Prescrição no âmbito das ações de ressarcimento ao erário

Resumo: O presente artigo científico objetiva abordar a tese da prescritibilidade ou imprescritibilidade das ações de ressarcimentos por danos ao erário, expondo os entendimentos da doutrina acerca do tema, bem como a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, do entendimento do Tribunal de Contas da União, para ao final defender a tese da imprescritibilidade, com base numa interpretação sistemática do ordenamento jurídico, notadamente à luz da vigente Constituição Federal, invocando outros argumentos e aspectos que não os tradicionalmente abordados pela doutrina e jurisprudência para justificar a tese da imprescritibilidade de quaisquer ações de ressarcimento ao erário.

Palavras-chave: Ressarcimento. Erário. Danos. Prescritibilidade. Imprescritibilidade.

Sumário: Introdução. 1. Prescrição no âmbito das ações de ressarcimento ao erário. 1.1. Imprescritibilidade de quaisquer ações de ressarcimento. 1.2. Prescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário. 1.3. Imprescritibilidade apenas das ações de ressarcimento concernentes a danos ao erário decorrentes de ilícito penal e/ou ato de improbidade administrativa. 1.4. Imprescritibilidade somente quando os danos decorrem diretamente da conduta do agente público. Conclusão. Referências.

Introdução

Prescrição, de forma sucinta, pode ser conceituada como a perda do direito de ação por não ter sido exercido no tempo legalmente previsto para tanto, ou seja, fulmina-se a exigibilidade de certo direito material. Cuida-se de matéria de ordem pública, cujo fundamento é a segurança jurídica no âmbito das relações jurídicas das mais diversas naturezas, podendo ser reconhecida de ofício pelo juiz, com fulcro no art. 219, § 5º, do Código de Processo Civil. Ensina a doutrina que a prescrição é um instituto próprio das ações de natureza condenatória.

Nesse contexto, as ações de ressarcimento, sendo espécie do gênero ações condenatórias, também se submetem à prescrição. Todavia, surge enorme controvérsia jurisprudencial e doutrinária acerca da incidência ou não da prescrição em se tratando de ações de ressarcimento ao erário, uns defendo que as ações que buscam recompor o prejuízo econômico-financeiro causado ao patrimônio público são imprescritíveis, outros defendo sua prescritibilidade.

É justamente sobre essa controvérsia que será elaborado o presente artigo, abordando os principais entendimentos doutrinários e jurisprudenciais a respeito do tema em epígrafe, o qual é de inegável relevância, bem como ressaltar o entendimento que soa mais adequado à luz de uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico.

Impende ressaltar, desde logo, que embora tecnicamente a doutrina distingua erário de patrimônio público, sendo o primeiro o patrimônio público estritamente sob o aspecto econômico-financeiro, já o segundo sendo todo e qualquer bem público, ainda que insuscetível de apreciação econômica, como, por exemplo, o meio ambiente, no presente trabalho tratamos como expressões sinônimas e no sentido amplo, abrangendo quaisquer bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico, turístico, paisagístico, arqueológico, palentológico, ecológico, ambiental e cultural, uma vez que, ainda que não tenha conteúdo econômico imediato, os danos causados podem ser quantificados economicamentes para fins de recomposição. Nessa senda, pode ser invocado, por analogia, a definição contida no §1º do art. 1º da Lei de Ação Popular, Lei nº 4.717/65.

Ademais, cumpre esclarecer que o Decreto-lei nº 20.910/32 regula a prescrição quinquenal das ações propostas contra o Poder Público, nada dispondo acerca das ações de ressarcimento, ajuizadas pelo Poder Público.

1. Prescrição no âmbito das ações de ressarcimento ao erário.

Ressarcir o erário é recompô-lo do prejuízo sofrido por conta da prática de algum ato ilícito por parte de um agente, sendo a ação de ressarcimento o meio processual adequado para tanto.

Nessa senda, dispõe o art. 37, § 5º, da Constituição Federal: “A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento” (grifo nosso).

O § 6º do dispostivo supra, por sua vez, também trata do direito de regresso, sem, contudo, se referir à prescrição: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

À luz da Constituição e da legislação infraconstitucional pertinente, doutrina e jurisprudência extraem três entendimentos principais a respeito do tema, a saber: I) quaisquer ações de ressarcimento ao erário são imprescritíveis; II) não há previsão constitucional de imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário; e III) apenas as ações concernentes a danos ao erário decorrentes de ilícito penal ou ato de improbidade administrativa não prescrevem.

1.1. Imprescritibilidade de quaisquer ações de ressarcimento.

Na doutrina, José dos Santos Carvalho Filho, adotando a tese da ampla imprescritbilidade das ações de ressarcimento de danos ao Patrimônio Público, expõe o seguinte:

“De início, deve-se registrar não atinge o direito das pessoas públicas (erário) de reivindicar o ressarcimento de danos que lhe foram causados por seus agentes. A ação, nessas hipóteses, é imprescritível, como enuncia o art. 37, § 5º, da CF. Conquanto a imprescritibilidade seja objeto de intensas críticas, em função da permanente instabilidade das relações jurídicas, justifica-se sua adoção quando se trata de recompor o erário, relevante componente do patrimônio público e tesouro da própria sociedade[1]”.

Esse é o entendimento majoritário na doutrina, defendido, dentre outros, por José Afonso da Silva; Maria Sylvia Zanella di Pietro; Celso Antônio Bandeira de Mello; Sérgio Monteiro Medeiros; Wallace Paiva Martins Júnior; Marcelo Figueiredo; José Adércio Leite Sampaio; José Jairo Gomes; Edilson Pereira Nobre Júnior; Waldo Fazzio Júnior; Diógens Gasparini; Celso Bastos; Alexandre de Moraes; Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves; e Fábio Medina Osório[2]. A maioria destes autores sustenta a tese da imprescritibilidade pelo simples fato de ser uma ressalva prevista constitucionalmente e, por isso, deve ser respeitada.

Outrossim, é o entendimento predominante na jurisprudência do Pretório Excelso:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. DANO AO ERÁRIO. ARTIGO 37, §5º, DA CF. IMPRESCRITIBILIDADE. PRECEDENTES. PRETENSÃO DE REJULGAMENTO DA CAUSA PELO PLENÁRIO E ALEGAÇÃO DE NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE DANO CONCRETO PARA SE IMPOR A CONDENAÇÃO AO RESSARCIMENTO EM RAZÃO DO DANO CAUSADO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SUBMISSÃO DA MATÉRIA A REEXAME PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO, DETERMINANDO-SE O PROCESSAMENTO DO RECURSO OBSTADO NA ORIGEM. 1. O Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência assente no sentido da imprescritibilidade das ações de ressarcimentos de danos ao erário. Precedentes: MS n.º 26210/DF, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, 10.10.2008; RE n.º 578.428/RS-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe 14.11.2011; RE n.º 646.741/RS-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 22.10.2012; AI n.º 712.435/SP-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 12.4.2012. 2. Agravo regimental. Pleito formalizado no sentido de submeter o tema a reexame do Plenário da Corte. Cabimento da pretensão, porquanto entendo relevante a questão jurídica e aceno com a necessidade de reapreciação da matéria pelo Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo regimental provido, determinando-se o processamento do recurso extraordinário obstado pelo Tribunal de origem.
(AI 819135 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 28/05/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-161 DIVULG 16-08-2013 PUBLIC 19-08-2013).

Na jurisprudência do STJ, também é o entendimento que atualmente prevalece:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Da leitura do art. 37, § 5º, da Constituição da República e do art. 23 da Lei 8.429/1992, infere-se que a prescrição quinquenal atinge os ilícitos administrativos e a punição contra os agentes públicos que lhe deram causa, deixando fora de sua incidência temporal as ações com vistas ao ressarcimento ao Erário, que, nos termos da jurisprudência desta Corte, são imprescritíveis. 2. Agravo regimental improvido. (grifou-se) (AgRg no AREsp 388.589/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/02/2014, DJe 17/02/2014).

Neste mesmo sentido, impende colacionar o entendimento do Tribunal de Contas da União: “As ações de ressarcimento movidas pelo Estado contra os agentes causadores de danos ao erário são imprescritíveis” (Súmula 282 do TCU).

Portanto, constata-se que a doutrina e jurisprudência majoritárias entendem que a pretensão da Administração Pública de reivindicar o ressarcimento dos danos causados ao erário é imprescritível, podendo a respectiva ação de ressarcimento ser ajuizada a qualquer tempo. Para tanto, invocam os princípios da indisponibilidade do interesse público, da supremacia do interesse público sobre o particular, bem como a própria interpretação literal do disposto na parte final do § 5º do art. 37 da CF, o qual ressalva as ações de ressarcimento do estabelecimento legal dos prazos de prescrição.

1.2. Prescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário.

Em sentido oposto ao acima exposto, há entendimento minoritário sustentando que a pretensão de ressarcimento dos danos causados ao erário também se submete aos prazos legais de prescrição. Aduzem que a parte final do disposto no §5º do art. 37 da CF/88 estaria pendente de regulamentação, de sorte que inexistente, até então, imprescritibilidade, devendo ser aplicado o prazo prescricional máximo previsto no Código Civil.

Além do mais, sustentam que a tese da imprescritibilidade viola o princípio da segurança jurídica, que é uma garantia fundamental do cidadão, de sorte que a imprescritibilidade só poderia ser estabelecida expressa e taxativamente pela Constituição, a exemplo do estabelecido em relação ao racismo e à ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, incisos XLII E XLIV, da CF/88).

Compartilham do entendimento supra, Ada Pellegrini Grinover; Rita Andréa Rehem Almeida Tourinho; Clito Fornaciari Júnior; Elody Nassar; Marcelo Colombelli Mezzomo[3], dentre outros.

Nesse sentido, o próprio Superior Tribunal de Justiça possui precedente antigo:

“ADMINSTRATIVO. LEI DE IMPROBIDADE ADMINSTRATIVA. PRESCRIÇÃO. 1. A norma constante do art. 23 da Lei n. 8.429 regulamentou especificamente a primeira parte do §5º do art. 37 da Constituição Federal. À segunda parte, que diz respeito às ações de ressarcimento ao erário, por carecer de regulamentação, aplica-se a prescrição vintenária preceituada no Código Civil (art. 17 do C de 196)- REsp 601.961/MG, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJU de 21.08.07. (grifou-se) 2. Agravo regimental não provido.” (AgR no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 993.527 –SC, 2ª Turma, julgado em 19.08.2008).

1.3. Imprescritibilidade apenas das ações de ressarcimento concernentes a danos ao erário decorrentes de ilícito penal e/ou ato de improbidade administrativa.

O terceiro entendimento invoca fundamentos sólidos para defender que a imprescritibilidade diz respeito apenas à pretensão decorrente de danos oriundos de ilícito penal ou improbidade administrativa.

Um primeiro argumento é de que a reparação dos danos causados pelas infrações penais ou atos de improbidade administrativa não é uma sanção, mas sim um dever legalmente previsto, tanto na Legislação Penal e Processual Penal (art. 33, § 4º, e art. 91, inciso I, ambos do Código Penal; e art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal), como na Lei nº 8.429/92.

No âmbito da improbidade, esclarece-se que a Lei nº 8.429/92 ao estabelecer em seu art. 23 os prazos prescricionais para as sanções pela prática de ato de improbidade não está em descompasso com o referido art. 37, eis que o ressarcimento é um consectário legal e lógico do dano causado e, reitere-se, não uma verdadeira sanção, não se lhe aplicando, portanto, os prazos de prescrição nela previstos para as respectivas sanções.

Um segundo argumento, porém, ainda mais restritivo, é a posição topográfica do dispositivo que cuida da imprescritibilidade das ações de ressarcimento, qual seja, logo após o dispositivo que se refere às sanções por ato de improbidade, ressaltando, ainda, a excepcionalidade das hipóteses de imprescritibilidade, de sorte que tão somente a pretensão atinente aos danos decorrentes de improbidade administrativa estaria acobertada pela imprescritibilidade.

Nessa toada, expõe o i. Min. Teori Alvino Zavascki:

“(…) Se a prescritibilidade das ações e pretensões é a regra – pode-se até dizer, o princípio -, a imprescritibilidade é a exceção, e, por isso mesmo, a norma que a contempla deve ser interpretada restritivamente.

Nessa linha de entendimento, merece interpretação restritiva a excepcional hipótese de imprescritibilidade prevista no citado §5º do art. 37 da Constituição Federal. O alcance desse dispositivo deve ser buscado mediante a sua associação com o do parágrafo anterior, que trata das sanções por ato de improbidade administrativa. Ambos estão se referindo a um mesmo conjunto de bens e valores jurídicos, que são os da preservação da idoneidade da gestão pública e da penalização dos agentes administrativos ímprobos. Assim, ao ressalvar da prescritibilidade “as respectivas ações de ressarcimento”, o dispositivo constitucional certamente está se referindo não a qualquer ação, mas apenas às que busquem ressarcir danos decorrentes de atos de improbidade administrativa de que trata o § 4º do mesmo art. 37. Interpretação que não seja a estrita levaria a resultados incompatíveis com o sistema, como seria o de considerar imprescritíveis ações de ressarcimento fundadas em danos causados por seus agentes simples atos culposos”[4].

1.4. Imprescritibilidade somente quando os danos decorrem diretamente da conduta do agente público.

É de se notar, ainda, que há entendimento sustentando que as ações de ressarcimento de danos causados ao erário diretamente por agentes públicos seriam imprescritíveis, ao passo que em se tratando de danos causados por um agente público, dolosa ou culposamente, a um particular, pelos quais o Estado tenha respondido, a respectiva ação de ressarcimento contra o agente público prescreveria no prazo de 3 (três) anos, com fulcro no art. 206, § 3º, inciso V, do Código Civil[5].

Conclusão.

Inegável, destarte, a diversidade de entendimentos e de argumentos utilizados para enfrentar a problemática ora estudada. A despeito disso, cumpre consignar que recentemente foi admitido pelo Pretório Excelso Recurso Extraordinário (RE 669069/MG), sob a sistemática da repercussão geral, cujo objeto é a presente problemática, o que levará em breve a consolidação do tema no âmbito das decisões judiciais, haja vista o caráter vinculante para o ordenamento jurídico nacional dos julgados do Supremo Tribunal Federal, sob a referida sistemática, delineada no art. 543-B do Código de Processo Civil.

Enquanto isso não ocorre, cabe aos operadores do direito adotar a interpretação que confira a maior efetividade possível à Constituição e melhor tutele o patrimônio público, constantemente dilapidado, de modo a otimizar o atendimento das necessidades sociais.

Nessa toada, o entendimento pela imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário é o mais adequado. Isso porque, o §5º, do art. 37 da CF/88, ao tratar da imprescritibilidade das ações de ressarcimento não faz nenhuma restrição acerca da natureza do ilícito causador do dano, se civil, penal ou administrativo, e tampouco exige regulamentação ao ressalvar expressamente as ações de ressarcimento, sendo, portanto, em sua parte final uma norma de eficácia plena.

Ademais, soa equivocado o argumento de que seria imprescritível apenas as ações de ressarcimento ao erário relativas a danos decorrentes de atos de improbidade em razão da posição topográfica do citado § 5º, qual seja, logo após o § 4º, que trata dos atos de improbidade administrativa, uma vez que analisando os diversos parágrafos do art. 37, infere-se diversos temas distintos, mas todos dizendo respeito à Administração Pública. Logo, se for para interpretar por posição topográfica, deve-se levar em conta a imprescritibilidade das ações de ressarcimento de danos ao erário, num sentido amplo, considerando todos os danos decorrentes de quaisquer ilícitos contra a Administração Pública.

Nada obstante, numa hipótese de dúvida quanto ao que realmente quis dizer o dispositivo constitucional em comento, considerar-se-ia o princípio “in dubio pro societatis” e os princípios da máxima efetividade e da força normativa da Constituição, dada a relevância do erário para a viabilização de inúmeros direitos fundamentais e para o progresso social.

Também não se pode desconsiderar que a imprescritibilidade das ações de ressarcimento de danos causados ao erário impede o seu malbaratamento e dilapidação em razão de inércia ou ação intempestiva, dolosa ou culposamente, dos agentes públicos responsáveis por buscarem o ressarcimento, bem como por conta do próprio trâmite burocrático existente na máquina estatal e das mudanças tulmutuadas de gestores públicos. Portanto, tal entendimento também é uma forma de concretizar o princípio constitucional da eficiência, que passou a ser previsto expressamente no caput do art. 37 por força da Emenda Constitucional nº 19/98.

Dessa forma, pelo que se extrai do teor do §5º do art. 37 da CF/88 e tendo em vista o princípio da máxima efetividade das normas constitucionais, da supremacia e força normativa da constituição, da indisponibilidade do interesse público e da austeridade no trato do patrimônio público, a interpretação mais apropriada à efetiva e integral reparação dos danos ao patrimônio público é a de que toda e qualquer ação de ressarcimento por quaisquer danos causados ao erário é imprescritível, uma vez que a Constituição não estabeleceu restrição alguma na parte final do aludido dispositivo, seja em relação à natureza do ilícito cujos danos causados ensejariam pretensões imprescritíveis, seja quanto à exigência de lei regulamentando tal imprescritibilidade.

Uma interpretação restritiva do aludido dispositivo constitucional, expressamente amplo e destinado à integral tutela do erário, contraria, outrossim, os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, além dos princípios supramencionados, haja vista o relevante papel instrumental do patrimônio público para a implementação e concretização das políticas públicas previstas constitucionalmente, as quais são de fundamental importância para o gozo dos direitos fundamentais.

Por fim, com base no princípio da convivência ou harmonização das liberdades públicas, é legítimo que o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse particular mitigue o princípio da segurança jurídica em tais casos, haja vista sobressair o interesse da coletividade no ressarcimento dos danos causados ao erário, que certamente será beneficiada, não se tratando, portanto, de mero interesse secundário do Poder Público e sim de interesse primário. Ademais, nenhum direito fundamental é absoluto, o que permite a mitigação da segurança jurídica para assegurar a imprescritibilidade das ações de ressarcimento dos danos causados ao erário, por qualquer agente, servidor público ou não.