessionária, que solicitou, então, a modificação das tarifas para reajustar o equilíbrio financeiro do contrato. O município negou o pedido da concessionária alegando que o contrato era lei entre as partes e que a guerra na se caracterizaria como elemento de força maior.


A empresa recorreu ao Conselho da Prefeitura, que apenas confirmou a decisão do município reiterando os mesmos argumentos. A concessionária recorreu então ao Conselho de Estado, que reconheceu a excepcionalidade da situação e reformou os julgados anteriores, concedendo além da modificação das tarifas uma indenização pelos prejuízos suportados até o momento.


Com isso, abriram-se precedentes jurisprudenciais que passaram a justificar a aplicação da teoria da imprevisão também no âmbito dos contratos administrativos, entendimento esse que se consolidou igualmente nos tribunais brasileiros[30].


4.2. Limites de aplicação da imprevisibilidade aos contratos de natureza aleatória


Como foi visto, os contratos de longa duração estão sujeitos à eventos futuros e imprevisíveis, que podem onerar demasiadamente uma das partes contratantes. No âmbito dos contratos administrativos, em especial dos contratos de concessão celebrados na Indústria do Petróleo, não é diferente.


O contrato de concessão, embora precedido de estudos minuciosos planejados por profissionais especializados na área, está assentado apenas em probabilidades de sucesso na exploração. Assim, pode ocorrer que uma área aparentemente bastante promissora, não apresente expressividade econômica suficiente para cobrir os gastos da exploração; ou pode ocorrer algum fato novo e imprevisível que torne a atividade exploratória um gravame muito grande para uma das partes contratantes.


Os contratos de concessão celebrados na IPGN são, por sua natureza, contratos aleatórios, ou também chamados de ‘contratos de sorte’ conforme conceituação de Sanchez Róman[31]. Os contratos aleatórios são aqueles em que um dos contratantes já tem sua prestação determinada desde o momento da celebração, enquanto o outro tem sua contraprestação condicionada a um evento incerto quanto à sua verificação. Apresentam como característica essencial, portanto, a indeterminação, que significa a existência de riscos para ambas as partes.


No que se refere à aplicação da imprevisão aos contratos aleatórios, importante destacar que ao adotar a teoria em nosso Código Civil[32], o legislador tomou como base a legislação italiana, exceto no ponto em que ela proíbe expressamente a aplicação da teoria aos contratos de natureza aleatória.


Assim, por não haver em nosso ordenamento uma norma que vede o emprego da teoria aos ditos contratos, entende a doutrina majoritária que esse silêncio equivale à sua autorização. Desse modo, estando presentes pressupostos de admissibilidade já abordados, não resta qualquer óbice ao aproveitamento das regras relativas à imprevisão no âmbito dos contratos de natureza aleatória, desde que observadas suas peculiaridades.


Os contratos aleatórios podem ter como objeto uma coisa certa, mas em que haja dúvidas quanto ao momento de sua verificação; coisa futura, onde haja probabilidade de desaparecimento ou frustração na sua busca; ou mesmo coisa existente, mas exposta a riscos[33], por exemplo, de natureza judicial.


Em regra, todos os contratos apresentam certo grau de risco, em especial, os contratos onde a prestação se dará em momento futuro ao da pactuação. Esse risco é assumido pelas partes, por se tratar da ocorrência de riscos prováveis e previsíveis desde o momento da celebração do pacto. São riscos intrínsecos a todos os contratos, dentro de uma álea normal de contratação, e que podem ter seus efeitos minimizados ou mesmo anulados pelos instrumentos básicos de proteção contidos na própria lei, com o objetivo de atenuar os riscos normais à que se sujeita qualquer contrato.


No âmbito dessa álea natural aos contratos, onde os riscos prováveis podem dar margem à ocorrências previsíveis, a inexecução contratual não depende do fator “sorte”, e essa é a principal distinção entre os contratos bilaterais comuns e os contratos aleatórios, cujos riscos fogem da normalidade e a imprevisibilidade quanto à ocorrência de eventos está além dos padrões considerados razoáveis.


A aplicação da teoria da imprevisão aos contratos aleatórios se dá apenas em casos bem específicos, por isso, é necessário fazer uma clara distinção entre as áleas existentes nessa espécie de contratos. Conforme ensina Nelson Borges, os contratos aleatórios estão sujeitos a três espécies de áleas, a saber: uma álea normal, que é aquela comum a todos os contratos, como já foi exposto; uma álea  sui generis da contratação, que se caracteriza pela dúvida e incerteza quanto à contraprestação; e uma álea extracontratual (identificada como aura contratual), referente à ocorrência de fatos imprevisíveis e incomuns, fatos extraordinários e que, por isso, precisam ser considerados como existentes também fora do contrato.


Os efeitos jurídicos decorrentes de cada álea são distintos, como explica Nelson Borges. Dessa forma, recaindo o fato sobre a álea comum (como o inadimplemento das cláusulas contratuais por uma das partes), tem-se a solução prevista na própria lei, assim como nas hipóteses onde a prestação de uma das partes seja marcada pela dúvida e indeterminação, já que em ambos os casos a solução se encontra na normatização aplicável à espécie. Todavia, quando recair sobre a base negocial um fato imprevisível, ou seja, de natureza extracontratual, a solução estará na aplicação da teoria da imprevisão.


Diante do exposto percebe-se que a imprevisibilidade será totalmente aplicável aos contratos de natureza aleatória desde que o evento imprevisível recaia apenas sobre sua álea extracontratual, não atingindo sua álea específica de incertezas.


É muito importante distinguir, nos contratos aleatórios, a existência de três áleas específicas, como já informamos, pois a teoria da imprevisão apenas terá espaço na álea extracontratual. Assim, os eventos imprevisíveis não se confundem com aqueles fatos previamente determinados, embora incertos quanto à sua materialidade e temporalidade, isto é, o tempo de sua efetivação. 


A existência de um campo de riscos específicos nos contratos aleatórios, onde há incerteza e imprecisão relativamente a fatos determinados, não exclui a existência de uma álea extracontratual, onde se situam os eventos imprevisíveis e autorizadores da aplicação da imprevisibilidade.


Quanto ao conceito de fatos imprevisíveis, já abordado no capítulo referente à teoria da imprevisão, vale sublinhar que, por vezes, embora determinado evento esteja fora do âmbito normal de previsibilidade para as pessoas em geral, o homem médio, o mesmo evento pode não ser imprevisível para alguém que possua determinados conhecimentos técnicos específicos, certa experiência ou informações privilegiadas. Há que se fazer essa importante distinção, em especial, no que se refere à IPGN, onde a maioria das pessoas possui alto grau de especialização e conhecimentos que lhes conferem uma maior probabilidade de previsão de certos eventos tidos como imprevisíveis para um leigo.


Desse modo, a aplicação de teoria da imprevisão depende da ocorrência de fato que esteja totalmente fora de qualquer possibilidade de identificação prévia.


4.3. A imprevisão no Contrato de Concessão


O contrato de concessão em sua cláusula trigésima-segunda aborda a questão da superveniência de caso fortuito e força maior, estabelecendo que nessas hipóteses as partes deixarão de responder pelo cumprimento das obrigações assumidas, na forma do art. 393 do Código Civil. Ressalta ainda que em nenhuma hipótese o concessionário estará isento do pagamento de participações governamentais, mesmo diante da ocorrência de caso fortuito ou força maior.


O contrato de concessão estabelece o procedimento a ser observado nas circunstâncias em que se verificar a ocorrência de caso fortuito ou força maior. O concessionário deverá comunicar imediatamente à ANP, por meio de documento escrito, as circunstâncias de forma detalhada, expondo suas causas e possíveis conseqüências. Após a notificação, cabe à ANP deliberar se reconhece ou não a causa de exoneração de responsabilidade, bem como indicar qual ou quais parcelas do contrato serão dispensadas, ou seja, de quais obrigações o concessionário estará desobrigado em virtude da superveniência do caso fortuito ou força maior reconhecidos pela ANP.


Após a o término das circunstâncias que autorizaram a invocação do caso fortuito ou força maior, o concessionário será novamente forçado a efetivar as obrigações afetadas, considerando-se apenas prorrogado o prazo fixado no contrato para tais obrigações.


O contrato trata ainda da hipótese de circunstâncias que provoquem efeitos negativos de grande extensão e gravidade para as partes, caso em que estarão autorizadas a alterá-lo por meio de acordo bilateral, ou mesmo a rescindi-lo, o que implicará na devolução total da área da concessão pelo concessionário.


O contrato estabelece que o concessionário assumirá de forma individual e exclusiva todas as perdas decorrentes da situação de caso fortuito ou força maior. Tal preceito não se coaduna com os princípios da boa-fé e da equidade que fundamentam a teoria da imprevisão.


De acordo com os preceitos da imprevisibilidade, havendo prejuízos decorrentes da superveniência de um fato imprevisível, eles deverão ser suportados por ambas as partes, que igualmente não concorreram para a ocorrência do evento. E, por não haver culpa de nenhum dos contratantes, os resultados negativos do fato imprevisível devem ser repartidos, em nome da boa-fé e da equidade que permeiam o contrato.


Contudo, o contrato de concessão adotou posição contrária, deixando para o particular o ônus de suportar sozinho todos os prejuízos que possam resultar do caso fortuito ou força maior. Tal posicionamento encontra respaldo no princípio da supremacia do interesse público, que orienta toda atividade administrativa.


No entanto, existem posições divergentes quanto a essa supremacia absoluta do interesse público sobre o privado, em todas as circunstâncias. Nesse sentido, Humberto Ávila[34] explica que “interesse público como finalidade fundamental da atividade estatal e supremacia do interesse público sobre o particular não denotam o mesmo significado”, de modo que o “interesse público e os interesses privados não estão principialmente em conflito, como pressupõe uma relação de prevalência”. Segundo ele, a forma como a doutrina tem aplicado o princípio da supremacia do interesse público não se identifica com a noção de bem comum, que seria uma relação de harmonia entre o bem individual, de cada um, e o bem comum, de todos. Não haveria necessidade de um direcionamento em favor do interesse público.


E conclui explicando que a Constituição coloca o interesse privado e o público de tal forma que são conceitualmente inseparáveis[35], não havendo de fato prevalência absoluta entre eles. E o fato da Administração ter de se orientar pela influência do interesse público não implicaria, necessariamente, uma relação de prevalência entre os interesses públicos e privados.


Em síntese, com base nesses argumentos o que se quer defender é quando se tratar da ocorrência de eventos pertencentes à álea normal do contrato, não há duvidas de que caberá ao contratado arcar com os possíveis prejuízos que possam ocorrer. Contudo, os ônus resultantes de uma álea extraordinária devem ser repartidos entre o contratado e a Administração, já que o objeto contratual serve à coletividade.


5. CONCLUSÃO


Tratamos dos contratos de concessão da IPGN que é o instrumento por meio do qual a ANP concede os direitos de exploração e produção de petróleo e gás natural de determinado bloco ao concessionário, vencedor da licitação.


Dentre as principais características desses contratos encontra-se a sua natureza aleatória, o que demonstra a existência de uma álea extracontratual, referente à ocorrência de fatos imprevisíveis e incomuns.


Assim, sempre que recair sobre a base negocial um fato imprevisível, ou seja, de natureza extracontratual, a solução estará na aplicação da teoria da imprevisão. Sublinhe-se apenas o fato de que imprevisibilidade será aplicável aos contratos de natureza aleatória desde que o evento imprevisível recaia apenas sobre sua álea extracontratual, não atingindo sua álea específica de incertezas.


Importante não confundir a aplicação da imprevisibilidade, que se dá na ocorrência de fatos situados numa álea extraordinária e extracontratual, portanto, fatos imprevisíveis; com os mecanismos de reajuste contratual que atuam na recomposição do equilíbrio financeiro do contrato frente à ocorrência de eventos previstos pelas partes, como a desvalorização da moeda.


Por fim, é preciso compreender que, embora a teoria da imprevisão seja um importante instrumento de garantia da equidade nos contratos, ela deve ser usada com cautela para que sua finalidade não seja desvirtuada gerando enorme insegurança jurídica no âmbito contratual. Para isso, sua aplicação depende da observância de critérios rigorosos definidos em seus pressupostos e fundamentos, como foi visto.


 


Rerências

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___________, J. M. Othon. A Revisão Judicial dos Contratos e outras figuras jurídicas. 2ªed. Rio de Janeiro: Forense, 1984.

 

Notas:

[1] Confira: MARTINS, Francisco Serrano. A teoria da imprevisão e a revisão contratual no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 327, 30 maio 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5240>. Acesso em: 12 out. 2007.

[2] LIMA, Haroldo. Petróleo no Brasil: a Situação, o Modelo e a Política Atual. Rio de Janeiro: Synergia, 2008. p.61.

[3] GOMES, Jorge Salgado; ALVES, Fernando Barata. O Universo da Indústria Petrolífera: Da Pesquisa à Refinação. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2007. p. 542.

[4] ARAGÃO, Alexandre Santos de. O Contrato de Concessão de Exploração de Petróleo e Gás. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº 5, fev/mar/abr de 2006. p.19. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 15 de out. 2008.

[5] Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles entende que “na autorização, embora o pretendente satisfaça as exigências administrativas, o Poder Público decide discricionariamente sobre a conveniência ou não do atendimento da pretensão do interessado ou da cessação do ato autorizado, diversamente do que ocorre com a licença e a admissão, em que, satisfeitas as prescrições legais, fica a Administração obrigada a licenciar ou a admitir. Não há qualquer direito subjetivo à obtenção ou à continuidade da autorização, daí por que a Administração pode negá-la ao seu talante, como pode cassar o alvará a qualquer momento, sem indenização alguma.” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 25ª ed. São Paulo: Malheiros. p.177-178.)

[6] ARAGÃO, Alexandre Santos de. O Contrato de Concessão de Exploração de Petróleo e Gás. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº 5, fev/mar/abr de 2006. p.19. Disponível em: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 15 de out. 2008. p.14

[7] De acordo com o inciso XIII do art. 6º da Lei do Petróleo, o bloco é a “parte de uma bacia sedimentar, formada por um prisma vertical de profundidade indeterminada, com superfície poligonal definida pelas coordenadas geográficas de seus vértices, onde são desenvolvidas atividades de exploração ou produção de petróleo e gás natural”.

[8] GARCIA, Flávio Amaral. Licitações e Contratos Administrativos: casos e polêmicas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. 

[9] Cf.: SIDOU, J. M. Othon. A Revisão Judicial dos Contratos e outras figuras jurídicas. 2ªed. Rio de Janeiro: Forense, 1984.

[10] MENEZELLO, Maria D’Assunção Costa; et al. Direito Administrativo Econômico. Carlos Ari Sundfeld (org.). São Paulo: Malheiros, 2000. p.378.

[11] MENEZELLO, Maria D’Assunção Costa. Comentários à Lei do Petróleo. São Paulo: Atlas, 2000. p.125.

[12] BUCHEB, José Alberto. Direito do Petróleo: a regulação das atividades de exploração e produção de petróleo e gás natural no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p.50.

[13] ROLIM, Luiz Antônio. A Administração Indireta, as Concessionárias e Permissionárias em Juízo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p.36.

[14] Cf.: Para não confundirmos estas atividades com os serviços públicos propriamente ditos, é conveniente que seja adotada uma nomenclatura que as distinga, tanto dos serviços públicos, como das atividades sujeitas ao poder de polícia tradicional. Para isto tem se adotado a denominação de “atividades privadas de interesse público” ou “atividades econômicas de interesse geral”, termo adotado na União Européia exatamente para, dentro do espírito liberalizador que inspira as suas normas, identificar as atividades que não precisam ou não podem ficar reservadas ao Poder Público, mas que, ao mesmo tempo, são de grande relevância para a coletividade. (ARAGÃO, Alexandre dos Santos. Agências Reguladoras. Rio de Janeiro: Forense, 2002. pgs. 163-164.).

[15] Marco Túlio Cícero foi advogado, senador e filósofo estóico, tendo vivido na Itália no período de 106 a.C. até 43 a.C.

[16] Lucius Annaeus Seneca, filósofo estóico, nasceu no ano 4 a.C. na Espanha e morreu no ano 65 d.C. em Roma.

[17] Cf. SIDOU, J. M. Othon. A cláusula Rebus Sic Stantibus no Direito Brasileiro. São Paulo: Livraria Freitas Bastos S.A., 1962.

[18] Franciscus Gracianus, monge jurista que viveu entre os séculos XII e XIII.

[19] São Tomás de Aquino, frade dominicano e expoente da escolástica, viveu nos anos de 1225 a 1274.

[20] SIDOU, J. M. Othon. A cláusula Rebus Sic Stantibus no Direito Brasileiro. São Paulo: Livraria Freitas Bastos S.A., 1962. p.47.

[21] KLANG, Márcio. A teoria da imprevisão e a revisão dos contratos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983. p.17.

[22] Citado por: SIDOU, J. M. Othon. A cláusula Rebus Sic Stantibus no Direito Brasileiro. São Paulo: Livraria Freitas Bastos S.A., 1962. p.16.

[23] FONSECA, Arnoldo Medeiros da. Caso Fortuito e Teoria da Imprevisão. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1958. p.19.

[24] Citado por: KLANG, Márcio. A teoria da imprevisão e a revisão dos contratos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983. p.18.

[25] GUIMARÃES, Fernando Vernalha. Alteração Unilateral do Contrato Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2003. p.129.

[26] De acordo com Nelson Borges, a teoria da imprevisão seria “[…] o remédio jurídico a ser empregado em situações de anormalidade contratual, […] de que se podem valer as partes não enquadradas em situação moratória preexistente, para adequar ou extinguir os contratos sobre os quais a incidência de um acontecimento imprevisível […], por elas não provocado por ação ou omissão, que tenha provocado profunda alteração na base contratual, dando origem a uma dificuldade excessiva de adimplemento ou modificação depreciativa considerável na prestação, de sorte a fazer nascer uma lesão virtual que poderá causar prejuízos àquele que, em respeito ao avençado, se disponha a cumprir a obrigação assumida”. (Borges, Nelson. A Teoria da Imprevisão no Direito Civil e no Processo Civil. São Paulo: Malheiros, 2002, p.80.)

[27] SIDOU, J. M. Othon. A cláusula Rebus Sic Stantibus no Direito Brasileiro. São Paulo: Livraria Freitas Bastos S.A., 1962.

[28] Borges, Nelson. A Teoria da Imprevisão no Direito Civil e no Processo Civil. São Paulo: Malheiros, 2002.

[29] Borges, Nelson. A Teoria da Imprevisão no Direito Civil e no Processo Civil. São Paulo: Malheiros, 2002. p. 116.

[30] É a opinião do Ministro Luiz Fux : É assente nos contratos administrativos a possibilidade de sua revisão à luz da cláusula rebus sic stantibus hoje consagrada na Lei das Licitações, verbis: “art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (…) II – por acordo das partes: (…) d) para restabelecer a relação que as parte pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da Administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevierem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando área econômica extraordinária e extracontratual.” (REsp 612123 / SP. Relator(a) Ministro LUIZ FUX. Órgão Julgador T1 – PRIMEIRA TURMA. Data do Julgamento 08/03/2005. Data da Publicação 29/08/2005/Fonte DJ. p. 154).

[31] Citado por Othon Sidou em: SIDOU, J. M. Othon. A cláusula Rebus Sic Stantibus no Direito Brasileiro. São Paulo: Livraria Freitas Bastos S.A., 1962. p.80.

[32] Arts. 478 a 480 do Código Civil.

[33] BORGES, Nelson. A Teoria da Imprevisão no Direito Civil e no Processo Civil. São Paulo: Malheiros, 2002. p.712.

[34] ÁVILA, Humberto. Repensando o “Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Particular”. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, v. I, nº. 7, outubro, 2001. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 22 de março de 2009. p.14.

[35] “O interesse privado e o interesse público estão de tal forma instituídos pela Constituição brasileira que não podem ser separadamente descritos na análise da atividade estatal e de seus fins. Elementos privados estão incluídos nos próprios fins do Estado (p. ex. preâmbulo e direitos fundamentais)”. (ÁVILA, Humberto. Repensando o “Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Particular”. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, v. I, nº. 7, outubro, 2001. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 22 de março de 2009. p.13) 

Informações Sobre o Autor

Rayssa Cunha Lima

Graduação em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande do Norte. Especialização em Direito do Petróleo e Gás Natural pelo Programa de Especialização da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (PRH-ANP/MCT nº 36). Advogada. Assistente de Promotoria do Ministério Público do RN.


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