As agências reguladoras no direito brasileiro e o problema da competência normativa abstrata: possibilidade extensão e limites

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Sumário: 1. Introdução; 2. As Agências Reguladoras e alguns de seus modelos; 2.1. Estados Unidos; 2.2. França; 3. Breve histórico acerca das Agências Reguladoras brasileiras; 4. A amplitude de competências das Agências Reguladoras; 4.1. Competências comuns e competências peculiares; 4.2. A competência normativa abstrata das Agências Reguladoras: possibilidade extensão e limites; 5. Conclusões. Referências.


1. INTRODUÇÃO


No presente trabalho, o que propomos é uma breve análise acerca do problema da competência regulamentar das Agências Reguladoras, confrontando-o com as normas constitucionais aplicáveis, especialmente em face do princípio da legalidade, matriz de regência de toda a atividade administrativa.


Em verdade procuramos destacar não só o fundamento de validade da produção normativa abstrata, exercida por essas autarquias de regime especial, como também, e esse é o ponto central desse estudo, a extensão e os limites do exercício dessa competência.


Nessa perspectiva, pretendemos dar rápida visão de alguns modelos de agências reguladoras no direito comparado, realizando uma rápida retrospectiva histórica acerca do aparecimento dessas novas figuras da administração indireta, analisando, em seguida, os campos de atuação das mesmas, suas competências gerais e específicas.


Por fim, abordaremos os contornos da competência normativa abstrata das Agências Reguladoras brasileiras, procurando definir sua extensão e limites em face da disciplina legal imposta pela Constituição Federal de 1988, especialmente no tocante à inadmissibilidade – pelo menos em regra – dos regulamentos autônomos no Brasil.


2. AS AGÊNCIAS REGULADORAS E ALGUNS DE SEUS MODELOS


2.1. ESTADOS UNIDOS


Nesse primeiro momento, é precioso ressaltar que o instituto das agências reguladoras não foi criação originada no Brasil. Esse “modelo” foi importado da experiência já vivida em outros países, sendo fundamental indicar, ainda que de forma bastante simplória, a estrutura e as atribuições dessas entidades tendo em vista as características com que se apresentam no exterior.


Nos Estados Unidos, desde os primórdios da Independência, já se configurava que a atividade administrativa desenvolvia-se através de organizações denominadas agências. Essa figura da Administração Pública, guarda em seu termo uma amplitude muito mais abrangente do que aquela empregada pelo direito brasileiro, sendo usado “para designar um conjunto vastíssimo de entidades, abrangendo qualquer autoridade do Governo dos Estados Unidos, com exclusão do Congresso e dos Tribunais” (MAZZA. 2005, p. 77).


As agências norte-americanas, diferentemente do que se deu no Brasil onde as agências reguladoras surgem após um árduo processo de privatização, estão intimamente ligadas ao modelo de Estado liberal sempre presente naquele País.


Note-se, ainda, que as justificativas para atribuição de independência às agências estão diretamente ligados a uma série de fatores, sendo relevante destacar: a idéia de imparcialidade na atuação do Estado em alguns setores da economia; a exigência de profissionalização das atividades, maior controle do Congresso sobre a Administração etc.


Outro aspecto que merece ser destacado é que tais entidades podem ditar normas jurídicas e atos normativos, desde que o Congresso ceda poderes que o povo, na Constituição, delegou aos Poderes Legislativo e ao Judiciário.


Com isso, tem-se que no modelo norte-americano as agências exercem competências comumente chamadas de “quase-legislativas e quase-jurisdicionais” (MAZZA, 2005, p. 78). As primeiras envolvendo a potestade regulamentar; as segundas, poderes para solucionar conflitos de interesse no âmbito de suas atribuições.


Saliente-se, contudo, a existência de algumas controvérsias existentes quanto à legitimidade das agências diante do princípio da tripartição dos poderes e, ainda, em face da duvidosa constitucionalidade das delegações feitas pelo Congresso, ante a ausência de previsão constitucional expressa nesse sentido.


2.2. FRANÇA


Na França, é também bastante recente a criação das autoridades administrativas independentes, estando embrionariamente ligada ao forte apelo liberalizante das últimas décadas.


Aqui estas entidades, diferentemente do que observamos no Brasil, não são dotadas de personalidade jurídica própria, sendo orçamentariamente ligadas às estruturas ministeriais (MAZZA apud ARAGÃO, 2005, p.79).


De maneira sintética, as autoridades independentes francesas podem ser classificadas em três categorias principais: autoridades de regulação de atividades econômicas e financeiras; autoridades de avaliação da Administração Pública e autoridades de regulação da informação e da comunicação.


A questão relativa ao seu enquadramento em uma das categorias clássicas de tripartição dos poderes também gera polêmica nesse País.


Sinteticamente, as autoridades chamadas independentes podem ser classificadas em três categorias: autoridades de regulação de atividades econômicas e financeiras; autoridades de regulação da informação e da comunicação e autoridades de avaliação da Administração Pública.


3. BREVE HISTÓRICO ACERCA DAS AGÊNCIAS REGULADORAS BRASILEIRAS


Com o fim das duas grandes guerras mundiais, tem início, em escala mundial, a reconstrução econômica dos países do globo, que encontraram como ponto de equilíbrio necessário para a efetivação desse crescimento a tríplice receita keynesiana, ou seja, o Estado – antes neutro em relação à atividade econômica – passa a caminhar pelo terreno outrora reservado à iniciativa privada, criando pessoas jurídicas administrativas para atuar no mercado, ora sob o regime de monopólio, ora sob o regime de ampla concorrência com o setor privado.


Essa nova roupagem de Estado interventor[1] denota a ingerência excepcional do Poder Público em atividades que, originariamente, não seria de sua incumbência, uma vez que ao Estado caberia tão somente a prestação de serviços públicos.


É sob essa conjuntura, baseada na convicção de que os problemas econômicos seriam solucionados pela efetiva intervenção estatal, que a partir da década de sessenta, começam os questionamentos em torno dos custos dessa modalidade de intervenção estatal especialmente em face do elevado crescimento das despesas para a manutenção dos órgãos interventores e do esgotamento da capacidade de investimento em novas tecnologias.


Nesse momento surge a escola neoliberal cujo espírito era o da renovação estatal, basicamente, através da substituição do Estado interventor pelo Estado regulador, ou seja “a retração da atividade econômica estatal em prol do desenvolvimento das forças econômicas privadas, agora não mais livres, mas reguladas” (SILVA, 2003).


Com isso, renasce a idéia de que o mercado é o responsável pelo direcionamento da produção determinando com e quem deve produzir, passando de Estado agente econômico, para Estado indutor, fiscalizador e fomentador das atividades econômicas.


O Brasil, diante de todas essas oscilações estruturais observadas na economia mundial, acompanhara as tendências ora maximizando, ora restringindo sua atuação direta ou indireta[2] na estrutura econômica do País.


Pois bem, com a era Vargas – cujo auge se deu sob os auspícios do regime militar instituído em 1964 – após um longo período de intervenção direta do Estado, começa a ser observado no Brasil, seguindo a esteira dos ideais neoliberais, uma redução da atuação do Estado na economia, representada pela inauguração do Programa Federal de Desestatização, implementado antes da Constituição Federal de 1988, através do Decreto nº 91.991, de 28/11/1985, e do Decreto nº 95.886, de 29/03/1988, tendência incrementada no início da década de noventa por meio da Medida Provisória nº 155, de 15/03/1990 cujo objetivo era exatamente transferir aos particulares as atividades que de fato deveriam ser exercidas pelo Estado, mas que este não as estava prestando com a devida “eficiência”.


È nesse cenário que o Brasil – inspirado no modelo norte-americano – vem, paralelamente ao processo de privatização, criando as denominadas agências reguladoras, novas figuras administrativas consideradas autarquias de regime especial, independentes hierárquica e financeiramente e, às quais incumbe a tarefa de “disciplinar, normativamente, quer a atividade econômica propriamente dita, em setores estratégicos definidos pela Constituição e pela lei, quer o serviço público, quando prestado em regime de concessão, permissão ou autorização” (SILVA, 2003).


4. AMPLITUDE DE COMPETÊNCIAS DAS AGÊNCIAS REGULADORAS


4.1. COMPETÊNCIAS COMUNS E COMPETÊNCIAS PECULIARES


Não é difícil perceber a gama de possibilidades ligadas às diferentes formas de atuação das agências reguladoras, sendo certo que cada entidade, tendo sido criada para um fim específico, é titular de poderes com determinadas características e recebe atribuição para intervir sobre determinado aspecto da vida social. Aliás, nas no âmbito das agências reguladoras “verifica-se a heterogeneidade de atribuições entre as diversas agências e, mesmo no âmbito interno de cada qual, tem de admitir-se uma pluralidade de disciplina jurídica correspondente à variação das funções exercitadas” (JUSTEN FILHO 2002, p. 481).


A despeito da pluralidade de competências alhures referidas, abstraindo-se os fins e atribuições específicas e próprias de cada agência, pode-se constatar a existência de algumas cuja generalidade permita o seu enquadramento em parâmetros gerais observáveis – pelo menos em regra – em qualquer que seja a espécie de agência.


Mesmo não sendo objeto do presente estudo ocupar-se com as competências chamadas comuns, em que a atuação da agência não se diferencia daquela de qualquer outra entidade autárquica, faremos aqui breves comentários acerca da questão.


Ora, o exercício de atividade comum (em que a atuação da agência não se diferencia de qualquer outra) não significa a ausência de eventual possibilidade de a lei adotar regime jurídico especial para o desempenho dessas atividades. Em verdade o que ocorre em casos como esse é que a agência estará atuando de maneira bastante similar às demais espécies de entidades da Administração indireta.


Nosso estudo preocupa-se com a competência específica dita “competência regulatória”, seja através da edição de normas gerais de caráter abstrato, seja por via de normas concretas e individualizadas.


Nesse sentido, temos que a autonomia das agências para o exercício dessa competência indica não só a possibilidade de produção de normas abstratas como também de normas concretas com o fim de reger uma situação específica. Válido, ainda, registrar que as agências exercitam não apenas competências de cunho normativo, mas também são titulares de outras funções tipicamente administrativas, de cunho autoritativo, caracterizado, por exemplo, pela fiscalização exercitada sobre entidades privadas quanto ao cumprimento e respeito a determinações legais e regulamentares.


Em outros casos, tem-se, por exemplo, quando se atribui a uma autoridade independente a função de árbitro para compor conflitos entre particulares, como solução “jurisdicional”.


Pois bem, quanto ao desempenho de funções administrativas propriamente ditas, ou seja, aquelas similares à que são desempenhadas por qualquer outro ente autárquico, parece não haver questionamento. Ocorre que – e é esse o objeto do presente trabalho – tem-se indagado sobre a possibilidade de as agências produzirem normas de natureza e eficácia abstrata.


4.2. COMPETÊNCIA NORMATIVA ABSTRATA DAS AGÊNCIAS REGULADORAS: POSSIBILIDADE, EXTENSÃO E LIMITES


O tema abordado no presente estudo toma como referencial o fato de que as agências reguladoras são – e há previsão expressa nesse sentido para cada uma das agências já criadas – legalmente dotadas de competência para edição de normas sobre as matérias de sua alçada, sem, contudo, determinar a natureza desses poderes, inclusive para estabelecer limites à sua atuação, o que contribui para fomentar as divergências doutrinárias sobre os vários aspectos do tema.


Adotamos aqui a concepção no sentido de que a competência normativa consiste na aptidão para emanar normas jurídicas, sendo, pois, necessário discorrer acerca da própria noção de norma jurídica, que segundo leciona Marçal Justen Filho (2002, p. 486):


“A Norma jurídica não é dotada de existência física, material. Não seria exato afirmar que a norma jurídica é um objeto meramente ideal, cuja existência se desenvolve apenas na mente das pessoas. A norma jurídica é vivida, experimentada, mais do que meramente pensada, eis que se traduz num complexo de sentidos lógicos e axiológicos. A determinação normativa é o sentido lógico extraído (se for o caso) da lei e conjugado com valorações individuais e coletivas, num processo existencial complexo. O institucionalismo adotado como fio condutor desta obra significa que a norma é produzida pela lei, conjugada com a força de pressão das organizações da sociedade e das idéias e valores consagrados pela Civilização. Ou seja, a norma jurídica não é o mero sentido semântico que se extraem das palavras em que se materializa a lei.”


Assim, é que em termos gerais, podemos afirmar que o conceito de norma jurídica abrange um universo bastante amplo de regras alocadas nos diferentes patamares hierárquicos do ordenamento, desde aquelas previstas na Constituição Federal, passando pelas de origem legislativa, até mesmo as normas infralegais, como os atos administrativos, as sentenças judiciais e os atos e contratos de natureza privada (MAZZA, 2005, p.174).


Diante disso, é que nos posicionamos pela impossibilidade de a competência normativa das agências determinar a criação de disposições de natureza legislativa, isto é, de normas que venham a inovar na ordem jurídica, de modo que essa competência normativa tem caráter infralegal, inclusive, em face de disposições veiculadas pela própria legislação criadora dessas novas figuras de direito administrativo[3].


A conseqüência disso é que os atos editados em decorrência do exercício da competência normativa atribuída às agências reguladoras têm natureza administrativa, devendo, pois, observar as exigências fixadas pelo regime jurídico administrativo sob pena de nascer eivado de vício e, portanto, sujeita à invalidação pela própria agência, ou pelo Poder Judiciário.


Veja-se que isso não significa que a atribuição dessa competência normativa para editar tais regulamentos estejam a depender de previsão explícita em lei. “Exige-se a lei, mas isso não equivale a afirmar que tal lei teria de determinar, em termos explícitos e completos, quer a existência quer a extensão das competências normativas de segundo grau” de modo que a possibilidade de sua edição encontra-se presente mesmo diante do silêncio da lei. (JUSTEN FILHO, 2002, p. 517).


De certo que as normas regulamentares administrativas devem sempre se reportar àquelas de cunho legislativo, mas tal não quer significar a necessidade de haver, minuciosamente, tal previsão na lei; até porque essa será a função do regulamento: detalhar a pretensão posta pelo legislador primário em caráter geral. Nessa esteira de raciocínio é que concordamos com os ensinamentos de Marçal Justen Filho (2002, p. 517), verbis:


“Tem de verificar-se um processo de derivação, o que não significa a necessidade de abrangência da regra administrativa naquela de natureza legal. O que se afirma é a necessidade de compatibilidade da norma administrativa com a norma legal no tocante a conteúdo, espírito e finalidade. Essa compatibilidade significa a possibilidade de reconduzir a disciplina contida na norma administrativa àquela prevista na lei.”


Para nós, é, partindo-se desse raciocínio que decore a extensão e os limites dessa competência regulamentar. Fala-se em discricionariedade do administrador para aplicar a melhor solução dentro da perspectiva delineada pela lei. Essa solução, contudo, não significa autonomia para efetuar escolhas fundamentais. Definitivamente não.


Não há poder para o exercício da competência regulamentar sem consideração à lei; e isso significa exatamente o reconhecimento da garantia fundamental de que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei, “mas não equivale a afirmar que tudo aquilo que alguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer estaria previsto numa lei”. (JUSTEN FILHO, 2002, p. 518)


5. CONCLUSÕES


Por tudo o quanto foi exposto é que consideramos uma tendência inafastável a instituição do modelo das agências reguladoras, inclusive em face da crescente demanda pela prestação de serviços públicos pelo Estado a exigir deste, investimentos cada vez maiores nas áreas em que intervém. 


Pudemos constatar, ainda, que os problemas relacionados à disciplina das agências reguladoras observados no Brasil, são também característicos dos modelos adotados em diversos outros países.


No tocante ao modelo adotado pelo Brasil as principais conclusões a que chegamos foram as seguintes:


Primeiro, que a despeito de sua natureza de autarquia de regime especial, as agências possuem, ao lado de competências específicas – indicadas tendo em vista o objetivo pelo qual foi criada, p.ex. ANATEL, telecomunicações, ANVISA, saúde etc – são dotadas de competências gerais de igual modo àquelas observadas nas demais autarquias.


Segundo, dentre as competências específicas ressuma relevante a existência da competência normativa abstrata das agências.


Terceiro, que essa competência abstrata não diz respeito a criação de normas jurídicas em sentido estrito (que somente pode, em regra, ser editada pelo Poder Legislativo), mas apenas à edição de regulamentos administrativos.


Quarto, os regulamentos administrativos editados pelas agências devem sempre ser pautados no espírito da lei que o respalda, de modo que sendo editado em confronto com a lei, nascerá eivado do vício de ilegalidade, estando sujeito à anulação pela administração ou pelo Poder Judiciário.


Quinto, inexistindo previsão legal expressa acerca da situação objeto do regulamento, tal não significa que o mesmo possa ser caracterizado como regulamento autônomo (situação vedada pelo direito brasileiro), uma vez que seria inviável exigir do legislador a previsão de todas as situações peculiares (e no caso das agências as peculiaridades guardam continência com a situação técnica específica) à qual cada agência está apta a regular. 


Sexto, que a solução contida na norma administrativa deve sempre revelar a melhor aplicação da disciplina delineada pela lei, significando exatamente o reconhecimento da garantia fundamental de que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei, mas afastando a afirmação de que tudo aquilo que alguém está obrigado a fazer ou deixar de fazer estaria previsto numa lei.


 


Referências

ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências Reguladoras e a Evolução do Direito Administrativo Econômico. Rio de Janeiro, Forense, 2002.

BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 12ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002.

GRAU, Eros Roberto. A Ordem Econômica na Constituição de 1988. 6ª ed. revista e atualizada. São Paulo: Malheiros, 2001.

JUSTEN FILHO, Marçal. O Direito das Agências Reguladoras Independentes. São Paulo : Dialética, 2002.

MAZZA, Alexandre. Agências Reguladoras. São Paulo: Malheiros, 2005.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17ª ed. revista e atualizada. São Paulo: Malheiros, 2004.

NETO, Diogo Figueiredo Moreira. Direito Regulatória. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

SILVA, Alexandre Vitorino. Agências regulatória e o seu poder regulamentar em face do princípio da legalidade. Jus Navegando, Teresina, a.7, n. 61, jan. 2003. disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3674. Acesso em: 05 set 2005.

 

Notas:

[1] Para Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2003, p. 129) “As intervenções estatais, embora apresentem inúmeras variedades doutrinárias, podem ser classificadas em quatro tipos quanto a seu conteúdo: a regulatória, a concorrencial, a monopolista e sancionatória, não considerada como modalidade de intervenção o fenômeno público, que não tem natureza impositiva. Assim é que: a) a intervenção regulatória se caracteriza pela imposição, por norma legal, de prescrições positivas e negativas sobre o desempenho de atividades econômicas ou sociais privadas, visando à prevalência de interesses públicos específicos legalmente definidos. b) a intervenção concorrencial caracteriza-se pela imposição, por norma legal, da presença do Estado como empresário, em regime de competição em condições igualitárias ou privilegiais com os agentes privados, no desempenho de atividades econômicas ou sociais, visando à prevalência de interesses públicos específicos legalmente definidos. c) a intervenção monopolista caracteriza-se pela imposição, por norma legal, da presença do Estado como empresário, afastando a competição dos agentes privados, no desempenho de atividades econômicas ou sociais, visando à prevalência de interesses públicos legalmente definidos. d) a intervenção sancionatória caracteriza-se pela imposição, por norma legal, de sanções estatais punitivas, pelo Estado aos agentes privados, que desempenham determinadas atividades econômicas e sociais com transgressão das normas predefinidoras dos interesses públicos específicos, legalmente definidos em seus respectivos setores. 

[2] Para Eros Roberto Grau (2001, p. 168) A intervenção direta, ou sobre o domínio econômico, é aquela em que o Estado atua como verdadeiro agente econômico, como empresário, ao passo que a intervenção indireta é a que se faz por meioi de instrumentos normativos.

[3] Nesse sentido leciona Alexandre Mazza (2005, p. 176) que “[…] o dever normativo em questão tem caráter infralegal, mesmo porque a própria norma criadora das agências reguladoras determina expressamente a subordinação de tais entidades ao princípio da legalidade  (art. 38, da Lei n. 9.472/1997; art. 17 da Lei n. 9.478/1997 e art. 66 da Lei n. 10.233/2001), cujo conteúdo enuncia a superioridade da lei em relação aos atos praticados pela Administração Pública”.

Informações Sobre o Autor

Mauro Sérgio de Souza Moreira

Bacharel em Direito pela Universidade Católica de Pernambuco – UNICAP. Pós-Graduando latu sensu em Direito Tributário pelo IBET-Instituto Brasileiro de Estudos Tributários. Advogado da Área Tributária da PETROBRAS em Salvador/BA


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