Resumo: Diariamente o Estado pratica diversos atos que tem repercussão direta na vida dos administrados. Nesse estudo mostraremos como é feito o controle destes atos no âmbito administrativo e jurídico, demonstrando um breve histórico do assunto, apontando o sistema do contencioso administrativo e o da jurisdição uma, demonstrando vantagens e desvantagens de ambos os sistemas, bem como apresentamos como se dá este controle em nosso país.
Palavras-chave: Administração Pública. Atos Administrativos. Controle.
Abstract: Daily the State includes various acts that have direct impact on the lives of the citizens. In this study we show how it is done to control such acts in the administrative and legal, showing a brief history of the subject, pointing the system of administrative courts and the jurisdiction of one, showing advantages and disadvantages of both systems, and present how is this control in our country.
Keywords: Public Administration. Administrative Acts. Control.
Sumário: 1. Introdução; 2. Sistema do Contencioso Administrativo; 2.1. Resumo Histórico; 2.2. Vantagens e Desvantagens; 3. Sistema de Controle Jurisdicional dos Atos Administrativos; 3.1. Limites da aplicação; 3.2. Vantagens e Desvantagens; 4. O controle dos atos administrativos no direito pátrio; 4.1. Resumo Histórico; 4.2. Direito Vigente – sistema adotado na legislação brasileira; 5. Conclusão; 6. Referências Bibliográficas.
1) INTRODUÇÃO
O controle dos atos administrativos é assunto de grande discussão nos dias atuais, havendo um confronto entre o princípio da separação dos poderes e as garantias individuais do cidadão. Existem basicamente dois sistemas de controle desses atos administrativos: o Sistema do Contencioso Administrativo e o Sistema de Jurisdição Una.
Apresentaremos neste trabalho os aspectos históricos de ambos os sistemas, destacando suas evoluções até os dias atuais, mostrando seus limites de aplicação e apresentando suas principais vantagens e desvantagens.
O Regime Democrático está em constante evolução, sendo fruto de diversas mudanças e o Direito, como principal garantidor desse regime não poderia caminhar de forma diversa, portanto, segundo as palavras de Mário Ypiranga Neto:
“No Estado Democrático de Direito, a democracia é o regime em que se permitem mudanças contínuas. Deve-se indagar, portanto, se o Brasil vem desenvolvendo mecanismos de mudança para a efetivação dos direitos fundamentais, mormente quanto ao desenvolvimento. Considera-se que o controle judicial relativamente à Administração Pública pode ser o caminho adequado à efetivação desses direitos.”[1]
2) SISTEMA DO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
O Sistema do Contencioso Administrativo, também conhecido como Sistema de Dupla Jurisdição, apresenta o controle dos atos da Administração Pública através de um Tribunal próprio, com Jurisdição Especial, chamado de Tribunal Administrativo, pertencente ao Poder Executivo, mas dotado de jurisdição.
Este sistema funciona em paralelo com a Jurisdição Comum e tem quatro princípios informativos essenciais, quais sejam: a separação das autoridades administrativa e judiciária, determinando a competência das matérias de cunho administrativo para os Tribunais Administrativos e as demais matérias para a Justiça Comum; o das decisões executórias, que legitima a Administração Pública a emitir unilateralmente os atos jurídicos que criam obrigações para o particular, sem que seja necessária a sua concordância; o da legalidade, segundo o qual a Administração Pública deve respeitar a lei; e o da responsabilidade do poder público, segundo o qual o Poder Público deverá reparar os danos causados aos particulares.
Segundo o Conselho de Estado Francês, são cabíveis quatro recursos das atitudes emanadas da Administração Pública: o restabelecimento de seus direitos atingidos pela Administração; a anulação de atos da Administração; a declaração do sentido do ato administrativo; e a condenação do infrator à penalidade administrativa legalmente instituída.
2.1. Resumo histórico
A origem do Sistema do Contencioso Administrativo se deu na França após a Revolução de 1789 e se confunde com o próprio surgimento do direito administrativo em seu sentido amplo, visto que, antes das Revoluções que acabaram com o velho regime absolutista que vigorava na Idade Média, todo o poder pertencia ao soberano e não existia a possibilidade de existirem lides entre os vassalos e a monarquia.
Foram elaborados órgãos de jurisdição administrativa, subordinados ao Conselho de Estado, órgão este que produziu inúmeros princípios de direito administrativo que foram incorporados ao ordenamento jurídico de vários países.
A Lei n° 16, de agosto de 1790 tornou as funções judiciárias diferentes e separadas das funções administrativas, uma vez que os revolucionários franceses tinham grande desconfiança em relação à magistratura do antigo regime. Logo após, na Constituição de 1791 ficou taxativamente proibido aos tribunais invadirem as funções administrativas ou até mesmo citarem perante si os administradores em virtude de atos funcionais.
Esse direito administrativo surgido na França era um direito não legislado, visto que os juízes supriam as lacunas da legislação. Fruto também desta ausência de legislação, o Conselho de Estado elaborou os diversos princípios informativos que vigoram até os dias atuais, em vários países.
2.2. Vantagens e desvantagens
O sistema do Contencioso administrativo traz a vantagem apenas de ser órgão mais especializado para o julgamento das causas administrativas, trazendo, porém algumas desvantagens, quais sejam: a parcialidade no julgamento, uma vez que a mesma autoridade que é parte no litígio administrativo, ainda que não seja mesma pessoa física, será a responsável por sanar a lide; e a quebra do princípio da separação dos poderes.
3) SISTEMA DE CONTROLE JURISDICIONAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS
Esse sistema consiste na possibilidade do controle dos atos da Administração Pública por parte do Poder Judiciário. Ele se constitui em uma garantia para os cidadãos de que os bens públicos serão utilizados em consonância com os fins legais, e principalmente como uma garantia de que seus direitos individuais não poderão ser desrespeitados, por qualquer órgão da Administração Pública sem que possam vir a ser reparados por decisões do Judiciário.
3.1. Limites da aplicação
Tendo em vista a separação dos poderes, o controle do Poder Judiciário sobre os atos da Administração Pública se restringe ao devido processo legal e não ao mérito da questão, como podemos observar nas decisões judiciais abaixo, onde são negadas anulações de punições disciplinares militares, uma vez que foram observados os aspectos formais para a sua aplicação, sem a interferência do judiciário no mérito das questões:
“ADMINISTRATIVO. ANULAÇÃO DE PUNIÇÃO DISCIPLINAR MILITAR. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. IMPOSSIBILIDADE. 1- Recurso de apelação interposto em face de sentença que julgou improcedente pedido de anulação de punição disciplinar militar, retificação de promoção ‘por antiguidade’ para ‘por merecimento’, dentre outros decorrentes. 2- O exame judicial das punições disciplinares militares possui caráter excepcional, estando limitado à alegação de incompetência da autoridade, falta de previsão legal, inobservância de formalidade legal ou excesso no prazo da prisão. Ou seja, não há como se entrar no mérito da justiça da punição, mas tão somente auferir se a Administração agiu conforme a lei. 3- No caso, não há qualquer elemento que aponte para a existência de ilegalidade por parte da Administração Militar, na aplicação da punição de prisão, pelo que não há que se falar em nulidade da mesma. Assim, restam prejudicados os pedidos de retorno do conceito de comportamento do autor de ‘Bom’ para ‘Ótimo’, bem como de retificação de sua promoção de ‘por antiguidade’ para ‘por merecimento’. 4- Inexistência de embasamento de fato e de direito quanto aos pedidos de concessão de ‘medalha por tempo de bons serviços prestados e de indenização por danos morais, que o autor sequer especifica quais teriam sido. Recurso improvido.” (TRIBUNAL – SEGUNDA REGIÃO
– APELAÇÃO CIVEL – 385993 – OITAVA TURMA ESP.
Data da decisão: 13/11/2007 Documento: TRF200174218)
“ADMINISTRATIVO. MILITAR. INFRAÇÃO DISCIPLINAR. LEGALIDADE. RECURSONÃO PROVIDO. -A Constituição Federal de 1988 deu tratamento diferenciado às transgressões militares ao dispor, em seu art. 5º, LXI, que “Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”. -O impetrante foi devidamente notificado e teve a direito à defesa isenta, tendo se utilizado dos recursos postos à sua disposição na esfera administrativa, tais como pedidos de reconsideração contra o ato do superior. –A punição a que foi submetido o militar foi imposta por autoridade competente, não houve cerceamento de defesa e a sanção estava prevista em regulamento disciplinar, configurando-se lícito o processo e comprovado o caráter disciplinar da prisão. -Recurso não provido.” (TRIBUNAL – SEGUNDA REGIÃO APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA – SEXTA TURMA ESP. Data da decisão: 29/08/2007 Documento: TRF200170274)
Da mesma forma observamos também sentenças judiciais reformando decisões da Administração Pública, nos casos em que não são observados o devido processo legal, como na decisão abaixo, onde a União recorre de uma decisão que anulou uma punição administrativa militar e não obtêm êxito junto ao Judiciário, que mantêm sua sentença em favor do particular contra a Administração Pública:
“PRISÃO DISCIPLINAR MILITAR DECORRENTE DE CONCLUSÃO DE INQUÉRITO PENAL MILITAR – INOBSERVÂNCIA DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – INCONSTITUCIONALIDADE MANIFESTA – NULIDADE – DANO MORAL – POSSIBILIDADE I – No caso, o militar fora punido com base na conclusão do inquérito policial militar, sem que, para tanto, tivesse oportunidade para se defender, contraditar ou produzir provas. II – Resumindo, na apuração de transgressões disciplinares e na aplicação das respectivas punições no âmbito de sindicância militar ou de inquérito penal militar é imperativa a observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, para que eventual sanção sejalegitimamente aplicada. III – Ademais, a exoneração fora feita em observância à “conveniência da disciplina” que, por sinal, teve como fato gerador punição imposta sem a observância da ampla defesa e contraditório, haja vista que a mesma resultou de inquérito policial militar que, como se sabe, pela sua própria natureza, não comporta tais garantias. IV – De sorte que, não merece razão a alegação da União Federal de que não foi feita a prova do dano moral, porquanto o mesmo está ínsito na própria punição imposta ao militar. V – Precedentes. VI – Recurso improvido.” (TRIBUNAL – SEGUNDA REGIÃO – APELAÇÃO CIVEL – SÉTIMA TURMA ESP. Data da decisão: 22/08/2007 Documento: TRF200169617)
Apesar da jurisprudência acima apresentada, o tema dos limites do controle da Administração Pública pelo Poder Judiciário não é pacífico entre nossos doutrinadores, existindo assim grande controvérsia sobre esses limites. Segundo Mário Ypiranga Neto:
“Quais são os limites de controle da administração pública? Até onde pode ir o Poder Judiciário para o controle dos atos administrativos? Esse problema envolve a atividade de equacionar o princípio da separação dos poderes com a inafastabilidade da tutela jurisdicional. Se a lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, conforme disposição constitucional do art 5°, XXXV, resta claro que o controle deve estender-se até onde for necessária a implementação de direitos fundamentais, como o direito ao desenvolvimento.”[2]
Para o mesmo autor, este controle judicial dos atos administrativos ainda se dá de forma muito discreta e tende a se estender para a investigação dos motivos, da finalidade e da causa do ato. Entende ainda que nos casos de imprecisão da lei, onde, por exemplo, mencione “prazo razoável” ou mesmo “urgência”, o Judiciário seja competente para qualificar esses motivos, afastando dessa maneira a possível arbitrariedade de Agente da Administração Pública.
O controle da discricionariedade administrativa deve estar presente sempre que houver desvio da finalidade pública, estando sempre vinculada aos princípios fundamentais. Ainda segundo Mário Ypiranga Neto:
“O controle da Administração, portanto, deve ser eficiente no sentido de reprimir atentados ao regime democrático sob a pecha da discricionariedade, obrigando o Estado-Administração ao cumprimento do programa governamental, mormente quanto aos direitos fundamentais.
Há de se desenvolver uma teoria sobre a evolução do controle da Administração Pública, fundamentada em um sistema de normas, princípios e análise axiológica da atividade estatal para garantir ao cidadão a participação no desenvolvimento social, em respeito aos tratados internacionais e às normas constitucionais. Nesse sentido, a discricionariedade passa a ser substituída pela justificação principiológica dos atos administrativos.”[3]
3.2. Vantagens e desvantagens
A principal vantagem do sistema de Jurisdição Una se encontra na imparcialidade dos julgamentos, uma vez que as decisões do judiciário são tomadas de acordo com o livre convencimento do magistrado, aliado à sua total independência dos demais poderes. Como desvantagens para esse sistema, da forma que se encontra atualmente em nosso país é a necessidade de especialização por parte do julgador, que o juiz da justiça comum, estadual ou federal, deve ter para resolver a lide. Especialização esta que se torna muito difícil de ser alcançada devido ao grande número de matérias que deve julgar, sendo obrigado a saber um pouco de tudo, causando por vezes julgamentos onde se torna grande a sensação de injustiça, principalmente para a Administração Pública, pois diversos são os julgamentos onde interesse individual prevalece sobre o bem comum, sob o entendimento de que o indivíduo sempre estará em situação de desvantagem em relação à Administração Pública.
4) O CONTROLE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS NO DIREITO PÁTRIO
4.1. Resumo histórico
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro[4] o Direito Administrativo Brasileiro pode ser dividido em quatro fases, de modo a facilitar o seu entendimento: período colonial, sob o domínio da legislação portuguesa; período imperial, influenciado pela legislação francesa; período republicano, até a Constituição de 1988, onde o direito administrativo passou a ser tratado como um ramo autônomo; e período atual.
Após o descobrimento do Brasil, em 1500, o mesmo se tornou colônia de Portugal, ficando assim subordinado à legislação vigente naquele país. Pode-se dizer quem, em matéria administrativa, uma das primeiras disposições com interesse para o Brasil foi a instituição das capitanias hereditárias em 1532. Segundo esse sistema, os donatários nomeavam seus ouvidores, que exerciam as funções administrativas e judiciárias, se tornando o segundo mais importante na hierarquia da capitania hereditária. Portanto a primeira organização administrativa brasileira se deu de forma extremamente descentralizada, ainda que subordinadas à Coroa Portuguesa.
Após a nomeação de Tomé de Souza para a capitania de Todos os Santos, ocorreu uma mudança nessa organização administrativa, uma vez que, por determinação do Rei de Portugal, o mesmo passou a ter certo tipo de controle sobre as demais, tirando um pouco da autonomia das outras capitanias.
Portanto, neste período, não havia uma divisão dos poderes do governo, visto que o monarca era absoluto em suas decisões, sem qualquer tipo de submissão à lei ou outro tipo de controle, não existindo uma divisão do direito administrativo como ramo autônomo do direito.
No período imperial foi promulgada a primeira Constituição do Brasil, segundo a qual, em substituição às capitanias hereditárias, o Brasil foi dividido em províncias administradas por um presidente nomeado pelo Imperador. Foi prevista também a divisão dos poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, e instituindo também a figura do poder Moderador que cabia ao Imperador. Diferentemente do que ocorre nos dias atuais, o poder executivo tinha uma divisão que correspondia ao poder administrativo.
A exemplo da França foi criado também um Conselho de Estado, no entanto com função apenas de consultoria, uma vez que não possuía jurisdição, ou seja, não podia impor suas decisões aos cidadãos.
Esse Conselho de Estado foi extinto em 1834 e recriado em 1841 através da Lei n° 234, passando a ser composto por dez conselheiros vitalícios e mantendo a sua função meramente consultiva, uma vez que não era independente do poder executivo.
Nesta época existia uma Administração Pública com certa organização e o entendimento da distinção entre o direito civil e o direito administrativo, sendo criada uma cadeira de Direito Administrativo na Faculdade de Direito de São Paulo no ano de 1855.
O legislativo tinha a finalidade de criar normas gerais para a Administração Pública, deixando para o Imperador e para a própria Administração Pública a função e competência de preencher os vazios das leis, portanto eram leis genéricas e permitia amplo entendimento por parte do Poder Moderador e Poder Executivo. Sendo assim, não havia como ser observado o princípio da legalidade, uma vez que as leis não regulavam amplamente esta matéria, mas somente estabeleciam princípios e normas gerais.
O Poder judiciário não tinha a competência para rever atos do Poder Executivo e do Poder Moderador, mas somente para decidir sobre direitos privados. A Câmara dos Deputados tinha a função de acusar os excessos e abusos de autoridades, ao passo que o Senado tinha a competência para julgá-los. Uma autoridade administrativa jamais responderia por seus atos, em exercício de sua função pública, perante o Poder Judiciário.
Com o advento da República foi suprimido o Poder Moderador, bem como o Conselho de Estado, abandonando-se assim a influência francesa, baseada na dupla jurisdição, passando-se a observar o modelo norte-americano de jurisdição una, chegando a inserir no Decreto n°848 de 1890, que legislava sobre a organização da Justiça Federal, um dispositivo que previa a utilização dos estatutos dos Estados Unidos da América como fonte subsidiária da jurisprudência e processo federal. Passou assim o Poder Judiciário a ser competente para controlar atos da Administração Pública. A Constituição de 1891 revogou expressamente o contencioso administrativo brasileiro, restaurando assim a jurisdição una.
A Constituição de 1934 inovou em matéria de Direito Administrativo trazendo várias garantias aos cidadãos, entre elas a estabilidade, a aposentadoria, a reintegração em caso de invalidação de demissão através de decisão judicial. Foram instituídos o mandado de segurança e a ação popular como meios de submeter atos da Administração Pública à jurisdição do Poder Judiciário.
Grande inovação para o Direito Administrativo foi inserida nesse período, quando os Tribunais começaram a aplicar a Teoria do Risco, passando a imputar ao Estado uma responsabilidade objetiva e não mais subjetiva por seus atos perante a sociedade.
Segundo as escolas subjetivas só haveria responsabilidade do Estado perante um particular caso existissem: o dano; o nexo causal entre o dano e a ação praticada por agente da Administração Pública; e a culpa ou dolo desse agente público. Já para as escolas objetivas existe somente a necessidade do dano e do nexo causal entre o dano e o Agente da Administração Pública, sendo desnecessário qualquer tipo de culpa ou dolo para que ocorra a reparação do dano ao particular.
Com o advento da Constituição de 1937 pouca inovação foi trazida para o controle dos atos administrativos, sendo mantida a mesma linha da Carta anterior. Mesmo estando o país na época da ditadura de Vargas, não houve por parte do governo em afastar a apreciação dos atos da Administração Pública por parte do Judiciário, visto que este Poder não tinha forças suficientes para se opor ao chefe do executivo e não contrariava o poder central em suas decisões.
As Constituições de 1946 e 1967 também não trouxeram inovação para o controle dos atos administrativos. No entanto, a Emenda Constitucional n°1/69 tentou trazer uma grande mudança para este sistema no Brasil, aproximando-o ao sistema francês, porém este instituto dependia de Lei Complementar, lei esta que nunca foi editada. Assim em termos de mudanças para o controle dos atos administrativos, nesta Constituição, a novidade apresentada foi a necessidade do esgotamento das esferas administrativas para que o cidadão pudesse recorrer ao judiciário em caso de lide com a Administração Pública. Desta forma, o sistema continuou a ser o de Jurisdição Una, visto que a Administração Pública continuou sem jurisdição, uma vez que mesmo sem a possibilidade de examinar a questão em um momento imediato, caso não fossem esgotadas as esferas administrativas, o Judiciário continuou com a prerrogativa de impor suas decisões tanto para os particulares como para a Administração Pública.
4.2. Direito vigente – sistema adotado na legislação brasileira
O sistema de controle dos Atos da Administração Pública continua a ser o da Jurisdição Una, visto que as lides administrativas podem ser analisadas pelo Judiciário em qualquer fase em que se encontrem, amparadas pelo Art 5°, XXXV da Constituição de 1988, o qual garante que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, sendo assim, qualquer cidadão que entenda ter qualquer direito lesado ou ameaçado poderá levar a questão ao Judiciário para que resolva a lide.
Existem doutrinadores que entendem ser o sistema brasileiro misto devido à existência dos Tribunais de Contas e até mesmo das Agências Reguladoras, porém esses órgãos não possuem jurisdição, podendo assim suas decisões serem levadas ao Judiciário para posterior decisão. A respeito das Agências Reguladoras segue o entendimento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
“Pretende-se ainda ampliar a discricionariedade administrativa. Não é com outro objetivo que se apela para a fórmula norte-americanas das agências reguladoras, que legislam nos vazios deixados pela lei. Propugna-se pela volta da chamada discricionariedade técnica. De certa forma, seria uma volta ao período imperial, com a característica já assinalada de que a lei deve conter fórmulas genéricas, deixando para a Administração a tarefa de estatuir de acordo com as conveniências administrativas.Com isto, o princípio da legalidade perde, pelo menos parcialmente, a segurança jurídica, já que fica mais desprotegido diante da ampliação da discricionariedade administrativa, que readquire, em grande parte, o seu aspecto político.”[5]
Mesmo com todas as discussões a respeito da possibilidade da interferência do Judiciário nas decisões administrativas, ou mesmo a respeito da função das Agências reguladoras, resta certo que o Sistema de Jurisdição Una continua a vigorar plenamente em nosso país. Sobre este assunto nos ensinam Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo:
“Em síntese,embora no Brasil sejam comuns processos, procedimentos, e mesmo litígios, instaurados e solucionados em âmbito administrativo, sempre que o administrado entender que houve lesão a direito seu, poderá recorrer ao Poder Judiciário, antes ou depois de esgotada a via administrativa. O Poder Judiciário, uma vez provocado, poderá confirmar o entendimento esposado pela Administração ou modificá-lo. De qualquer forma, somente após esgotada a via judicial pelo particular a questão suscitada estará definitivamente solucionada.”[6]
5) CONCLUSÃO
O Direito Administrativo Brasileiro é baseado nos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, bem como a razoabilidade e a proporcionalidade, sendo discutido amplamente qual deve ser o controle do judiciário sobre a discricionariedade da Administração Pública. Ao ampliar a possibilidade de interferência nessa discricionariedade pode-se estar ferindo o princípio da separação dos poderes, ao passo que restringi-lo pode ferir direitos e garantias individuais também constitucionalmente protegidos.
Após a análise das vantagens e desvantagens dos dois sistemas de controle dos atos da Administração Pública chega-se à conclusão de que o ideal seria criar no Brasil um Tribunal, pertencente ao Poder Judiciário, com a função exclusiva de julgar as questões administrativas, da mesma forma que existe uma Justiça do Trabalho e uma Justiça Militar, deveria existir uma Justiça Administrativa, normalmente enquadrada nos órgãos do Judiciário.
Essa nova justiça desempenharia as mesmas funções que a justiça comum, estadual e federal, quando julgam causas contra a Administração Pública, com a vantagem de ser mais especializada e ter um procedimento mais rápido, visto que a justiça comum está abarrotada de processos, que se desenvolvem de maneira muito lenta.
Informações Sobre o Autor
Bruno Costa Marinho
O autor é oficial do Exército Brasileiro, formado pela Academia Militar das Agulhas, bacharel em Direito pela Universidade Estácio de Sá e Especialista em Direito Militar pela Universidade Castelo Branco.
