Resumo: A Constituição Federal de 1988 traz princípios (expressos e implícitos) que devem ser observados pelo administrador público em sua atuação administrativa. Num Estado de Direito não se pode admitir a prática de atos atentatórios à moralidade administrativa e causadores de prejuízo ao erário público ou que ensejam enriquecimento ilícito. O objetivo deste trabalho é tecer breves comentários sobre a improbidade administrativa e sua relação com o princípio constitucional da Moralidade.
Palavras chaves: Princípios constitucionais. Moralidade Administrativa. Improbidade.
Abstract: The Federal Constitution of 1988 brings principles (express and implicit) that they must be observed by the public administrator in its administrative performance. In a Rule of law if it cannot admit the practical one of offensive to the administrative morality and .causing acts of damage to the public state treasury or that they try illicit enrichment. The objective of this work is to weave brief commentaries on the administrative improbity and its relation with the constitutional principle of the Morality.
Key words: Constitutional Principles. Morality administrative. Improbity.
Sumário: 1. Introdução 2. A função administrativa do Estado 3. O princípio da moralidade e a improbidade administrativa 4. Considerações finais 5. Referências bibliográficas
Introdução
Para que possamos caracterizar a função administrativa faz-se necessário lembrar a clássica tripartição das funções do Estado, desenvolvida pelo Barão de Montesquieu em sua obra “O Espírito das Leis”, que trata da divisão orgânica do poder. Ele defende a existência de uma trilogia das funções do Estado, quais sejam, a legislativa, a administrativa (ou executiva) e a jurisdicional, correspondentes aos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, respectivamente. Apesar do entendimento da unicidade do Poder Estatal, essa construção política está presente no ordenamento jurídico de grande número de países, com o objetivo de impedir a concentração de poderes e a conseqüente violação da liberdade dos indivíduos decorrente do abuso e tirania dos governantes (MELLO, 2007, p. 29):
“(…) é uma experiência eterna a de que todo homem que tem poder tende a abusar dele; ele vai até onde encontra limites. Quem o diria! A própria virtude tem necessidade de limites para que não se possa abusar do poder é preciso que,pelas disposições das coisas, o poder detenha o poder.”
O princípio desenvolvido por Montesquieu busca o equilíbrio dos poderes a fim de que se assegurem os direitos e garantias aos particulares, face à necessidade do controle. Foi desse entendimento que resultou o método de freios e contrapesos adotado em nosso ordenamento jurídico, segundo o qual um Poder limita o outro. (MEIRELLES, 2002, p. 60).
A função administrativa do estado
Administrar é dirigir recursos humanos, financeiros e materiais com objetivo de concretizar as metas da organização; é desenvolver uma gestão baseada na verdade, investigando fatos e atos administrativos, questionando opiniões, não aceitando manipulações. É a busca da essência, não se conformando com aparência ou suposições e, sustentando tudo isso com o respeito ao ser humano e aos direitos que cada pessoa tem.
Administração, segundo nosso modo de ver, é a atividade do que não é proprietário – do que não tem a disposição da coisa ou do negócio administrado, afirma LIMA (LIMA, 1962, p. 22 apud MELLO, 2007, p. 52).
Administração Pública, em sentido objetivo, é a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve, sob regime jurídico de direito público, para a consecução dos interesses coletivos (DI PIETRO, 2007, p. 52). Já em sentido subjetivo pode-se definir Administração Pública como o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado.
Na definição de Hely Lopes Meirelles a Administração Pública é a atividade do Estado “ in concreto para a satisfação de seus fins de conservação, de bem-estar individual do cidadão e de progresso social” (MEIRELLES, 2002, p. 83).
Por sua vez, a função administrativa qualifica-se como atividade estatal na gestão de interesses públicos definidos em lei, é por isso que a atuação do administrador público está voltada para o cumprimento da finalidade pública prevista em lei.
A Constituição Federal traz em seu art. 37, caput os princípios[1] básicos da Administração Pública que devem ser observados pelo administrador no exercício da função administrativa. São, portanto, princípios explícitos no texto constitucional, norteadores da atividade administrativa no âmbito público, a saber: Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência. Temos também princípios constitucionais implícitos, quais sejam: Princípio da Supremacia do Interesse Público, Principio da Finalidade, Principio da Razoabilidade, Principio da Proporcionalidade e o Princípio da Responsabilidade do Estado. Nessa breve reflexão, abordaremos especialmente o princípio constitucional da moralidade.
O princípio da moralidade e a improbidade administrativa
O texto constitucional ao apontar os princípios que devem ser observados pelo administrador público no exercício de sua função, inseriu entre eles o princípio da moralidade. Isso significa que em sua atuação o administrador público deve atender aos ditames da conduta ética, honesta, exigindo a observância de padrões éticos, de boa-fé, de lealdade, de regras que assegurem a boa administração e a disciplina interna na Administração Pública (MARINELLA, 2005, p. 37). Moralidade administrativa está ligada ao conceito de bom administrador.
Pelo princípio da moralidade administrativa, não bastará ao administrador o cumprimento da estrita legalidade, ele deverá respeitar os princípios éticos de razoabilidade e justiça, pois a moralidade constitui pressuposto de validade de todo ato administrativo praticado (MORAES, 2005, p. 296).
O Supremo Tribunal Federal, analisando o princípio da moralidade administrativa, manifestou-se afirmando:
“Poder-se-á dizer que apenas agora a Constituição Federal consagrou a moralidade como principio de administração pública (art 37 da CF). isso não é verdade. Os princípios podem estar ou não explicitados em normas. Normalmente, sequer constam de texto regrado. Defluem no todo do ordenamento jurídico. Encontram-se ínsitos, implícitos no sistema, permeando as diversas normas regedoras de determinada matéria. O só fato de um princípio não figurar no texto constitucional, não significa que nunca teve relevância de principio. A circunstância de, no texto constitucional anterior, não figurar o principio da moralidade não significa que o administrador poderia agir de forma imoral ou mesmo amoral. Como ensina JesusGonzales Perez “el hecho de su consagracion em uma norma legal no supone que com anterioridad no existiera, ni que por tal consagración legislativa haya perdido tal carácter” (El principio de buena fé em el derecho administrativo. Madri, 1983. p. 15). Os princípios gerais de direito existem por força própria, independentemente de figurarem em texto legislativo. E o fato de passarem a figurar em texto constitucional ou legal não lhes retira o caráter de principio. O agente público não só tem que ser honesto e probo, mas tem que mostrar que possui tal qualidade. Como a mulher de César”.[2]
A Constituição Federal, ao consagrar o princípio da moralidade administrativa como vetor da atuação do administrador público, consagrou também a necessidade de proteção à moralidade e responsabilização do administrador público amoral ou imoral (FRANCO SOBRINHO[3], apud MORAES):
“Difícil de saber por que o princípio da moralidade no direito encontra tantos adversários. A teoria moral não é nenhum problema especial para a teoria legal. As concepções na base natural são analógicas. Por que somente a proteção da legalidade e não da moralidade também? A resposta negativa só pode interessar aos administradores ímprobos. Não à Administração, nem à ordem jurídica. O contrário seria negar aquele mínimo ético mesmo para os atos juridicamente lícitos. Ou negar a exação no cumprimento do dever funcional.”
Alguns estudiosos confundem imoralidade administrativa com improbidade administrativa, mas o que seria improbidade, ou ainda o que é ato de improbidade administrativa?
Eis a definição de Alexandre de Moraes, in verbis:
“Atos de improbidade administrativa são aqueles que, possuindo natureza civil e devidamente tipificados em lei federal, ferem direta ou indiretamente os princípios constitucionais e legais da administração pública, independentemente de importarem enriquecimento ilícito ou de causarem prejuízo material ao erário público” (MORAES, 2005, p.320).
Na definição de Ives Gandra:
“é irresponsável aquele que macula, tisna, fere, atinge, agride a moralidade pública, sendo ímprobo administrador, favorecendo terceiros, praticando a concussão ou sendo instrumento de corrupção” (GANDRA apud DI PIETRO, 2007, p. 123).
Quando o administrador público age contrariando as regras de probidade administrativa também a moralidade administrativa restou prejudicada, desrespeitada, ainda que de forma indireta. Isso ocorre porque o dever da boa administração está ligado ao atendimento à finalidade pública, mas sem flexibilização das normas às quais está submetida a Administração Pública, sob pena de atropelar o ordenamento jurídico. Isto significa que, por mais que esteja bem intencionado o administrador, ele não poderá afastar os preceitos do regime jurídico vigente sob o argumento de que os mesmos impedem ou inviabilizam o interesse público ( FRANÇA, 2001, p. 185).
Para DI PIETRO, os princípios moralidade e probidade significam praticamente a mesma coisa, embora algumas leis façam referência separadamente a cada um deles. No entanto, quando se fala em improbidade como ato ilícito, como infração sancionada pelo ordenamento jurídico, deixa de haver sinonímia entre as expressões imoralidade e improbidade, porque esta tem um sentido mais amplo e mais preciso, por abranger não somente atos desonestos ou imorais, mas também atos ilegais. Na lei de improbidade administrativa, a lesão à moralidade é apenas uma das inúmeras hipóteses de atos de improbidade previstos em lei.
A expressão probidade é originária do latim “probitas“, do radical “probus” cujo significado é crescer retilíneo (tal expressão era aplicada às plantas). Usada depois, em sentido moral, dá origem a “provo”, “reprovo”, “aprovo” e outros cognatos. Significa a atitude de respeito total aos bens e direitos alheios e constitui ponto essencial para a integridade do caráter. Da conduta inversa, temos improbidade administrativa cujo sujeito ativo será, portanto, aquele que estiver investido de função pública, seja qual for a forma que a ela tiver sido guindado, a condição da qual se revista, em caráter temporário ou efetivo e que importe no gerenciamento, na destinação ou aplicação dos valores, bens e serviços cuja gestão tenha como finalidade, o público.
A improbidade é ato de violação à moralidade administrativa e a outros princípios e regras da Administração Pública (expressos ou implícitos), conforme previsão em lei específica. Dessa forma, podemos conceituar a improbidade administrativa como designativo técnico para a chamada corrupção administrativa, com o desvirtuamento da Administração Pública, ou seja, condutas do poder público que afrontam o ordenamento jurídico, que prejudicam o bom funcionamento da Administração. Esse desvirtuamento pode se dar de várias formas: obtenção de vantagens patrimoniais indevidas às custas do erário, através do exercício nocivo da função pública, através do tráfico de influências, bem como através do favorecimento de um pequeno grupo em detrimento da maioria.
O nosso ordenamento jurídico possui vários mecanismos para impedir a prática de atos de imoralidade, tais como os remédios constitucionais, principalmente, a ação popular, prevista no art. 5º, LXXIII da CF; a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei complementar nº 100/2000), normas sobre improbidade administrativa, previstas no art. 37, § 4º, da CF e a Lei 8.429/92, entre outros. É a Lei 8.429, de junho de 1992 que cuida da Improbidade Administrativa, dispondo sobre as sanções aplicáveis ao agente público, no exercício do mandato, cargo, emprego ou função, na administração direta, indireta ou fundacional, além de definir como e quando sua conduta se traduz em ato com tal definição. Essa lei estabelece uma lista de condutas definidas como ato de improbidade, mas trata-se de rol meramente exemplificativo, pois uma determinada conduta, ainda que não se enquadre em uma das hipóteses previstas expressamente nos dispositivos legais, poderá será considerada conduta ímproba.
Comparando a moralidade com a probidade, afirma DI PIETRO (2007, p. 744) que, como princípios significam praticamente a mesma coisa, mas quando se fala em improbidade como ato ilícito, como infração sancionada pelo ordenamento jurídico, deixa de haver sinonímia entre as duas expressões, porque a improbidade tem sentido mais amplo e mais preciso, que abrange não só atos desonestos ou imorais, mas também, e principalmente, atos ilegais. Na lei de improbidade administrativa a lesão à moralidade administrativa é apenas uma das inúmeras hipóteses de atos de improbidade previstos em lei.
Os atos de improbidade, conforme definição legal, compreendem três modalidades:
a) os atos que importam enriquecimento ilícito – art 9º da lei, correspondendo à obtenção de vantagem econômica ou patrimonial não autorizada por lei.
b) Os atos que causam prejuízo ao erário – art 10 da lei.
c) Atos que atentam contra os próprios princípios da Administração – art 11 da lei.
Vejamos os dispositivos legais que definem tais condutas:
“Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade” (…)
“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades” (…)
“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições” (…)
Podemos citar como exemplos de condutas previstas no art. 9º da lei: os contratos supervalorizados com empreiteiras, a participação no lucro de empresas contratadas para execução de serviços, uso de instrumentos e máquinas em benefício próprio, recebimento de propinas ou qualquer outro tipo de vantagem.
O comando do art. 10, corresponde ao permitir que alguém integre ao próprio patrimônio, o que é público; à utilização de bens, rendas ou valores incluídos na condição de indisponíveis; às doações mesmo que com fins nobres, tipo educativo; a disponibilizar de forma pessoal a quem quer que seja o que é exclusivo do patrimônio coletivo e pelo poder público tutelado.
E no terceiro caso, improbidade administrativa por atentar contra os princípios da administração pública, teríamos como exemplos: a prática de ato proibido em lei, a revelação de segredo necessário para obtenção de um resultado, fraude em concurso público, entre outros.
A lei prevê punições para quem praticar atos de improbidade administrativa, sendo que as penas previstas em lei variam de acordo com a gravidade do ato, sendo possível a aplicação cumulativa, conforme previsão do art. 12 [4] da lei., que estabelece as possibilidades.
Na fixação da pena o juiz deve levar em conta a extensão do dano causado, bem como o proveito patrimonial obtido pelo agente, que são critérios para orientar o juiz na fixação da pena. Na hipótese da conduta do agente se enquadrar nos três tipos de improbidade administrativa previstos em lei, serão cabíveis as sanções previstas para a infração mais grave (enriquecimento ilícito).
As penas de perda de função e suspensão de direitos políticos só incidirão após o trânsito em julgado, admitindo-se para as demais modalidades a execução provisória, na forma da legislação processual, a menos que se consiga efeito suspensivo aos recursos, com fundamento no art. 14 da lei nº 7.347/85.
Como forma de prevenção, embora nem sempre eficiente, a lei prevê a declaração de bens dos agentes que se investem de função pública, com obrigação de atualização anual.
Falou aqui, de forma reiterada, que o administrador público deve observar o princípio da moralidade em sua atuação na Administração Pública, mas não somente esse, mas também o particular que se relacionar com a Administração deve observar este principio. Pois são freqüentes em matéria de licitação,principalmente, os conluios entre licitantes, caracterizando ferindo o referido principio, violando a boa –fé, os padrões éticos de probidade, o decoro, enfim, a moralidade administrativa.
De forma que, mesmo que o comportamento da Administração ou do particular que com ela estabelece relação jurídica, ainda que esteja de acordo com a lei, ferir a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, estará violando o principio da moralidade. O ato administrativo que foi praticado nessas circunstâncias deve ser retirado do ordenamento jurídico, quer pela própria Administração, quer pelo Poder Judiciário, não podendo produzir efeitos jurídicos.
Considerações finais
Sabemos que o sistema jurídico brasileiro adotou uma série de princípios norteadores da atividade administrativa, os quais devem ser aplicados a todos que, direta ou indiretamente, lidem com dinheiro público, sob pena de em caso de inobservância, serem devidamente responsabilizados civil, administrativa e penalmente, dependendo do grau de agressão ao patrimônio público.
Os princípios previstos no texto constitucional devem ser observados pelo administrador público em sua atuação administrativa, pois não se pode aceitar a prática de atos atentatórios à moralidade administrativa, causando prejuízo aos cofres públicos. A Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92) vem coroar as normas-princípios trazidas no seio constitucional, instituindo regras jurídicas que definem os atos de improbidade, prevêem sanções na hipótese de existir conduta assim qualificada.
Resta-nos agora exigir o cumprimento do dispositivo legal, a fim de que as condutas do administrador público sejam, efetivamente, pautadas pela lei, com o objetivo de concretização do interesse público.
Informações Sobre o Autor
Claudia de Oliveira Fonseca
Professora da Universidade Estadual do Sudoeste da Bahia – UESB, Pós-graduada em Direito Civil pela Pontíficia Universidade Católica de Minas Gerais, PUC/ MG, Advogada.
