O princípio da proporcionalidade como limite da discricionariedade

Resumo: Este artigo trata do exercício da discricionariedade da Administração, no Direito Português, tendo como baliza o Princípio da Proporcionalidade. Busca-se, através do exame de disposições, constitucionais e infraconstitucionais, bem como referências doutrinárias, num primeiro momento, compreender o surgimento de tal poder, o significado do seu exercício, as limitações a que estaria sujeito e, ainda, outro aspecto relacionado, qual seja, o estudo dos conceitos jurídicos indeterminados. Em seguida, será analisado o Princípio da Proporcionalidade em suas três dimensões, quais sejam, idoneidade, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, na tentativa de determinarmos de que forma este deverá ser tido em consideração pela Administração em exercício da discricionariedade.

Palavras-chave: Discricionariedade Administrativa. Limites. Conceitos Jurídicos Indeterminados. Princípio da Proporcionalidade. Implicações.

Abstract: This article deals with the exercise of the discretion of the Board, the Portuguese law, with the goal, the Principle of Proportionality. Search is by examining the provisions, constitutional and infra-constitutional and legal writings, at first, to understand the emergence of such power, the significance of the exercise, the limitations that would be subject and yet another aspect, namely, the study of legal concepts. Then, showing the principle of proportionality in all three dimensions, namely, honesty, necessity and proportionality in the strict sense in trying to determine how this should be considered by the Board in the exercise of discretion.

Keywords: Administrative Discretion. Meaning. Limits. Indeterminate concept. “Principle of Proportionality”. Portuguese Public Administration. Conditioning.

Sumário: 1) Introdução. 2) Discricionariedade Administrativa. 2.1) Formas de Compreensão. 2.2) Conceitos Indeterminados – Enunciados com Incertezas de Linguagem. 2.3) Limites à Discricionariedade. 3) Princípio da Proporcionalidade. 3.1) Aspectos iniciais. 3.2) Compreensão do princípio. 3.2.1) Pressupostos. 3.2.2) Idoneidade. 3.2.3) Necessidade. 3.2.4) Proporcionalidade em sentido estrito. 4) Conclusões. 5) Referências Bibliográficas.                                         

1) Introdução:

A doutrina tem se envolvido em várias discussões a respeito da discricionariedade. Uma delas é tentar compreender qual teria sido a função da criação desta forma de se realizar a função administrativa.

Elencam-se algumas razões que teriam levado à criação de certa margem de ““liberdade”” à administração. Maria Luisa Duarte acredita que a ““complexidade e a diversidade das situações concretas da vida”” fazem com que não se mostre viável determinar-se, a priori, os critérios pelos quais se irá decidir os casos concretos[1].

Rogério Guilherme Ehrardt Soares diz que a lei acabou deixando uma margem de liberdade à administração para que esta pudesse adequar a realidade, em função de reconhecer-se cada vez mais ““circunstâncias complexas na vida administrativa””[2].

Celso Antônio Bandeira de Mello revela que através da lei se busca alcançar o interesse público da melhor maneira possível. Como as circunstâncias concretas são variáveis, dependendo do caso, tal objetivo se veria frustrado. Em razão disso, é que se permite ao administrador poder analisar tais aspectos concretos, visando alcançar uma adequada solução ao interesse público[3].

O professor Marcelo Rebelo de Sousa diz que um outro motivo da existência da discricionariedade seria a constatação da função limitada do legislador, visto que seu trabalho acaba por ser o estabelecimento de ““atos gerais e abstratos””[4]. Isso significa que, levando-se em consideração os casos concretos, tal ente se mostra totalmente distante dos mesmos.

Abstratamente, segundo o autor, por intermédio de lei, seria impossível que o legislador pudesse prever, de antemão, todas as condicionantes práticas que fossem capazes de envolver-se num caso concreto. Em função disso, abre-se uma margem legal à atuação administrativa para que esta possa relacionar tais conceitos gerais à prática, isto é, aos casos que não foram previstos pelo legislador, bem como ““às evoluções tecnológicas, econômicas, sociais e culturais””[5].

Além disso, de acordo com o autor, mesmo se fosse possível ao legislador prever as hipóteses de certas situações, não seria desejável a emissão somente de ““normas fechadas””[6], que inviabilizassem a administração de adaptá-las às circunstâncias do caso concreto. 

O professor Diogo Freitas do Amaral ressalta, no mesmo sentido referido anteriormente, que não seria possível ao legislador ““prever todas as circunstâncias em que a administração vai ter que atuar, nem lhe é possível dispôr acerca das melhores soluções para prosseguir o interesse público””[7].

Para a professora Maria Sylvia Zanela di Pietro, o próprio dinamismo, ligado ao prosseguimento do interesse público, levou à flexibilização da atuação da administração[8].

Como conseguimos verificar, a doutrina tenta demonstrar possíveis causas relativas à discricionariedade. Consideramos tais tentativas úteis no sentido de permitir uma compreensão do que, supostamente, teriam sido os motivos ou pensamentos em relação à existência da discricionariedade.

Contudo, o que não se pode esquecer é que a discricionariedade possui sua existência e relevância em função da lei, que a confere e determina, independentemente de se acreditar nesta ou naquela razão que, no geral, giram em torno de percepções relativas à impossibilidade do legislador poder prever todas as circunstâncias capazes de estar presentes quando da atuação administrativa ou o pensamento de uma constante evolução da sociedade, que acarretaria a inconveniência de, a priori, antever condições, situações, circunstâncias concretas da vida, etc.

2) Discricionariedade Administrativa:

2.1) Formas de Compreensão:

A discricionariedade administrativa, analisada por Laureano de Medeiros Nogueira, acaba por apresentar-se, segundo o referido autor, como um tema ““instável e controverso”” do Direito Administrativo[9]; sendo a doutrina responsável por inúmeras modificações quanto ao entendimento de tal instituto[10].

Neste sentido, é de suma importância demonstrar o que a doutrina entende por discricionariedade, para que a partir daí, analisando as referências, possamos retirar destas uma compreensão coerente de tal temática.

João Raposo ressalta que a discricionariedade nada mais é do que ““a margem de livre apreciação das autoridades administrativas””, com intuito de poderem alcançar os interesses ditados pelo direito, tanto no que diz respeito à ““prática de atos”” quanto às ““atuações materiais””[11]. A discricionariedade poderia corresponder à ““escolha do procedimento, dos meios a utilizar, do momento de atuar, etc.””. Além disso, acrescenta o autor que a discricionariedade é, na verdade, uma ““liberdade condicionada””, na medida em que a autoridade administrativa poderá agir, dentro dos parâmetros estabelecidos na lei[12].

José Eduardo Figueiredo Dias revela que a discricionariedade advêm de uma concessão à administração para que esta possa resolver os casos concretos, decidindo-os, sendo que seu poder corresponderá àquela concessão legal[13]. A discricionariedade seria a possibilidade da administração escolher uma entre várias alternativas possíveis que foram concedidas pela lei[14].

José Eduardo Martins Cardozo ressalta que a discricionariedade é a ““prerrogativa”” concedida por lei para que a administração possa agir, dentro dos limites legais e tendo por base o caso concreto[15].

Maria Luisa Duarte entende a autonomia discricionária como sendo uma liberdade concedida à administração para que esta possa, dentro dos limites estabelecidos para tal exercício, escolher a opção que lhe parecer mais adequada à prossecução do interesse público[16].

Marcia Andrea Buhring revela que, segundo Meirelles, a discricionariedade seria ““liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos em lei””[17]. De acordo com a autora a discricionariedade é a possibilidade do administrador escolher um comportamento, analisando as circunstâncias do caso concreto, visando ““cumprir seu dever”” de optar pela solução que lhe pareça mais acertada, no caso da própria lei ou da ““liberdade de escolha”” não lhe permitirem alcançar apenas uma solução para o caso concreto[18].

De acordo com Isabel Lifante Vidal a discricionariedade poderia consistir em uma margem de liberdade quando se vai tomar decisões[19]. Dentro desta esfera alguns entendem que a discricionariedade seria a escolha entre duas ou mais alternativas, todas elas possíveis ao direito. Outros compreendem que a discricionariedade poderia ser vista como a ““ausencia de estándares jurídicos que guíen la toma de decisión””[20]. E, por fim, haveria quem entendesse a discricionariedade em função do ““carácter último de una decisión””. Aqui seria possível se falar em discricionariedade ““provisional””, quando a decisão de um administrador pudesse ser revisada e anulada ou ainda, discricionariedade ““absoluta”” ou ““última””, no sentido de que não pudesse ser revista por outrem[21].

Segundo o professor Marcelo Rebelo de Sousa, a discricionariedade estaria encaixada dentro da margem de livre decisão, assim como a margem de livre apreciação[22]. A discricionariedade consiste em uma ““liberdade”” para que a administração escolha entre várias alternativas constantes da lei, isto é, por esta admissíveis[23]. Tal autonomia administrativa pode dizer respeito à possibilidade legal de agir ou não agir (seria a chamada discricionariedade de ação), à possibilidade de optar entre duas ou mais atuações possíveis, predeterminadas pela lei (seria a discricionariedade de escolha) ou, ainda, à possibilidade de criar uma atuação concreta, tendo por base ““limites jurídicos aplicáveis”” (seria a discricionariedade criativa)[24].

Laureano de Medeiros Nogueira ressalta que, à princípio, a discricionariedade pode ser vista como ““liberdade de escolha do agente entre vários comportamentos igualmente permitidos em lei””, sendo que a lei apontaria um fim a ser prosseguido pelo ente estatal e deixaria que este pudesse determinar-se quanto aos meios para alcançar tal finalidade[25]. Um outro entendimento a respeito da discricionariedade corresponderia à ““uma operação meramente intelectiva da parte do agente””, na medida em que, em virtude da existência de certos conceitos vagos e imprecisos, o administrador teria que interpretá-los, retirando-lhes um sentido. E, por fim, ressalta que, outros, ainda falam que existiria discricionariedade quando a lei remete para normas extra-jurídicas, isto é, normas ““técnicas, científicas””, etc[26].

O professor Diogo Freitas do Amaral, por sua vez, acredita que a discricionariedade existe quando uma lei remete à administração a oportunidade para que esta possa escolher entre ““várias alternativas diferentes de decisão””[27]. Acrescenta que tal espaço de escolha se dividiria na habilitação para optar entre ““duas alternativas contraditoriamente opostas (conceder uma autorização ou não)””, ou entre várias alternativas ““numa relação disjuntiva (nomeação de um funcionário para um determinado posto de uma lista nominativa de cinco)””[28].

Para a professora Maria Sylvia Zanela di Pietro, a discricionariedade, nada mais é, do que a possibilidade da administração optar entre soluções admissíveis pela lei, todas elas válidas, para decidir o que fará perante o caso concreto. Ou seja, é a habilitação para que esta escolha entre ““duas ou mais soluções”” válidas para aquele caso[29]. Tal discricionariedade existirá ““quando a lei expressamente a confere à administração””, quando a lei se omite na medida em que não pode prever todas as possibilidades em que a administração vai ter que atuar e ““quando a lei prevê determinada competência, mas não estabelece a conduta a ser adotada””[30].

O professor David Duarte, na tentativa de esclarecer a discricionariedade e os principais aspectos que à esta se relacionam, começa por dizer que para que a função administrativa seja realizada várias serão as ““formas de ação”” envolvidas, neste cenário, sendo que o ““modo de ação essencial”” seria a ““criação de normas e decisões””[31].

O autor ressalta que as condutas advindas de normas ou decisões seriam as ““ações deônticas”” e todas as outras seriam as ““ações não deônticas””[32]. Diz que a relevância em distinguir uma ação deôntica de outra que não o é se liga ao fato de uma ação não deôntica não ser exigível pela legalidade, isto é, o que importa ao campo da legalidade é o ““relacionamento normativo da conduta administrativa quando esta interfere no ordenamento, criando normas ou decisões””[33].

Nas ações não deônticas, o que existe é um ““exercício de liberdade na configuração da ação que nada tem a ver com autonomia””. Ao contrário, nas ações deônticas ““o conjunto normativo é alterado, porque é só nessa projeção no ordenamento que uma margem de ação autônoma pode revestir significado jurídico quanto aos efeitos criados””[34]. Ou seja,

“a discricionariedade administrativa constitui um resultado normativo comum às ações administrativas deônticas (seja qual for a forma de ação em causa), pelo que nada há que justifique distinguir, dentro deste plano inicial da sua determinação, diferentes discricionariedades”[35].

A discricionariedade, existe então, segundo o autor, ““porque há normas que a conferem, tão só, e a discricionariedade antes de colocar o problema de como pode ou não ser controlada, suscita a avaliação das normas que regulam seu exercício””[36].

A ““compreensão normativa da discricionariedade””, de acordo com o autor, poderia ser explicada por dois grupos de normas, quais sejam, as normas que conferem a discricionariedade, trazendo a medida ““abstrata de autonomia prevista””[37] e as normas que regulam a mesma, ““relativa às normas que estabelecem as condições normativas do seu exercício e que, por isso, estabelecem os limites no caso aplicáveis””[38]. O grupo de normas que confere a discricionariedade deve ser analisado primeiro, no intuito de ““compreender o que é a discricionariedade e como é conferida, analisando a forma e a medida da autonomia que as normas podem conferir”” e, posteriormente, a partir dos dados obtidos desta análise, ““se pode compreender a função das normas que aí incidem””[39].

Em princípio, diz o autor que, a discricionariedade é conferida por uma norma de competência, de onde ““resulta a autonomia para a configuração do conteúdo da norma ou decisão a criar””, porque é esta a norma ““que atribui autonomia sobre a matéria em causa, ao criar a faculdade de dispôr (sem mais)””[40]. E mesmo que existam casos em que se abrigue na norma de competência uma ação não deôntica, isto será apenas ““coincidência normativa””, visto que ““a ação não deôntica não depende de competência e o exercício dessa ação é realizado ao abrigo de uma norma (ou decisão) de conduta, seja um sentido de dever ser específico ou uma norma geral de liberdade que permita escolher o modo como a ação se realiza””[41].

Contudo, deve-se ter em mente, como frisa o autor, que se atribui discricionariedade através das normas de competência quando não existe uma norma que o faça especificamente, a não ser nos casos

“em que a ação deôntica a realizar não está, de alguma forma, sujeita a um determinado estatuto do dever ser, necessariamente estabelecido numa norma primária, em razão de ser relativa à conduta que especificamente se pretende regular, normativa ou individualmente”[42].

Isso significa que quando há uma norma de conduta será esta a atribuir discricionariedade, mas se não há uma norma de conduta, a discricionariedade estará relacionada à uma norma de competência[43].

Quanto à este aspecto, acrescenta o autor que, a autonomia para configurar

“normas e decisões decorre da atribuição de competência para a respectiva formulação, regra geral em norma de competência, mas a projeção de uma norma de conduta sobre o domínio da ação deôntica que se pretende realizar ao seu abrigo, estabelecendo as condições da ação, significa que a discricionariedade é apenas a que decorre da regulação da conduta”[44].

Relacionando ambas as normas, de conduta e de competência, de acordo com o autor, tomando-se por base a primeira, esta definirá a medida da autonomia, ““dentro da qual podem, depois, convergir outras normas””. Já no caso da norma de competência conferir discricionariedade, ““são só as normas eventualmente aplicáveis (depois) é que determinam os limites da ação””[45].

Feitas tais percepções, a discricionariedade poderia ser vista, segundo o autor, como a ““autonomia normativamente conferida relativamente à totalidade da atividade administrativa sujeita a normas de legalidade””[46].

Diante do exposto, podemos perceber que a discricionariedade é um tema muito referenciado pela doutrina. Em princípio, os autores citados demonstram que a discricionariedade advêm da lei. De fato, isso é verdade. Contudo, a partir daí, buscam, na sua maioria, delimitar quais seriam os comportamentos que adviriam em função da discricionariedade.

Alguns falam em escolher uma dentre as várias opções, igualmente válidas, deixadas pela lei[47] ou optar pela alternativa que seja mais adequada para alcançar determinado interesse público[48]. Outros falam em possibilidade da administração, tendo por base uma permissão legal, optar entre agir ou não agir[49]. Ressaltam, também, que a administração poderia escolher os ““meios, os procedimentos ou o momento de atuar””[50]. Ou ainda que, tendo por base uma abertura legal, a administração teria a possibilidade de interpretar conceitos vagos[51] (quanto à este aspecto, trataremos adiante), etc.

Como bem ressalva o professor David Duarte, a compreensão da discricionariedade não se liga ao fato da distinção entre ““diferentes discricionariedades””[52].

Concordamos com o professor David Duarte no sentido de compreender a discricionariedade partindo da norma que a confere, levando-se, também, em consideração outras normas, eventualmente, à esta ligadas. Somente a partir daí é que se pode alcançar um sentido correto e uniforme da discricionariedade. Na sua maioria, os autores se preocupam demasiado em definir e defender quais seriam os comportamentos advindos da discricionariedade, sem contudo, ter em mente que, talvez, isso não seja possível ou ainda necessário, dado o imenso espaço onde a administração irá atuar e considerando que a discricionariedade surge porque a lei assim determina.

O que de fato se deve ter em mente é que a discricionariedade somente existe porque há uma norma conferindo-a[53]. É esse o ponto de partida para se poder compreender a discricionariedade: a existência de uma norma que a confere. 

Diante disso, avançamos no sentido de afastar a tentativa de elencar as ações a que estaria habilitada a administração em virtude da discricionariedade.

Consideramos a discricionariedade como a autonomia dada à administração por intermédio da lei, isto é, certa liberdade que tem sua existência e medida dispostas e determinadas pela norma que a confere e, também, por outras normas que a esta podem se relacionar, dependendo do caso.

2.2) Conceitos Indeterminados – Enunciados com Incertezas de Linguagem:

Os conceitos indeterminados constituem tema de grande discussão na doutrina. Assim como acontece com a discricionariedade, são várias as apreciações à este respeito.

José Eduardo Figueiredo Dias ressalta que se pode conceder discricionariedade através de ““indeterminações estruturais das normas””[54]. Quando as normas trazem conceitos que não estão, imediatamente, determinados, deixam uma ““margem de imprecisão que tem de ser vencida pelo intérprete ou pelo agente administrativo””[55].

Maria Luisa Duarte revela que um conceito indeterminado pode ser visto como todo conceito que possua ““conteúdo incerto, cuja interpretação e concretização exija uma referência valorativa ou técnica que ultrapassa o quadro da norma jurídica que se integra””[56].

Rogério Guilherme Ehrardt Soares diz que tais conceitos possuem ““limites esfumados, que apresentam uma zona nuclear de grande densidade, da qual se passa imperceptivelmente para áreas cada vez mais voláteis””[57].

Celso Antônio Bandeira de Mello ressalta que os conceitos indeterminados são aquelas ““expressões vagas, fluidas ou imprecisas””, que possuem uma ““zona de certeza positiva”” e uma ““zona de certeza negativa””, que devem ser levadas em consideração pelo administrador[58].

Segundo o professor Marcelo Rebelo de Sousa, ao contrário do que acontece na discricionariedade, onde há liberdade de escolha entre alternativas que foram admitidas por lei, a margem de livre apreciação nada mais é do que a habilitação legal da administração para que esta tenha liberdade em apreciar ““situações de fato que dizem respeito aos pressupostos das suas decisões””[59].

De acordo com o autor, as normas jurídicas são expressas por vocábulos que, muitas vezes, podem conter certa indeterminação semântica[60]. Umas contendo mais, outras menos, tal indeterminação será intuitiva[61].

Porém, o autor diz que não é possível afirmar que qualquer conceito indeterminado concederá à administração uma margem de livre apreciação, porque, senão, neste âmbito, os tribunais não poderiam controlar a atividade administrativa. É lógico que em certos casos, os conceitos indeterminados concederão não somente uma solução ou, então, restará dúvidas sobre qual é a solução. Nestas situações, se poderá falar em margem de livre apreciação, mas deve-se sempre ter em mente que é muito difícil estabelecer um critério relativo à indeterminação conceitual capaz de identificar os casos em que haverá, ou não, margem de livre decisão[62].

Acrescenta o autor que para se identificar tais situações, onde existirá margem de livre decisão, deve-se ter por base os critérios que fundamentam a mesma. O primeiro deles seria o fato de que não se pode pensar em margem de livre apreciação caso a sua utilização advenha de ““limites da própria linguagem”” e não de ““limites impostos à função legislativa””. Em segundo lugar, a margem de livre apreciação somente existirá caso se verifique que o seu afastamento acabará por representar, diante das circunstâncias do caso, ““usurpação de poder administrativo””. E, por fim, a margem de livre apreciação não poderá existir sempre que esteja em causa a prevalência de direitos dos particulares em detrimento do princípio da separação de poderes. Neste caso, haverá, então, o afastamento da possibilidade da margem de livre apreciação e a necessidade de que haja um controle jurisdicional[63].

Ainda de acordo com o autor, tanto a margem de livre apreciação quanto a discricionariedade acabam por se relacionar à abertura das normas. Muitas vezes, tal objetivo pode ser alcançado, de forma igual, através de qualquer das duas figuras. E, ainda, pode acontecer de ambas as figuras existirem numa mesma norma. Neste caso, a discricionariedade deverá ter congruência em relação ao conceito indeterminado existente na previsão normativa[64]. Uma outra situação é quando a norma trás conceitos indeterminados na sua estatuição, como por exemplo, determinar à administração que adote as medidas ““adequadas””, etc. Aqui, a função dos conceitos indeterminados não será elevar qualquer margem de livre apreciação, mas pelo contrário, atribuir discricionariedade. Isso porque os conceitos indeterminados, nestes casos, não dirão respeito aos ““pressupostos de fato da decisão””[65].

Laureano de Medeiros Nogueira ressalta que os conceitos indeterminados são ““parcelas da realidade que não expressam exatidão””[66]. No mesmo sentido, o professor Diogo Freitas do Amaral diz que os conceitos indeterminados tem seu ““conteúdo e extensão em larga medida incertos””, ou ainda, que são aqueles que ““não permitem comunicações claras quanto ao seu conteúdo, seja por vaguidade, porosidade, etc””[67].

De acordo com o professor David Duarte, levando-se em consideração um outro aspecto, ressalta-se, um espaço de autonomia que, embora sendo diverso da discricionariedade, apresenta bastantes semelhanças com a mesma. Segundo o autor, é o que se verifica, por exemplo,

“quando a determinação das normas se confronta com incertezas de linguagem, seja por textura aberta ou por vagueza dos conceitos constantes de um enunciado normativo, ou quando se verificam conflitos normativos em que é necessário determinar uma relação de especialidade para aplicar a respectiva norma de prevalência e essa determinação é, por alguma razão, nomeadamente semântica, estipulativa”[68]. 

Tomando-se por base as normas que possuem enunciados com incertezas de linguagem, segundo o autor, não é possível se retirar daí quais seriam as normas que confeririam discricionariedade[69]. Isso porque,

“os problemas de linguagem precedem a determinação das normas, em razão de as incertezas respectivas constituírem indefinições sobre o conteúdo da própria norma, pelo que a discricionariedade que daí resulta não é uma autonomia que advêm da norma enquanto significado”[70].

A discricionariedade estará na forma como a norma fora formulada e não em possíveis alternativas que a norma trás consigo[71].

Tais incertezas de linguagem, para o autor, constituiriam o limite entre a discricionariedade proveniente das normas e a discricionariedade que advêm das ““indefinições na determinação do direito””, sendo que isto seria uma forma de ““atribuir um espectro, mais ou menos alargado, de alternativas decisórias””[72]. Apesar de acabarem por ser uma forma inevitável de expressão de normas, as incertezas de linguagem seriam, também, modos de se atribuir discricionariedade,

“dado que a incerteza linguística aparece (ou pode aparecer) como o quadro em que se encontra a própria autonomia conferida à função administrativa: em rigor, a incerteza de linguagem, nestes casos, não é mais do que um expediente técnico utilizado para contornar a dificuldade de elencar todas as alternativas que o âmbito semântico cobre”[73].

Isso significa, de acordo com o autor, que as normas que apresentam incertezas de linguagem são ““normas em que se confunde o seu próprio conteúdo com o espectro da autonomia que a linguagem confere, ao ponto de, como se afirmou, a incerteza que daí resulta poder ser utilizada como técnica de atribuição de discricionariedade””[74].

Ainda no que diz respeito aos conceitos indeterminados, Maria Francisca Portocarrero faz anotações quanto à caso concreto que diz respeito à recurso ao Supremo Tribunal Administrativo contra ato que exonerou funcionário, em período probatório, por ““inaptidão para o desempenho de suas funções””[75]. Ressalta que o fato da administração poder exonerar funcionário não revela uma discricionariedade total, na medida em que a administração somente poderá fazê-lo caso o funcionário demonstre inaptidão[76].

Na verdade, a autora acaba por revelar que, em tal caso julgado pelo Supremo Tribunal Administrativo, havia um espaço de liberdade concedido à administração no sentido de que a mesma poderia exonerar o funcionário. Contudo, tal exoneração somente poderia se dar nos casos em que o funcionário revelasse inaptidão para cumprir as funções para as quais havia sido destinado, sendo que, ainda, deveriam ser levados em consideração princípios da imparcialidade e da proporcionalidade[77].

Segundo a autora, se mostra uma inverdade as tentativas de distinguir a hipótese e estatuição da norma ““para efeitos de sediar a discricionariedade; a qual tem que ser compreendida unitariamente, seja ela conferida na estatuição ou antes na hipótese através de conceito impreciso””[78]. Não se vê qual seria a vantagem em se retirar a discricionariedade da hipótese da norma, utilizando-se teorias como a da margem de livre apreciação e outras para serem relacionadas aos conceitos imprecisos. Não há como negar, segundo a autora, que a liberdade que, por vezes, é concedida por intermédio de conceitos indeterminados seja mesmo discricionariedade, de forma que a administração deverá agir responsavelmente[79].

De tudo o que fora referido, podemos perceber que a preocupação principal de muitos autores, em princípio, seria referir um significado do que vem a ser os conceitos indeterminados. Referem-se os autores à conceitos ““que não estão imediatamente determinados””[80], conceitos de ““conteúdo incerto””[81], conceitos com ““limites esfumados””[82], conceitos como sendo ““expressões vagas, fluidas ou imprecisas””[83], conceitos como representando ““parcelas da realidade que não expressam exatidão””[84] ou ainda conceitos que ““têm seu conteúdo e extensão em larga medida incertos””[85].

Entretanto, alguns deles procuram problematizar o tema, relacionando-o à discricionariedade.

Acreditamos que, talvez, o pensamento do professor Marcelo Rebelo de Sousa se mostre um pouco confuso. De fato, primeiramente, define-se a discricionariedade e a margem de livre apreciação como figuras distintas.

Posteriormente, coloca-se o impasse de que se todo conceito indeterminado concedesse liberdade à administração para interpretá-lo, o controle da atividade administrativa estaria afastado, sendo que em alguns casos os conceitos indeterminados dariam esta margem à administração e em outros não, tendo apenas como suporte, no caso da concessão de tal margem, o fato de haver mais de uma solução para o caso concreto ou de haver dúvidas sobre a mesma.

Por último, contrariando a distinção que fizera com relação às duas figuras jurídicas, admite ser possível que um conceito indeterminado conceda à administração discricionariedade.

Ora, a discussão entre os temas revela-se, aqui, de difícil compreensão pelo fato do autor ter considerado a discricionariedade e os conceitos indeterminados como algo diverso, mas ao mesmo tempo, que poderia ser parecido, isto é, apresentam-se como figuras distintas, mas que de vez em quando, poderiam ser iguais, no sentido de que um conceito indeterminado, em alguns casos, poderia conceder discricionariedade e não margem de livre apreciação.

Além disso, acreditamos que adotar teorias para tentar explicar certas figuras jurídicas é algo que deve ser feito de forma cautelosa, na medida em que na tentativa de utilizá-las pode acontecer, e este seria nosso sentimento com relação à este caso, que se torne, por vezes, contraditório o pensamento.

Neste sentido, concordamos com a professora Maria Francisca Portocarrero quando revela aversão às tentativas de utilizar teorias para explicar os conceitos indeterminados diversamente da discricionariedade, na medida em que, por vezes, o que se concede através de tais conceitos é mesmo discricionariedade.

Além disso, utilizar teorias como forma de explicar certas figuras jurídicas é algo arriscado, na medida em que adota-se uma determinada teoria, mas ao mesmo tempo, quando as dúvidas e os problema surgem e não se pode elucidá-los através de tal teoria, inicia-se uma tentativa de buscar respostas de formas diversas, obscurecendo o entendimento que havia sido formulado sobre o tema.

Com relação ao que fora referido pelo professor David Duarte, podemos perceber mais coerência e clareza de pensamento. Primeiramente, posiciona-se no sentido de caracterizar a discricionariedade e os enunciados com incertezas de linguagem, como cita, como figuras diversas, mas que possuem semelhanças.

Em seguida, revela a impossibilidade de identificar a discricionariedade tendo por base normas com incertezas de linguagem, na medida em que tais problemas de linguagem precedem a determinação das normas, o que significa que a discricionariedade estará na forma como a norma fora formulada e não em possíveis alternativas que a norma trás consigo[86].

Acrescenta, também, que os enunciados com incertezas de linguagem constituiriam o limite entre a discricionariedade proveniente das normas e a discricionariedade que advêm das ““indefinições na determinação do direito””[87]. Ou seja, as incertezas de linguagem seriam modos de se atribuir discricionariedade[88].

A nosso ver, os enunciados com incertezas de linguagem não devem ser confundidos e igualados, pura e simplesmente, à discricionariedade. Esta última, como fora demonstrado, é uma autonomia conferida à administração pela lei.

Os enunciados com incertezas de linguagem, por sua vez, como bem disse o professor David Duarte, precedem à determinação normativa. É claro que, seguindo orientação dada pelo referido professor, os enunciados com incertezas de linguagem serão, muitas vezes, utilizados, como forma de atribuição de discricionariedade, até ““pela dificuldade de elencar todas as alternativas que o âmbito semântico cobre””[89]. Assim, não se deve esquecer que a discricionariedade e os enunciados com incertezas de linguagem são figuras jurídicas distintas, mas que por vezes, se entrelaçam.

2.3) Limites à Discricionariedade:

Quanto à discricionariedade, João Raposo ressalta que esta somente existirá caso exista uma norma que atribua tal competência, sendo que vários são os limites que deverão ser respeitados pela autoridade administrativa, tais como ““os direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos, imparcialidade, proporcionalidade””, etc[90].

José Eduardo Martins Cardozo ressalta que, embora a toda ação discricionária se revele certa liberdade, tal autonomia deverá ter por base além da legalidade, princípios como razoabilidade e proporcionalidade[91].

Segundo o professor Marcelo Rebelo de Sousa, quanto aos limites da margem de livre decisão, estes decorrem não só do princípio da legalidade, como também de, perante a administração, se garantir aos particulares uma tutela jurisdicional efetiva (artigo 20º, 5, 268º, 4 da Constituição)[92]. A primeira forma de limitar a margem de livre decisão seria através da lei, de limites legais advindos das normas que conferem a margem de livre decisão ou de outras que a estas se relacionam, ditando critérios de legalidade à específica conduta administrativa. Em segundo lugar, tem-se os limites que decorrem de normas aplicáveis a toda e qualquer margem de livre decisão[93].

Os limites legais poderiam corresponder ao fim da conduta da administração, à competência para realizá-la, à vontade (não podendo existir vícios que se ligam à mesma) e à ““própria existência da margem de livre decisão (como se o poder não existisse ou fosse totalmente vinculado)””[94].

Por sua vez, os outros limites são os princípios constitucionais e os constantes do Código de Procedimento Administrativo, como por exemplo, prossecução do interesse público, princípio da proporcionalidade, dentre outros. Os princípios deverão ser observados pela administração em toda e qualquer conduta, tendo ela por base margem de livre decisão ou não, mas no caso de serem verificadas violações em atos vinculados, tal corresponderá à violação da própria lei e só, por consequência, haverá uma ilegalidade[95].

Segundo José Carlos Vieira de Andrade, tradicionalmente, nenhum ato administrativo poderia ir contra a lei. E essa era a proteção dada aos direitos de liberdade[96].

Hoje em dia, tal proteção tem, por base, o respeito pela lei, mas a lei ““deixou de ser um limite e passou a ser um pressuposto da atividade administrativa””[97]. Agora, a administração está sujeita à lei, mas também se vincula ““às normas e princípios constitucionais”” para proteger os direitos dos indivíduos[98].

Laureano de Medeiros Nogueira, diz no mesmo sentido que, hoje, os indivíduos não são tidos como subordinados à administração, pura e simplesmente. O princípio da legalidade já não se mantêm com o sentido vigoroso de antes[99]. O princípio da legalidade acabou por ser relativizado, porque a administração, agora, deverá se preocupar com os direitos fundamentais[100].

 Segundo o professor David Duarte, um outro aspecto importante seria a questão da limitação da discricionariedade por outras normas que não sejam aquelas atributivas da mesma. Além das normas de competência e das normas de conduta, existem outras ““normas que aparecem a regular o exercício da discricionariedade em causa e que, de alguma forma, lhe estabelecem limitações, quer apontando para uma determinada alternativa, quer diminuindo ou afastando algumas das que aí estão presentes””[101]. Este é o caso, por exemplo, das normas convergentes que ““são as normas do ordenamento que, de acordo com a especificidade de um exercício de discricionariedade, determinam os termos desse exercício, mesmo que só o diminuam””[102].

Contudo, não se pode dizer que as normas convergentes são as únicas que regulam a discricionariedade: ““apesar de serem as mais relevantes, dado que são as que se apresentam como limitativas da discricionariedade de acordo com cada um dos seus exercícios específicos””[103], existem também as ““normas reguladoras em sentido estrito que se caracterizam por, ao contrário do que ocorre com as normas convergentes, entrarem num conflito com a própria norma atributiva de discricionariedade, passível de resolução por normas de prevalência””[104]. Estas últimas acabam por corresponder à uma limitação “permanente” à norma que atribui discricionariedade,

“dado que resulta de uma concorrência de conflito com essa norma relativa às estruturas normativas e que, por se encontrarem sob o domínio de aplicabilidade de normas de prevalência, são imediatamente tidas como prevalecentes perante a norma que atribui discricionariedade: com essa prevalência, da norma reguladora stricto sensu resulta uma limitação da discricionariedade com efeitos em todos os casos nela considerados em termos abstratos”[105].

Neste cenário, acreditamos que os limites à discricionariedade são definidos pelas normas que a envolvem, isto é, pelas normas que regulam a mesma. Não se pode falar em discricionariedade sem falar dos limites que à esta se relacionam, mesmo porque a autonomia advinda da discricionariedade jamais será total. 

Além disso, há que se considerar o que fora dito sobre a mudança no pensamento ligado à realização da atividade administrativa. De fato, o princípio da legalidade já não é visto como o fora em tempos atrás. Agora, não somente os interesses da administração serão levados em conta, mas também, dependendo do caso, certos interesses dos cidadãos.

De acordo com o artigo 266º, nº 2º da Constituição tem-se que: ““os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à lei e devem atuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa fé””. Ou ainda o capítulo II da parte I do Código de Procedimento Administrativo elenca uma série de princípios que deverão ser tidos em consideração pela administração.

O fato, então, é que a lei não deve ser levada em conta, separadamente, visto que vários princípios também deverão ser tidos em consideração quando da atuação administrativa.

3) Princípio da Proporcionalidade:

3.1) Aspectos iniciais:

Em uma ordem jurídica não se pode visualizar somente regras[106]. Existem normas que são regras e normas que são princípios[107].

As regras seriam aquelas que se caracterizam por ““ter uma estrutura lógico-deôntica constituída pela descrição de uma hipótese fática e a previsão da consequência jurídica da sua ocorrência””[108].

Os princípios ““não oferecem semelhante tratamento de situações jurídicas, mas sim a prescrição de um valor que, por esse meio, adquire validade jurídica objetiva, ou seja, em uma palavra, positividade””[109]. Ao contrário das regras, os princípios não ““determinam as consequências normativas de forma direta””[110].

Nos casos mais difíceis, os princípios são chamados a atuar, sendo que uma das suas características principais, que os mantêm diferenciados das regras jurídicas, é a sua ““abstração, na medida em que não se reportam, ainda que hipoteticamente, à nenhuma espécie de situação fática, que dê suporte à incidência de norma jurídica””[111]. A ordem jurídica seria, então, um conjunto de regras e princípios[112].

Quanto à diferenciação entre regras e princípios pode-se utilizar a questão de conflito. No caso de um conflito entre regras, isto é, duas regras que realizam disposições diversas sobre a mesma situação de fato, existirá um excesso normativo, devendo uma delas ser afastada imediatamente do ordenamento[113]. As regras correspondem à ordem do ““all or nothing””, ou seja, ou a regra será considerada válida, sendo sua ““resposta aceita””, ou então esta será inválida, não havendo qualquer contributo para a ““decisão””[114]. Isso porque um conflito entre regras representa uma ““antinomia”” que somente pode ser resolvida com a ““perda da validade de uma das regras em conflito””, para dar lugar a que a outra regra, considerada “correta”, seja aplicada[115].

No caso dos princípios, tal situação não ocorreria desta forma, na medida em que eles não se destinam a regular situações de fato específicas. Nos casos difíceis estes serão utilizados como forma de solucionar os problemas daquele caso concreto, mas se manterão intactos em sua validade, ou seja, ““um princípio aplicado a um determinado caso, se não prevalecer, nada obsta a que amanhã, noutras circunstâncias, volte ele a ser utilizado, e já então de maneira decisiva””[116]. Somente serão escolhidos uns em detrimento de outros, ficando diminuída, para aquele caso, sua eficácia[117]. Isso significa que, em conflito, prevalecerá o princípio considerado, para dirimir a questão que permeia tal caso, como sendo o de ““maior peso””[118].

Levando-se em consideração o princípio da proporcionalidade dentro da ordem jurídica portuguesa, segundo o professor Jorge Reis Novais, foi a partir da revisão de 1982 que o princípio teria sido acolhido no ordenamento português constitucional, quando se estabeleceu no artigo 18º, nº 2º da Constituição: ““devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos (na versão original da Constituição, o princípio fora já acolhido, no artigo 272º, enquanto limite das medidas de polícia)””[119].

Há que se ressaltar, também, o acolhimento expresso no artigo 19º, nº 4º da Constituição, que trata dos estados de sítio e de emergência, devendo o princípio ser levado em consideração, nestes casos[120]. E também no artigo 266º, nº 2º da Constituição, sendo um dos princípios a serem tidos em consideração quando da atividade administrativa[121].

No caso da legislação ordinária, o princípio fora acolhido no Código de Procedimento Administrativo, em seu artigo 5º, nº 2º, sendo o mesmo baliza com relação à decisões que possam afetar ““direitos subjetivos ou interesses legalmente protegidos dos particulares””[122].

Segundo Luís Filipe Colaço Antunes a partir da Constituição de 1976 o princípio da legalidade já não pode ser levado em conta, separadamente. O princípio da proporcionalidade, dentre outros (artigo 266, nº 2º da Constituição de 1976), vieram trazer um sentido de ““o direito não se reconduz apenas à lei””[123].

Agora, a administração, dentro da atividade discricionária, não pode ““ignorar a relevância e a tutela jurídica dos direitos e dos interesses legalmente protegidos dos cidadãos””[124]. Seria este ““o sentido proporcionalístico da função administrativa””, significando que, agora, o interesse público não é o único que será levado em conta dentro da atividade administrativa[125]; outros interesses também serão ““chamados a participar no procedimento administrativo””[126].

Para o que nos interessa, não há como se manter, com relação ao exercício da função administrativa, apenas a obrigação de cumprimento à lei, pura e simplesmente. Os princípios foram adquirindo relevância dentro da ordem jurídica, tanto no que diz respeito à possibilidade de serem utilizados em situações de conflito, como sendo tidos como limites à atuação estatal.

Atualmente, a atividade administrativa não tem somente como incumbência o cumprimento à lei. Seu papel passa, também, pela consideração de diversos bens, interesses ou ainda, valores que poderão ou deverão fazer parte desta atividade.  

3.2) Compreensão do princípio:

3.2.1) Pressupostos:

Com relação à aplicação do princípio da proporcionalidade, alguns aspectos devem ser tidos em consideração. Primeiramente, deve-se considerar que o ““autor goze de uma margem de escolha””[127]. 

Para tanto, é necessário ter em mente que o princípio é utilizado como forma de estabelecer como sendo válidos ou não atos que ““criem”” e apliquem ““direito”” à determinado bem ou interesse, gerando uma restrição à tal bem ou interesse[128]. Caso exista apenas ““criação”” ou ““aplicação”” do direito, não há que se falar em utilização do princípio da proporcionalidade[129].

Como o princípio mede a adequação e a necessidade de uma medida que tem a função de atingir determinado objetivo, não se pode falar em aplicação do princípio caso não haja um objetivo ““imediato”” passível de identificação[130]. Por exemplo, um ato que surja sem definir um fim, quando tal seja determinado obrigatoriamente, por dever de respeito ao princípio da proporcionalidade, será considerado ““inválido””, não por violar diretamente o princípio, mas por não cumprir um dos “pressupostos de aplicação deste”, qual seja, definir um objetivo[131].

Quanto ao objetivo do ato, este deverá ser válido, no sentido de ser permitido pelo direito. Senão, não poderá ser submetido ao princípio da proporcionalidade. Além da validade do objetivo, para que o princípio seja aplicado, é necessário que a lei assim determine ou que, ao menos, ““não a exclua””[132].

Com relação aos ““pressupostos”” de aplicação do princípio, ou seja, à necessidade de existir restrição à bem ou interesse ou, ainda, objetivo imediato e válido, estes somente poderão ser levados em conta tendo em vista atuação concreta da administração. 

De qualquer forma, tratamos da aplicação do princípio de forma abstrata, isto é, não haverá abordagem à casos concretos em virtude de considerarmos a atividade administrativa discricionária de forma geral.

Com relação à necessidade de que a lei determine a aplicação do princípio ou que não a exclua, é notório que a Constituição Portuguesa e o Código de Procedimento Administrativo determinam que a administração reserve respeito ao princípio da proporcionalidade. Isso significa que a atuação administrativa discricionária não poderá se dar sem que o referido princípio seja levado em conta.

Aliás, há quem traduza tal obrigação administrativa. Segundo o professor Vitalino Canas a proporcionalidade seria um princípio geral de direito, responsável pela conformação dos atos do Estado e até de entidades privadas, de forma que limitar ““bens, interesses ou valores”” somente pode se dar de forma idônea e necessária para atingir os fins determinados para cada ato e, também, deverá ser tolerável quando ““confrontada com esses fins””[133].

O professor Diogo Freitas do Amaral, por sua vez, ressalta que a ““proporcionalidade é o princípio segundo o qual a limitação de bens ou interesses por atos dos poderes públicos deve ser adequada e necessária aos fins concretos que tais atos prosseguem, bem como tolerável quando confrontada com aqueles fins””[134].

Em citação do professor Marcelo Caetano salienta-se que ““tem de existir proporcionalidade entre os males a evitar e os meios a empregar para a sua prevenção””[135].

De fato, o princípio da proporcionalidade traduzido, por grande parte da doutrina, por alguns elementos que constituiriam seus ditames, revela ser coerente parâmetro a que está submetida a administração.

Para o que nos interessa, visando uma correta compreensão do princípio da proporcionalidade é de suma importância estabelecer quais seriam seus elementos componentes, na tentativa de apuramento de suas particularidades. Embora possa haver algumas diferenças terminológicas, o fato é que os três elementos do princípio adquiriram certa ““estabilidade””[136]. São eles, idoneidade, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito[137].     

3.2.2) Idoneidade:

Tratando-se da idoneidade, o professor Vitalino Canas trás o significado de que avaliar a idoneidade de um meio para se atingir um fim se dá de forma ““empírica””, realizando uma ““apreciação basicamente qualitativa””[138]. Afasta-se, daqui, ““aspectos valorativos”” ou de ““ponderação de bens”” e quanto à aspectos ““quantitativos””, estes se mostram ““residuais”” comparados aos ““qualitativos””[139].

O que se busca na idoneidade, segundo o autor, é a detecção de uma relação de ““causa e efeito”” entre o meio, de um lado, e o fim, de outro, no sentido de perceber se o meio é ou não capaz de conduzir ao fim[140]. Isso significa que discutir questões ligadas à causa, tais como ““grau de eficiência””, ou outras, estão fora do âmbito do princípio da proporcionalidade[141].

Há quem relacione, de acordo com o autor, o apuramento da idoneidade à aspectos quantitativos. Isso quer dizer que deveriam ser alcançados com a medida resultados perfeitos[142]. Porém, como se objetiva na idoneidade evitar o ““excesso”” e não o ““defeito””, no sentido de que uma medida é idônea quando por seu intermédio se consegue chegar ao fim pretendido, não há que se procurar uma maior ““intensidade”” para o ato[143]. Esta intensidade somente se mostrará relevante caso a medida adotada se mostre totalmente ““inoperativa”” para se chegar ao fim[144].

Para o professor Luíz Filipe Colaço Antunes a atuação da administração, seja através de ““um ato, um comportamento material ou mesmo a inatividade””, será proporcional caso seja ““adequada à prossecução do fim a atingir””[145]. É a análise da relação de adequação entre o meio escolhido (pela administração) e o fim (definido na lei)[146]. Mas, tal meio deverá ser o melhor para atingir determinado fim e não, simplesmente, qualquer meio que seja apto para tal[147].

Willis Santiago Guerra Filho diz que o meio escolhido pela administração deverá se prestar ao fim pretendido[148].

Diogo Freitas do Amaral revela apenas que na adequação o meio escolhido deverá ser ajustado ao fim que se quer atingir[149].

Gomes Canotilho ressalta que na adequação, estabelece-se que a opção feita como meio de se chegar ao fim, deverá ser escolhida apropriadamente à obtenção deste[150].

Marcelo Rebelo de Sousa acrescenta que o primeiro elemento do princípio determina que o meio para se atingir o fim deve ser apto para tal[151].

Diante do exposto, acreditamos que a idoneidade revela, basicamente, que a administração deverá optar pelo meio que possa gerar, ao fim daquele processo de escolha, o resultado constante da lei, como salientado por parte dos autores acima referidos.

Concordamos com o professor Vitalino Canas quando sustenta que avaliar outros aspectos que não sejam a aptidão do meio para se chegar ao fim, no sentido de que aquela opção conduz àquele resultado, é algo que deverá ser afastado. O princípio da proporcionalidade fora revelado através de três elementos que estabelecem fases próprias, isto é, em cada elemento se deverá levar em consideração certos aspectos. Caso sejam considerados vários aspectos, desde logo, na idoneidade, além de possível obscurecimento do que, realmente, se deverá ter em conta nesta fase e nas posteriores, pode-se conduzir à inutilidade do princípio.

Contudo, não concordamos com o que fora referido pelo professor Luíz Filipe Colaço Antunes, no sentido de que o meio deverá ser o melhor para se chegar ao resultado, pelo fato de que se assim considerarmos, estaremos abrindo margem à subjetividade.

Dizer que uma opção administrativa deverá ser a melhor implica consideração e avaliação dos aspectos tidos como pertinentes por quem tem competência para realizar a opção pelo meio, ou seja, a administração. Apreciações deste tipo não contribuem em nada, pelo contrário, fazem com que haja obscurecimento do que poderia vir a ser considerado um meio apto.

A administração, através da discricionariedade, recebe certa margem de liberdade para que possa agir, sempre, de acordo com o que determina a lei. Tendo isso em conta, as opções feitas pela administração não podem ser consideradas melhores ou não, pelo fato de que tal tipo de apreciação nem deve fazer parte deste contexto de escolha. A opção pelo meio deverá estar ligada à possibilidade deste alcançar aquele fim pretendido.

Além disso, avaliações do que seja melhor ou pior, caso fossem levadas em conta, abririam margem a que, posteriormente, os tribunais pudessem se valer do argumento de que a administração não fizera a melhor opção com o intuito, na verdade, de modificar a decisão tomada pela mesma. Tal revelaria ser uma intromissão que não pode ser permitida, afinal, a liberdade discricionária a ser exercida pela administração consta da lei e não pode ser afastada, pura e simplesmente, por substituição daquilo que os tribunais acreditam ser o melhor.

3.2.3) Necessidade:

Quanto ao segundo elemento, a necessidade, Vitalino Canas diz que surge a idéia de ““comparação”” entre uma medida idônea para se atingir o fim pretendido e outras medidas alternativas, também idôneas[152]. Isso significa que como ““pressuposto”” da necessidade está a verificação da idoneidade das medidas alternativas que serão relacionadas à medida previamente escolhida[153]. O que se busca, afinal, na necessidade, é apurar a lesividade da medida[154]. Para tanto, deverão ser levados em consideração elementos diversos, ““quantitativos, qualitativos”” e até ““instrumentos de ponderação””, o que nos leva a verificar que, por vezes, se deverá realizar ““operações metodicamente complexas””[155].

Há quem diga, de acordo com o autor que, na necessidade, se deveria apurar, concretamente, além da lesividade da medida, da sua eficácia. Mas, contra tal argumento está o fato de que se assim fosse, seria inutilizado o elemento da necessidade, uma vez que, normalmente, medidas mais lesivas conferem resultados mais eficazes[156].

Acrescenta o autor que, para se fazer uma opção entre uma ou outra alternativa, depende-se do contexto concreto em que se coloca o problema, não sendo necessário dar uma resposta ““uniformizadora ou redutora””[157].

Luíz Filipe Colaço Antunes diz com relação ao segundo elemento que, um meio deverá ser eleito pela administração na medida em que revele ser, relativamente à outros meios, o mais ““eficaz”” para realizar o fim almejado na lei e que, também, seja o que em menor grau irá prejudicar ““as posições jurídicas subjetivas dos particulares””[158]. Tal dimensão deverá ser tida em conta pelos seus dois lados: o primeiro, relacionado aos ““sujeitos atingidos pela medida da Administração”” e o segundo dirigido à ““melhor realização possível do interesse público””[159].

Willis Santiago revela quanto ao segundo elemento a obrigação de optar pelo meio que seja o mais ““eficaz”” e o ““menos danoso””[160].

Diogo Freitas do Amaral diz que, na necessidade, para além da medida adotada dever ser idônea, esta deverá ser a que menos irá lesar ““direitos e interesses dos particulares””[161].

Gomes Canotilho ressalta que o segundo elemento coloca a obrigação de se procurar o meio menos lesivo para o ““cidadão””[162].

Marcelo Rebelo de Sousa acrescenta que, quanto ao segundo elemento, se deve apenas privilegiar condutas que irão realizar o fim prosseguido, devendo-se buscar a que em menor grau irá lesar os interesses envolvidos[163].

Diante do que fora exposto, verificamos que, parte dos autores referidos, se posicionam no sentido de que um meio necessário é aquele que em menor grau lese os interesses dos cidadãos. Outros, por sua vez, acreditam ser exigível, também, apreciações quanto à eficácia do meio.

Levando-se em consideração a lesividade, concordamos com o professor Vitalino Canas quando acredita que o apuramento da mesma se dá na necessidade. Acreditamos ser coerente a idéia de que a administração deverá escolher um meio apto (é o que determina a adequação) e depois, precisará o confrontar com outros meios que também sejam aptos para gerar determinado resultado (é o que estabelece-se na necessidade).

Dessa forma, é possível com algum esforço, através de outros aspectos, como os citados pelo autor, qualitativos, quantitativos, etc., conseguir optar por aquele meio que, de forma menos intensa ou mais sensível, irá acarretar lesividade. Uma coisa é dizer que uma medida que afete o direito de propriedade de uma certa quantidade de pessoas é mais lesiva do que uma medida que afete menos quantidade de pessoas. Outra é dizer que uma medida que afete o direito de propriedade de quinze pessoas é mais lesiva do que uma outra medida que afete o mesmo número de pessoas. É claro que as operações que, muitas vezes, precisarão de ser realizadas na necessidade, assim como enfatiza Vitalino Canas, não serão simples e, por vezes, poderá ser preciso ponderar.

Quanto ao apuramento da eficácia do meio, juntamente com a lesividade, adotamos posição do professor Vitalino Canas quando revela que, contra o argumento de que se deve apurar da eficácia do meio está o fato de que, normalmente, os meios que mais conferem eficácia são aqueles que lesam em maior grau.

Isso significa que, caso se levasse em conta o apuramento da eficácia em contraposição à lesividade, se poderia inutilizar o princípio. A necessidade implicará a realização de apreciações complexas em que serão tidos em conta vários aspectos complexos, o que faz com que não seja coerente incluir mais algum aspecto, que pode, afinal, inviabilizar a utilização do princípio.

3.2.4) Proporcionalidade em sentido estrito:

 Tendo, por base, o último elemento do princípio, segundo o professor Vitalino Canas, na proporcionalidade em sentido estrito o que se busca é averiguar do ““sacrifício””, ou seja, analisar a medida restritiva em confronto com os eventuais ““bens, interesses ou valores sacrificados por esse ato””[164]. Apesar de poder ter sido realizada a ponderação entre o que fora sacrificado pelo ato já na necessidade, é na proporcionalidade em sentido estrito que tal se mostra evidente, na medida em que, aqui, o objetivo é ponderar ““numa perspectiva essencialmente concreta””[165].

Luíz Filipe Colaço Antunes diz que a proporcionalidade em sentido estrito, pode ser caracterizada como sendo o ““controle do calibre ou intensidade do poder administrativo discricionário susceptível de ofender e atingir direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos””[166]. O que se pretende ponderar não é o ““fim público””, mas sim,

“o meio que fora escolhido pela administração ou a relação – ponderação do meio com o fim, sendo certo que o interesse público primário deverá ser tanto mais pregnante quanto maior é a incisividade com que se atingem direitos ou interesses dos particulares dignos da máxima tutela”[167].

Willis Santiago Guerra Filho revela que o terceiro elemento determina que as ““desvantagens para o interesse das pessoas”” sejam inferiores às ““vantagens””[168].

Diogo Freitas do Amaral ressalta que a proporcionalidade em sentido estrito significa que os ““benefícios”” que, supostamente, advirão com a adoção de tal medida deverão ser superiores aos ““custos”” que esta irá acarretar[169].

Gomes Canotilho revela que ““o resultado obtido com a intervenção”” tem que ser ““proporcional à carga coativa da mesma””[170].

Marcelo Rebelo de Sousa acrescenta que o último elemento se liga ao fato de que os ““benefícios”” deverão ser superiores aos ““custos””[171].

Consideramos, a partir do que fora referido pela doutrina, que a proporcionalidade em sentido estrito se mostra de suma importância para possibilitar que se concretize a análise das restrições impostas. Revelam os autores a necessidade de ponderar vantagens e desvantagens, sacrifícios ou benefícios.

Avançamos no sentido de considerar coerente a consideração do professor Vitalino Canas quando aproxima as circunstâncias do caso concreto à proporcionalidade em sentido estrito. De fato, a análise de um caso concreto auxiliará na tentativa de se obter possíveis resultados em virtude de opções da administração.

Além disso, deve-se considerar a proporcionalidade em sentido estrito sob a perspectiva da administração, isto é, considerar tal elemento como instrumento a ser utilizado no intuito de se poder alcançar os possíveis resultados advindos em função da escolha de determinada medida pela administração, quando confrontados com o que, eventualmente, está sendo sacrificado.      

4) Conclusões:

1. A discricionariedade existe porque a lei a confere. Este deverá ser o ponto de partida para se compreender de forma correta a discricionariedade. Considerando que existe uma lei que confere certa “liberdade” à administração para realizar sua função administrativa, tal “liberdade” se encontra estabelecida e vinculada à lei que a confere e à outras normas que irão intervir neste cenário, dependendo do caso. Isso significa que tal margem de “liberdade” concedida à administração sofrerá, muitas vezes, influências de normas que à esta se encontram relacionadas.

2. Os “conceitos indeterminados” ou “enunciados com incertezas de linguagem” são de suma importância para permitir uma compreensão adequada da discricionariedade. Nossa tendência é considerar discricionariedade e os “enunciados com incertezas de linguagem” como figuras distintas devido à suas peculiaridades. A discricionariedade é a concessão de certa “liberdade” que advêm da lei. Já dos “enunciados com incertezas de linguagem” não se pode dizer o mesmo. Estes, na verdade, são anteriores à determinação normativa, mas o fato é que, apesar disso, muitas vezes se atribuirá discricionariedade por intermédio destes.

3. Para se analisar os limites relativos à discricionariedade é de suma importância dar enfoque às normas que a conferem e que a regulam. Além disso, a Constituição Portuguesa e o Código de Procedimento Administrativo estabelecem, expressamente, que a administração, no exercício das suas funções, deverá ter por base, isto é, deverá respeitar o que determina o princípio da proporcionalidade. A partir daí, não se pode falar em discricionariedade, ou seja, em possibilidade de certa “liberdade” conferida por lei desvinculada da obrigatoriedade do seguimento ao referido princípio. 

4. Tomando o princípio sob a perspectiva da administração, ou melhor, do que a administração deverá ter em conta no exercício de suas funções administrativas discricionárias, tem-se que qualquer decisão administrativa, neste âmbito, não poderá deixar de lado os três elementos que compõem o princípio da proporcionalidade, quais sejam: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. Cada um à sua maneira, ou melhor, se relacionando e primando pela análise e consideração de certos aspectos, acabam por auxiliar a administração na busca por uma decisão “proporcional” (no sentido do que exige o princípio) e, mais do que isso, acabam por estabelecer os caminhos que a administração deverá percorrer em virtude da exigência de utilização do princípio. É claro que, muitas vezes, dependendo dos aspectos a ponderar existirão, para a administração, dificuldades em realizar opções a partir do que determina o princípio, mesmo porque este não pode ser visto e encarado como uma fórmula mágica para ser preenchida pela administração, visando a obtenção de uma decisão perfeita. Não se pode esquecer de que o princípio deve ser seguido pela administração na busca por uma decisão “proporcional” (no sentido acima referido), o que não pode significar que seja utilizado como parâmetro de controle pelos tribunais para inviabilizar a atividade administrativa discricionária, com a substituição da decisão administrativa sob o argumento de desproporcionalidade. De fato, os elementos que compõem o princípio da proporcionalidade limitam a atividade administrativa discricionária, no sentido de prescreverem certos trajetos e direções que tal ente deverá ter em conta no exercício desta atividade. Contudo, o princípio da proporcionalidade não indicará caminhos precisos e exatos a que a administração estará vinculada. Apenas se consegue através dos elementos do princípio alcançar critérios de procedimento, isto é, o princípio aponta direções e parâmetros a seguir e não resultados prontos a que a administração deva se valer nas suas decisões ou, ainda, que os tribunais possam utilizar como forma de controle da atividade administrativa discricionária.
     

Informações Sobre o Autor

Karina Almeida do Amaral

Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC Minas). Mestranda em Ciências Jurídico-Políticas pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa – Portugal