Limitação da autonomia privada: Poder de Polícia

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Resumo: Este artigo tem a finalidade de tratar do poder de polícia administrativa,  expondo os pontos mais importantes, tais como a análise da expressão “poder de polícia administrativa”, seu conceito, natureza, competência, limitação, características, meios de atuação, comparação com poder de polícia judiciária, poder discricionário, serviço público, sancionamento administrativo, bem como a aplicação do poder de polícia administrativa no âmbito dos direitos reais, comparando a linha de pensamento do doutrinador Marçal Justen Filho com outros autores utilizados neste trabalho, a fim de concluir-se que aquele autor tem ideias inovadoras. Este trabalho foi orientado pelo Professor Dr. Marcelo Augusto Britto.


Palavras-chave: Podes de Polícia. Administrativo. Destaques.


Abstract: This article has the purpose to deal with the power of administrative policy, displaying the points most important, such as the analysis of the expression “to be able of administrative policy”, its concept, nature, ability, limitation, characteristics, ways of performance, comparison with being able of judiciary policy, to be able discretional, public service, administrative sancionamento, as well as the application it to be able of administrative policy in the scope them rights in rem, comparing the thought line it doutrinador Marçal Justen Son with other authors used in this work, in order to conclude that author has innovative ideas.


Keywords: TO BE ABLE OF POLICY. ADMINISTRATIVE. PROMINENCES.


INTRODUÇÃO


A proposta deste artigo é expor a visão dos doutrinadores quanto ao poder de polícia administrativa, tendo por base a visão de Marçal Justen Filho na obra “Curso de Direito Administrativo” (2006).


Nesse diapasão, serão analisados a expressão “poder de polícia administrativa”, seu conceito, natureza, competência, limitação, características, meios de atuação, comparação com poder de polícia judiciária, poder discricionário, serviço público, sancionamento administrativo, e ainda, a aplicação do poder de polícia administrativa no âmbito dos direitos reais, com a exposição de ideias de outros doutrinadores, favoráveis ou contrárias às de Marçal Justen Filho, a fim de concluirmos se a visão deste autor é clássica ou inovadora.


A fim de iniciar o desenvolvimento do trabalho, expõe-se que, com a evolução dos modelos políticos, a intervenção estatal de conformação das condutas privadas deixou de ser apenas repressiva e passou a compreender imposições orientadas a promover ativamente condutas reputadas como desejáveis. Esse conjunto de competências é indicado pela expressão “poder de polícia”, que se caracteriza por não ser orientada a fornecer utilidades materiais.


Conforme observou Marçal Justen Filho (2006, p. 393), o poder de polícia compreende competências legislativas e administrativas, embora a expressão “poder de polícia administrativa” seja inadequada; mas sua utilização é mantida em vista da tradição. Da mesma forma, Celso Antônio Bandeira de Mello (2010, p. 821), aduz que o designativo é equivocado, uma vez que “engloba, sob um único nome, coisas radicalmente distintas, submetidas a regimes de inconciliável diversidade: leis e atos administrativos; isto é, disposições superiores e providências subalternas”.


O poder de polícia administrativo é definido, segundo Marçal Justen Filho (2006, p. 393), como “a competência administrativa de disciplinar o exercício da autonomia privada para a realização de direitos fundamentais e da democracia, segundo os princípios da legalidade e da proporcionalidade”. De forma mais concisa, na opinião de Hely Lopes Meirelles (2010, p. 134) “é a faculdade de que dispõe a Administração Pública, para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado”.


No entanto, alguns autores, como Maria Sylvia Zanella Di Pietro, adotam uma concepção ampla de poder de polícia, abrangendo não só a atividade de aplicação das leis em que ele se fundamenta, exercida pela administração pública, mas também a própria atividade de edição dessas leis, desempenhada pelo Poder Legislativo. Segundo a ilustríssima autora,


“o Poder Legislativo, no exercício do poder de polícia que incumbe ao Estado, cria, por lei, as chamadas limitações administrativas ao exercício das liberdades públicas. A Administração Pública, no exercício da parcela que lhe é outorgada do mesmo poder, regulamenta as leis e controla a sua aplicação, preventivamente (por meio de ordens, notificações, licenças ou autorizações) ou repressivamente (mediante imposição de medidas coercitivas)” (DI PIETRO, 2010, p. 117).


A natureza jurídica da atividade do poder de polícia é essencialmente preventiva e repressiva, sendo certo que “o Estado não desenvolve uma atividade consistente em satisfazer necessidades individuais, mas busca evitar que a fruição das liberdades e dos direitos privados produza lesões a direitos, interesses e bens alheios, públicos ou privados” (JUSTEN FILHO, 2006, p. 393-394).


O exercício da autonomia privada pode traduzir-se em deveres de abstenção e de atuação. Assim, Celso Antônio Bandeira de Mello (2010, p. 837) esclarece:


“a atividade da Administração Pública, expressa em atos normativos ou concretos, de condicionar, com fundamento em sua supremacia geral e na forma da lei, a liberdade e a propriedade dos indivíduos, mediante ação ora fiscalizadora, ora preventiva, ora repressiva, impondo coercitivamente aos particulares em dever de abstenção (non facere) a fim de conformar-lhes os comportamentos aos interesses sociais consagrados no sistema normativo.”


A competência administrativa de disciplinar o exercício da autonomia privada se orienta a produzir a realização dos direitos fundamentais dos demais integrantes da coletividade, de modo que haja limitação dos direitos individuais, a fim de evitar que “a máxima liberdade de cada um produza a redução da liberdade alheia” (JUSTEN FILHO, 2006, p. 394). Também, como o poder de polícia compreende a utilização da força e a estruturação de um aparato estatal destinado à coerção dos particulares, o poder de polícia se encontra sujeito aos princípios constitucionais e legais disciplinadores da democracia republicana.


Marçal Justen Filho (2006, p. 395) ainda explica que a titularidade de competência de poder de polícia, no âmbito federativo, é determinada segundo as regras gerais atinentes à atividade administrativa. Se não houver regra específica, o princípio supletivo a ser aplicado será vincular a competência ao interesse envolvido. Por outro lado, a competência funcional pode ser fracionada e distribuída entre órgãos e repartições diversos.


A limitação do poder de polícia administrativa apresenta natureza regulamentar, ou seja, somente a lei cria deveres de agir e de abster-se (princípio da legalidade), sendo ilegal a limitação ou constrangimento não autorizado em norma legal. Todavia, isso não afasta a possibilidade de a lei adotar disciplina discricionária, atribuindo à Administração Pública a faculdade de especificar a solução mais adequada. Também, é norteado de modo essencial pelo princípio da proporcionalidade, sendo que qualquer limitação (desde que prevista em lei ou em ato administrativo), somente será válida se for adequada, necessária e compatível com os valores consagrados na Constituição e nas leis, não podendo haver proibição absoluta de direito constitucional.


Entretanto, com a evolução dos tempos, Marçal Justen Filho (2006, p. 397) insere duas modificações no conceito de poder de polícia administrativa. Primeiro, “o reconhecimento de que o poder de polícia se orienta a realizar o princípio da dignidade da pessoa humana conduz à sua imediata aproximação com o instituto do serviço público”, que buscam realizar finalidades parecidas. Segundo, “não se busca meramente evitar que um particular produza lesões a terceiros, mas que promova condutas que satisfaçam, de modo mais adequado, os direitos fundamentais alheios e os interesses coletivos” (JUSTEN FILHO, 2006, p. 397). Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2010, p. 119-121) também tem o entendimento de que atualmente existe a imposição dos deveres de fazer e não fazer, no tocante à função social da propriedade, tratada a seguir.


Marçal Justen Filho (2006, p. 398-399) traça as características gerais da competência do poder de polícia administrativa, quais sejam: a limitação à liberdade como função estatal; a distinção entre polícia administrativa e polícia judiciária; a discriminação de competências federativas e funcionais. Por outro lado, segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2010, p. 119-121), as características (atributos) do poder de polícia, igualmente dos atos administrativos em geral, são: a discricionariedade (via de regra, tem razoável liberdade de atuação), a auto executoriedade (certos atos podem ser imediatamente executados pela própria Administração) e a coercibilidade (imposição coativa das medidas, inclusive com a aplicação de força).


Embora exista uma corrente doutrinária defensora da diferenciação entre a atividade de polícia administrativa e polícia judiciária, sendo esta com atuação repressiva e aquela, preventiva, Marçal Justen Filho entende diferente. Segundo o ilustríssimo autor,


“o âmbito da diferenciação reside em que a polícia judiciária desempenha atuação conexa e acessória em relação à função jurisdicional. Por essa razão é que se costumava afirmar que a atuação da polícia administrativa seria mais diretamente vinculada à prevenção de ilícitos, especialmente de natureza penal. A multiplicação de atividades de polícia administrativa conduziu à impossibilidade de fundar a distinção em face da polícia judiciária num critério material, relacionado com a natureza das atividades. Como resultado, o critério adotado se relaciona à vinculação da atividade ao desempenho da função” (JUSTEN FILHO, 2006, p. 398).


Na mesma linha de raciocínio, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2010, p. 118) entende que a atividade de polícia administrativa incide na seara das infrações administrativas, de forma que seu exercício esgota-se no âmbito da função administrativa, enquanto a atividade de polícia judiciária diz respeito ao ilícito de natureza penal, e sua atuação é na função jurisdicional penal. Ademais, a autora expõe uma importante diferença entre os dois institutos:


“a polícia judiciária é privativa de corporações especializadas (polícia civil e milhar), enquanto a polícia administrativa se reparte entre diversos órgãos da Administração, incluindo além da própria polícia militar, os vários órgãos de fiscalização aos quais a lei atribua esse mister, como os que atuam na área de saúde, educação, trabalho, previdência e assistência social” (DI PIETRO, 2010, p. 118).


Sobre o assunto, Celso Antônio Bandeira de Mello (2010, p. 835) preleciona:


“o que efetivamente aparta polícia administrativa de polícia judiciária é que a primeira se predispõe unicamente a impedir ou paralisar atividades anti-sociais enquanto a segunda se preordena à responsabilização dos violadores da ordem jurídica.”


Conforme entendimento de Marçal Justen Filho (2006, p. 399) a atividade de poder de polícia administrativa desenvolve-se por meio de três categorias de providências jurídicas: a regulamentação, a emissão de decisões particulares e a coerção fática propriamente dita, sendo que seus instrumentos formais de exercício do poder de polícia são os atos administrativos unilaterais (verbal, escrito ou intermediado por aparato físico). Entretanto, para os autores Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2010, p. 119) e Celso Antônio de Bandeira de Mello (2010, p. 835-836) os meios de atuação do poder de polícia, através dos quais o Estado expressa a polícia administrativa, são: atos normativos, atos administrativos e operações materiais de aplicação da lei ao caso concreto (medidas preventivas e repressivas).


 Marçal Justen Filho (2006, p. 399-400) expõe uma questão interessante: a possibilidade da contratualização da competência do poder de polícia, de modo a acordar a regulamentação ou cessação de condutas, em que o particular se compromete a adotar certas providências ou a cessar determinadas práticas e, em contrapartida, a Administração Pública restringe ou delimita suas decisões derivadas da competência de poder de polícia. Contudo, enfatiza a impossibilidade da delegação do poder de polícia a particulares, salvo se for algumas atividades materiais acessórias ou conexas ao exercício do poder de polícia, pois, não sendo agentes públicos, é inadmissível a imposição coercitiva de deveres.


Adotando o mesmo entendimento, Celso Antônio Bandeira de Mello (2010, p. 839) ensina:


“a restrição à atribuição de atos de polícia a particulares funda-se no corretíssimo entendimento de que não se lhes pode, ao menos em princípio, cometer o encargo de praticar atos que envolvem o exercício de mister tipicamente públicos quando em causa liberdade e propriedade, porque ofenderiam o equilíbrio entre os particulares em geral, ensejado que uns oficialmente exercessem supremacia sobre outros.


Daí não se segue, entretanto, que certos atos materiais que precedem atos jurídicos de polícia não possam ser praticados por particulares, mediante delegação, propriamente dita, ou em decorrência de um simples contrato de prestação.”


Outro entendimento de Marçal Justen Filho (2006, p. 400-401) é no tocante à impossibilidade do poder de polícia ser um “poder discricionário”, pois aquele envolve tanto disciplina discricionária como vinculada. Existe, todavia, competências administrativas disciplinadas por lei (expressas ou implícitas), as quais podem contemplar margem de discricionariedade, funcionando como moldura delimitadora das decisões administrativas.


Também, para Celso Antônio Bandeira de Mello (2010, p. 836) não se pode utilizar a expressão “poder discricionário” relacionando-a ao poder de polícia, pois, no Estado de Direito não existe poder discricionário abrangendo toda uma classe ou ramo de atuação administrativa; existem sim, “atos dos que a Administração Pública pode manifestar competência discricionária e atos a respeito dos quais a atuação administrativa é totalmente vinculada”.


A eficácia das medidas de polícia são definidas em três graus, por Marçal Justen Filho (2006, p. 402-403): mínimo, médio e máximo. Naquele, a providência de polícia contempla a imposição de determinado dever, sem que isso importe a exigibilidade de conduta por uma das partes em relação à outra. No grau médio, há uma conduta que pode ser exigida desde logo pela Administração e que o particular se encontra sujeito a obedecer, sendo que as medidas de polícia são dotadas de exigibilidade. No grau máximo, a Administração Pública pode promover as medidas concretas e materiais necessárias à satisfação das determinações impostas, em vista da urgência ou gravidade da situação a ser atendida, importando a auto-executividade, para indicar a desnecessidade de a Administração Pública recorrer ao Poder Judiciário para impor a produção dos efeitos jurídicos dos atos produzidos unilateralmente. Além disso, pode ser utilizada a força material, destinada a constranger fisicamente os sujeitos envolvidos, admitida caso obedeça aos princípios da legalidade e da proporcionalidade.


Quanto à diferenciação entre serviço público e poder de polícia, Marçal Justen Filho (2006, p. 403-404) entende que o problema não está no ponto de vista teórico, mas sim na realidade concreta. Isso porque, o poder de polícia traduz-se em proibições, vedações e pode envolver a prestação de utilidades necessárias à realização de necessidades individuais ou coletivas. Por outro lado, a prestação de serviço público está entranhada de poderes estatais de natureza compulsória e coativa, que implicam a restrição à liberdade e à propriedade, no tocante à satisfação de interesses individuais ou coletivos.


Marçal Justen Filho (2006, p. 405) diferencia também poder de polícia e sancionamento administrativo, entendendo que a questão das sanções administrativas se relaciona, indiretamente, com a atividade de poder de polícia, de modo que nem todos os ilícitos administrativos configuram uma infração da medida de poder de polícia. Contudo, este poder não tem natureza sancionatória; na verdade, ele tem cunho preventivo, sendo orientado a prevenir uma lesão a direitos e a valores tutelados juridicamente. A sanção administrativa, por sua vez, pode ser considerada como manifestação do poder de polícia, obedecendo aos princípios: da legalidade, da especificação, da proporcionalidade, da culpabilidade, da verdade real dos fatos.


Por fim, ao tratar do tema “aplicação do poder de polícia no âmbito dos direitos reais”, Marçal Justen Filho (2006, p. 409-410) reconhece a função social da propriedade – realização das necessidades coletivas, a qual não gera efeitos despropositados ou absurdos, tendo em vista o princípio da proporcionalidade. Ademais, haja vista a previsão constitucional, ao gerar limitações e restrições, tem cunho supra-individual e pressupõe a atuação estatal, surgindo, dessa forma, a manifestação do poder de polícia que se restringe a autonomia privada na fruição do direito de propriedade.


Igualmente, Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2010, p. 123-124) considera que devido a profundas alterações, hoje prevalece o princípio da função social da propriedade, que autoriza não apenas a imposição de obrigações de não fazer, como também as de deixar de fazer, previstos no § 4º, do art. 182, da Constituição Federal.


CONCLUSÃO


Ante o exposto neste artigo, nota-se que Marçal Justen Filho insere no conceito de poder de polícia administrativa as principais finalidades deste, quais sejam, a realização do princípio da dignidade da pessoa humana e a satisfação dos direitos fundamentais alheios e os interesses coletivos. Também diferenciadamente, apresenta como características (do poder de polícia administrativa), a limitação à liberdade como função estatal, a distinção entre polícia administrativa e polícia judiciária, e a discriminação de competências federativas e funcionais.


Segundo entendimento do brilhante autor, a diferença entre a atividade de polícia administrativa e judiciária reside no fato desta desempenhar atuação conexa e acessória em relação à função jurisdicional. Por outro lado, afirma que aquela (a atividade de polícia administrativa) se desenvolve em três categorias, tais como, a regulamentação, a emissão de decisões particulares e a coerção fática propriamente dita.


Outro destaque abordado apenas na doutrina de Marçal Justen Filho é o grau de eficácia das medidas de polícia, que pode se dar em nível mínimo, médio e máximo.


Finalmente, o autor entende que embora exista diferença entre o serviço público e o poder de polícia, na realidade concreta essa diferenciação não é respeitada.


Logo, através do método comparativo empreendido no trabalho, observa-se que Marçal Justen Filho possui ideias diferentes e inovadoras no tocante ao poder de polícia administrativa.


 


Referências bibliográficas:

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 123-124.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Poder de Polícia. In: ______. Direito Administrativo. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 114-122.

JUSTEN FILHO, Marçal. Tipos de atividade administrativa: limitação da autonomia privada (poder de polícia administrativa). In: _______. Curso de Direito Administrativo. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 393-455.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Poder de Polícia. In: ______. Curso de Direito Administrativo. 27. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 818-846.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 36. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 132-145.

Informações Sobre o Autor

Juliana Araújo Simão Curi

Estudante de Direito


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