Aspectos legais do artigo 40 da Lei 8.987/95

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Resumo: O artigo científico aborda um estudo aprofundado do artigo 40º da Lei 8.987/95 que é uma lei nacional que diz respeito às normas gerais. É abordado uma divergência doutrinária acerca da natureza jurídica da permissão. O bem público, o mangue do conjunto Sol Nascente em Aracaju, as características principais do mangue. Conceito de serviço público, conceito e classificação de agente público e a responsabilidade do Estado.


Abstract: The scientific article discusses a comprehensive study of Article 40 of Law 8987/95 which is a national law with regard to general rules. It addressed a doctrinal disagreement about the nature of legal permission. The public good, the whole swamp of the Rising Sun in Aracaju, the main characteristics of the swamp. Concept of public service, concept and classification of public official and state responsibility.


Sumário: 1. Introdução. 2.- bem público: mangue do conjunto sol nascente. 3.- serviço público. 4. Agente público. 5. Responsabilidade do estado. 6. Conclusão. Referências.


1. INTRODUÇÃO


O presente artigo científico busca um entendimento acerca do art. 40º da lei 8.987/95. Essa lei é uma lei nacional no que diz respeito às normas gerais, que se aplicam a todos os entes federados. Tal circunstância, contudo, não os exime de aprovar sua própria lei, como dispõe o artigo 175 da CF (MEIRELLES, 1999). E no artigo 175, a execução dos serviços públicos na espécie de concessão e permissão, afirma que permissão está incluída na categoria de atos bilaterais da administração. Com o advento da lei 8.987/95, artigo 40º levou à doutrina brasileira a divergência acerca da natureza jurídica da permissão com isso, os delegados de serviços públicos discutem a nova situação jurídica quanto à precariedade e revogabilidade do ato administrativo. O contato de adesão que dispõe no artigo 40° da lei formaliza a permissão de serviço público. A precariedade apresenta-se pela possibilidade de alteração ou revogação da permissão sem o pagamento de indenização. Segundo alguns doutrinadores definem a permissão como ato administrativo unilateral, discricionários através do qual a administração pública delega ao particular a responsabilidade pela execução de um serviço, por sua conta e risco. O art. 40 aborda a permissão como ato administrativo unilateral, discricionário e precário através da qual a administração publica delega ao particular a responsabilidade pela execução de um serviço público por sua conta e risco.


Através da análise do art. 40º da lei 8.987/95 percebe-se que esta unilateralmente do ato cedeu lugar ao contrato de adesão, precedente sempre de licitação, assim:


“O artigo 40 da lei: A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto a precariedade e a revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente”.


Este contrato de adesão, portanto, formalizou a permissão de serviço público. A precariedade apresenta-se pela possibilidade de alteração ou revogação da permissão sem o pagamento de indenização.


O contrato administrativo, de permissão conceitualmente definido pela lei federal, destaca-se pelos atributos da unilateralidade, discricionariedade e precariedade, de modo que nessa modalidade de avença, confere-se ao poder público, unilateralmente, a faculdade de modificar as condições pactuadas ou mesmo revogar a permissão sem a possibilidade de oposição do permissionário. A característica da precariedade encontrava-se mais presente antes da CF/88. Hoje, as permissões já têm prazo estipulado, e a presença da precariedade já não existe como antes. Não há mais a diferença que existia entre a permissão e concessão. A permissão possui característica de um ato administrativo unilateral, precário e discricionário. Será formalizada a permissão através de contrato de adesão observando as normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive analisando a precariedade e revogabilidade do contrato pelo poder concedente. A permissão em muitos casos gera indenização, se a culpa estiver presente, a indenização deve ser paga ao permissionário, salvo nos casos de caso fortuito ou força maior. O permissionário sujeita-se a fiscalização da administração pública. A remuneração pelo serviço prestado é pago pelo usuário. Alguns Tribunais já vêm entendendo que as permissões mesmo por ato precário não podem ser extintas sem o prévio processo administrativo e sem que existam motivos de relevante interesse público superveniente. Contudo, em alguns casos ainda diz o STJ:


“ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO DE PERMISSÃO DE TRANSPORTE ALTERNATIVO. PODER PÚBLICO. REVOGAÇÃO UNILATERAL. POSSIBILIDADE. 1. Não se destina a Lei 8.112/90 a disciplinar as atividades prestadas pelo permissionário, agente ligado à administração pública por meio de contrato administrativo de permissão, cujos preceitos reguladores diferem-se daqueles adotados pelo Regime Jurídico Único (Lei n. 8.112/90). 2. O contrato administrativo de permissão, conceitualmente definido pela Lei Federal n. 8.987/95, destaca-se pelos atributos da unilateralidade, discricionariedade e precariedade; de modo que, nessa modalidade de avença, confere-se ao poder público, unilateralmente, a faculdade de modificar as condições pactuadas ou mesmo revogar a permissão sem a possibilidade de oposição do permissionário. 3. Recurso ordinário improvido.” (RMS 22903 / DF – RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2006/0221687-4, Segunda Turma, STJ, Relator: Ministro João Otávio de Noronha, Julgado em 22/05/2007).


 A precariedade apresenta-se pela possibilidade de alteração ou revogação da permissão sem o pagamento de indenização. Quanto à revogabilidade confere ao poder público revogar a permissão sem a possibilidade de oposição do permissionário. Como já foi discutida, a precariedade encontrava-se mais presente antes da CF/88, hoje as permissões já têm prazo estipulado, assim a presença da precariedade já não existe como antes.


2- BEM PÚBLICO: MANGUE DO CONJUNTO SOL NASCENTE


Bens públicos são todas as coisas imóveis, móveis, créditos, direitos e ações que pertençam a qualquer titulo, às entidades estatais, autárquicas, fundacionais e paraestatais.


Os manguezais são zonas úmidas representativas de zonas de elevada produtividade biológica, pois nelas se encontram representantes de todos os elos da cadeia alimentar. Devido ao acúmulo de material orgânico, característica importante desse ambiente, garante alimento e proteção para a reprodução de inúmeras espécies marinhas e terrestres. A proteção jurídica dos manguezais começa pelo destaque que a Constituição Federal dá à zona costeira. Por força do art. 225, § 4º da Carta Magna, a zona costeira é considerada “patrimônio nacional”.


O art. 3º, inciso X, da Resolução CONAMA 303/2002, considera o manguezal, qualquer que seja a sua extensão, como área de preservação permanente.


Mangue, para fins de identificação de sua titularidade, deve ser equiparado à várzea, tal com explicitado no Manual de Regularização Fundiária em terras da União, editado pela própria Secretaria do Patrimônio da União. Várzeas são áreas localizadas ao longo de rios com ciclos anuais, marcados por períodos de cheias e vazantes. São terrenos que, periodicamente, ficam alagados durante a enchente e descobertos com a vazante. Várzea é considerada como a própria calha do rio. Como a água é um bem público, assim é a área que ela ocupa, ainda que sazonalmente.


A Constituição prevê águas de domínio da União e dos estados. Pertencem à União os lagos, rios e quaisquer correntes de água que: estiverem em terrenos de seu domínio; banhem mais de um estado; sirvam de limites com outros países; estendam-se a território estrangeiro ou dele provenham.


Por sua vez, serão estaduais “as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União”, nos termos do art. 26, I, da Constituição Federal.


 Características principais do Mangue:


– Presença de caranguejos que buscam seus alimentos no mangue.


– As plantas possuem sementes compridas, finas e pontudas. Isto ocorre para facilitar a reprodução, pois quando caem no solo úmido, podem se fixar com mais facilidade.


– O cheiro do mangue é bem característico, em função da presença de áreas salobras (com presença de sal). 


 Classifica-se esse bem como um bem público de uso comum do povo, pois é um local aberto de utilização coletiva, onde as pessoas podem tomar banho de rio, caçar caranguejos, desde que respeitem o período de defeso da espécie estipulado pelo órgão ambiental competente e entre outros.


 O mangue do conjunto Sol Nascente pertence ao município de Aracaju, pois está localizado dentro de seus limites em sua totalidade, segundo o artigo 23, VI CF, além disso, o município também tem a responsabilidade sobre esse bem público, cabendo ao IBAMA fiscalizá-lo. Segundo o artigo 23, VI, CF diz que compete a União, Estados, DF, Municípios: Proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas. Porém, não é o que vem ocorrendo no mangue do conjunto Sol Nascente, pois estão sendo desrespeitados. As fotos abaixo mostram tal agressão.


3- SERVIÇO PÚBLICO


 São atividades administrativas voltada para satisfazer a coletividade em geral. O Estado assume de forma pertinente os seus deveres e prestado sob um regime de Direito Público (MELLO, 2005, 628p).


 Segundo Meirelles (2003; 319p) é todo aquele prestado pela administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniência do Estado.


 Para Di Pietro (2005,99p) é toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente as necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público.


Compete ao município legislar sobre o meio ambiente, sobre a saúde, assistência publica, preservar florestas.


 Tipo de Serviço Público: Cabe ao Poder público fiscalizar por meio de entidades como o IBAMA, por exemplo, onde visa preservar, restaurar as espécies, ecossistemas, flora. Tornando o meio ambiente ecologicamente equilibrado na forma da lei. Antes de qualquer atividade de obra pública que cause degradação ao meio ambiente de forma significativa deve-se fazer um estudo prévio de impacto ambiental. Além dos estudos prévios, o poder público deve também promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e conscientizar a população para preservação do meio ambiente. Em suma, a importância desse serviço reflete-se na manutenção desse bioma mangue. Como citado anteriormente o mangue traz inúmeros benefícios para a coletividade, entre eles destacamos: Berço para inúmeras espécies de peixes sejam elas marinhas, fluviais e terrestres que servem de alimento para diversos estratos sociais.


4- AGENTE PÚBLICO


 Para Meirelles (2008, 417p) abrange grande massa de prestadores de serviços a administração e a ela vinculados por relação profissionais, em razões das investiduras em cargos e funções, a titulo de emprego e com retribuição pecuniária.


 Para Di Pietro (2005, 443p) é toda pessoa física que presta serviços ao Estado e as pessoas jurídicas da administração indireta.


 Para Melo (2002, 229p) são os sujeitos que servem ao poder público como instrumento expressivos de sua vontade ou ação ainda quando o façam apenas ocasialmente.


 Classifica em quatro espécies: Agentes Públicos, Servidores Públicos em sentido estrito ou estatuário, empregados públicos e os contratados por tempo determinado (Meirelles, 2008, 420p).


 A categoria de agente público envolvido no caso prático é o servidor público que é denominado por agente administrativo, pois desempenham diversas funções administrativas do Estado. Os agentes vinculam ao Estado por uma relação permanente de trabalho e recebem a cada período do mesmo. A exemplo o IBAMA, ADEMA, EMSURB que atuam nas regiões de mangues fiscalizando e limpando a área preservada, protegendo a fauna e a flora na forma da lei.


5- RESPONSABILIDADE DO ESTADO


 Para Di Pietro (2001, p.527) a responsabilidade do Estado corresponde a obrigação de reparar o danos causados em decorrência de comportamento comissivos e omissivos, materiais ou jurídicos, lícitos ou ilícitos, imputáveis aos agentes públicos.


 Já Mello (2003, p.348) é uma obrigação que lhe incumbe reparar economicamente os danos lesivos à esfera juridicamente garantida de outrem e que lhe sejam imputáveis em decorrência de comportamento unilateral, lícitos ou ilícitos, materiais ou jurídicos.


 Para Meirelles (1998, p.583) é imposição à fazenda pública a obrigação de compor o dano causado a terceiro por agente público no desempenho de sua função.


6- CONCLUSÃO


 Conclui-se que, se partir da conceituação doutrinária do contrato de adesão e do instituto da permissão, poderia apontar uma contradição, pois se trata de contrato mesmo de adesão, é um ato jurídico bilateral, ao que a permissão é um ato jurídico unilateral, precário e passível de revogação a qualquer tempo, sem direito a indenização.


O legislador no art. 40 da lei fez menção ao qualitativo “de adesão”, partindo do termo contrato empregado pelo legislador, ele reforça as características inerentes a permissão dentre eles a precariedade, unilateralidade e ausência do direito de da indenização.


A permissão é ato administrativo precário, mas ao ser inserido no ordenamento jurídico brasileiro recebeu conotação contratual a partir da Constituição de 88.


O artigo 40 da lei refere-se à permissão de serviço público como contrato de adesão. A permissão após a constituição de 88 apresentou diferenças nos regimes jurídicos da concessão e permissão.


 Portanto, o Direito trouxe mudanças consideráveis na doutrina tradicional. A doutrina contemporânea se divide indicando ser a permissão de serviço público conforme está hoje na lei, como ato não precário e com prazo certo viabilizando assim porte de grandes investimentos.


 O bem público discutido no artigo foi o mangue do conjunto Sol Nascente, sendo esse bem de uso comum da coletividade, de interesse difuso cabendo ao poder público preservar, fiscalizar na forma da lei. Algumas entidades como o IBAMA, por exemplo, possui o objetivo de preservar, restaurar espécies do mangue, fiscalizando presentes ações feito por seus agentes, tornando dessa forma um ecossistema ecologicamente equilibrado. O poder público deve promover a educação ambiental para presente e futuras gerações em todos os níveis de ensino, conscientizando-os para a preservação do meio ambiente.


 O agente público que envolve o tema discutido é o agente administrativo onde desempenham diversas funções administrativas do Estado. A exemplo o IBAMA, ADEMA, EMSURB que atuam nas regiões dos mangues fiscalizando, protegendo a fauna e a flora dentro dos limites da lei.


 A coletividade atua em várias formas de degradação ambiental, poluindo os rios, desmatando árvores nativas da região, fazendo pesca predatória de animais, gerando assim condutas ilícitas e respondendo penalmente de acordo com a lei de crimes ambientais. O não cumprimento do dever próprio do cargo resulta na prática de ilícito penal, devendo a administração pública apurar e reprimir a conduta do agente.


 Em suma, o Estado deve atuar na forma da lei diversas funções de preservação do meio ambiente, evitando degradação ambiental para que as presentes e futuras gerações possam usufruir de um ambiente ecologicamente equilibrado.


 


Referências

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19° edição. São Paulo, editora Atlas, 2001.

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 24º edição. São Paulo: Malheiros Editores, 1999, 701p.

MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 25º edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2008.

Informações Sobre o Autor

Ingrid Piedade de Araujo

Acadêmica de Direito da Universidade Tiradentes


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