A Responsabilidade Civil do Médico

Marcelo Santos Baia – Bacharel em Direito pela Universidade Estácio de Sá / RJ. Pós-graduado em Direito Civil pela ESA (Escola Sup. de Advocacia – RJ). Pós-graduado em Direito Proc. Civil  pela ESA (Escola Sup. de Advocacia – RJ). Mestrando em Ciências Jurídicas.

Resumo: Este artigo tem por objetivo apresentar o conceito e as características da   Responsabilidade do Médico, que vem a ser um campo vasto e complexo, razão pela qual não houve a presunção de encerrar um conceito decisivo, ao contrário, apenas foram traçadas linhas gerais acerca desse importante tema jurídico e social. No momento, pode-se dizer que o tema tem sido bastante discutido nos mais diversos segmentos, principalmente a responsabilidade civil médica, que é uma variante do gênero da responsabilidade civil.  Este artigo tem por objetivo apresentar o conceito e as características da responsabilidade civil do médico, noções gerais, apresentar a responsabilidade contratual e extracontratual, a natureza jurídica da responsabilidade do médico e a cláusula sobre não indenizar. Abordará também a obrigação de meio e de resultado e, por fim, a responsabilidade objetiva e subjetiva. Para isso, optou-se como metodologia de pesquisa a revisão de literatura obtida em livros, dissertações e artigos científicos publicados on-line e disponibilizados gratuitamente.

Palavras-chave: Responsabilidade Civil do Médico; Responsabilidade contratual e extracontratual; Natureza contratual da responsabilidade civil; Cláusula de não indenizar.

 

Abstract: This article aims to present the concept and characteristics of the Physician’s Responsibility. The doctor’s civil liability is a vast and complex field, which is why there was no presumption of ending a decisive concept, on the contrary, only general lines were drawn up on this important legal and social issue.At  the moment, it can be said that the topic has been widely discussed in the most diverse segments, mainly medical civil liability, which is a variant of the civil liability genre. This article aims to present the concept and characteristics of the doctor’s civil liability, general notions, present the contractual and non-contractual liability, the legal nature of the doctor’s responsibility, the clause of not indemnifying, will address the obligation of means and result. finally, objective and subjective responsibility. To this end, it was chosen as a research methodology the literature review obtained in books, dissertations and scientific articles published for free, and made available online.

Keywords: Physician’s Civil Liability. Contractual and non-contractual liability. Contractual nature of civil liability. The clause of not indemnifying.

 

Sumário: Introdução. 1 Evolução histórica da responsabilidade civil do medico. 2 A responsabilidade civil do medico. 3 Responsabilidade contractual e extracontratual. 4. Natureza contractual da responsabilidade do medico. 5 Cláusula de não indenizar. 6 Obrigações de meio e resultado. 7. Responsabilidade objetiva e subjetiva. Considerações finais. Referências.

 

INTRODUÇÃO

De acordo com Adolpho Hoirisch (1988, p. 1), a história da medicina “é escrita, habitualmente pelos próprios médicos que enumeram as grandes descobertas e técnicas usadas que ficam nas entrelinhas”.

A sociedade humana passou por várias revoluções em seus costumes, as cidades cresceram assustadoramente e, dentro desse processo de urbanização e industrialização, novos empregos surgiram, exigido profissionais cada vez mais habilitados em sua profissão.

Adolpho Hoirisch (Ibidem) também cita “o médico onipotente, como os feiticeiros tribais, quando  fracassa, já  mais  admite  ter  fracassado. O feiticeiro, modelo primitivo de médico e sacerdote, atribuía a evolução das doenças à vontade divina”.

A partir do século passado, a área do Direito examina a atividade médica em suas consequências adversas, determinando as implicações jurídicas que recairão sobre a responsabilidade civil do médico.

O pensamento de Adolpho Hoirisch (Ibidem) entende que “o médico auto idealizado dificilmente compreende seus limites e, se o caso não caminha bem, responsabilizará o paciente ou a doença, porém jamais a si mesmo e seus métodos”.

 

1  EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO

O Direito nasceu com a proclamação do princípio geral do castigo como consequência imediata do dano. E tudo isso começou com os povos da antiguidade quando tentaram elaborar uma legislação que regrasse a conduta profissional da atividade médica.

Então, o Código de Hamurabi (1686- 1750 a.C.), criado pelo rei da Babilônia, sustentou alguns artigos cujos conteúdos referem-se à atividade médica, entre eles o que mais se aproxima desse tema é o art. 218: “Se um médico trata alguém de uma grave ferida com a lanceta de bronze e o mata ou lhe abre uma incisão com a lanceta e o olho fica perdido, lhe deverão cortar as mãos”.

Conforme pesquisado, o citado artigo de Hamurabi prevê a lei de Talião e tem alguns de seus elementos reproduzidos na Lei de XII Tábuas (adotadas em Roma por volta de 425 a.C.), que predizia penas severas, como a amputação de mãos, aos cirurgiões que não tivessem sucesso em seus procedimentos.

Assim, tinham os cirurgiões punição prevista: no Código de Ur-Nammu 2111- (2084 a.C.), em seu artigo 625, que se referia à responsabilidade do médico; no código de Manu, no Cho-King dos chineses; e na Lei de Zoroastro, sendo esta última de ordem econômica. O Talmude implantou a multa, prisão e imposição de castigos físicos. No Egito, ao lado de elevada posição que desfrutavam, os médicos tinham um livro com regras estabelecidas para seu exercício profissional. Caso não as observassem, seriam punidos com a morte.

Quanto à Lei de Áquila, os romanos obrigavam o médico a indenizar as vítimas: se um escravo morresse sob seus cuidados, ou o médico agisse com imperícia ou negligência, o mesmo seria deportado. Nas ordenações do reino, o direito romano era aplicado como subsidiário ao direito pátrio, ditado no art. 2° da chamada Lei da Boa Razão (Lei de 18 de agosto de 1769), dizendo que o direito romano deveria servir de subsídio nos casos omissos, não por autoridade própria, pois não a tinham, mas por serem muitas as suas disposições fundadas na boa razão. Conforme a natural evolução da sociedade, fez-se necessário o estabelecimento das regras de conduta dos médicos.

 

2 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO

A Responsabilidade Civil do Médico vem a ser um campo vasto e complexo, razão pela qual não houve a presunção de encerrar um conceito decisivo, ao contrário, apenas foram traçadas linhas gerais acerca desse importante tema jurídico e social.

No momento, pode-se dizer que o tema tem sido bastante discutido nos mais diversos segmentos, principalmente a responsabilidade civil médica, que é uma variante do gênero da responsabilidade civil.

Com a Constituição de 1988, juntamente com o Código de Defesa do Consumidor, Lei 8078/90, modificações substanciais têm ocorrido nas relações médicos/pacientes, assim como nas relações entre as entidades de prestação de serviços médico hospitalares e seus clientes. A responsabilidade civil, como foi pesquisada é, em síntese, o aspecto jurídico que possui sua origem sempre que houver, por parte de um agente, sendo este uma pessoa física ou jurídica, a violação de um dever jurídico preexistente e disso resultar dano a outrem.

Hospitais, clínicas, casas de saúde, laboratórios, entre outros, respondem, independentemente da comprovação de culpa, por danos alegados por aqueles que usaram seus serviços. Para isso, basta que o paciente demonstre uma relação de causalidade, quer dizer, prove apenas que se utilizou do serviço prestado pela empresa e que em decorrência disso houve um dano.

A responsabilidade objetiva, encontrada no artigo 37, parágrafo 6° da Constituição Federal, e no Código de Defesa do Consumidor, no art. 14, para as pessoas jurídicas de direito público e direito privado e prestadoras de serviço em geral, pouco importa se há culpa no dano alegado. Por força da Constituição e da lei, tem que haver indenização.

No caso dos médicos, que são considerados profissionais liberais, há responsabilidade subjetiva, ou seja, sugere apenas o dever de indenizar caso o agente prove que houve culpa do profissional no ato praticado, ressaltando se o ato foi cometido com imprudência, negligência ou imperícia.

O art. 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor, dispõe sobre a denominada inversão do ônus da prova, significando que nos processos contra o médico, sob a proteção do chamado “erro médico”, cabe ao mesmo provar que a alegação do autor da ação não condiz com a verdade, ou melhor, cabe atestar que não agiu de forma culposa.

Os médicos, clínicas, hospitais e outros operadores da medicina, em geral, precisam ter melhor noção sobre o ordenamento jurídico atual, sob pena de arcarem com ônus patrimoniais.         

 

3 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL

Conclui-se que a responsabilidade civil pode ocorrer tanto na violação de um dever legal quanto de um dever não assumido, decorrendo, a partir daí, a divisão normalmente utilizada pelos doutrinadores em responsabilidade contratual e extracontratual.

Entre os civilistas, o simples descumprimento de uma avença importa em responsabilidade do agente que deu causa ao inadimplemento, razão pela qual a responsabilidade decorrente se estabelece em campo definido e limitado.

Quanto à responsabilidade, não deriva do contato e, sim, de ilícito extracontratual. O dever infringido passa a ser legal pela simples inexistência de um vínculo jurídico entre a vítima e o causador do dano.

O Código Civil distingue essas duas formas de responsabilidade: extracontratual (artigos 186, 188 e 942 e seguintes) e a contratual (artigos 395 e seguintes, e 389 e seguintes) omitindo, contudo, qualquer outra referência diferenciadora. A primeira tem origem na qualidade de inobservância do dever genérico de não lesar ou causar dano a outrem, encontrado no artigo 186 do Código Civil; já a segunda, na convenção entre as partes.

Todavia, em qualquer dessas modalidades, a configuração da responsabilidade dependerá da presença de três requisitos básicos: o dano, a violação ou descumprimento de um dever jurídico ou contratual e o nexo de causalidade, como já foi visto anteriormente.

Para que ocorra a responsabilidade contratual, é fundamental, além da existência de um contrato válido entre as partes, a ocorrência do ilícito contratual, materializado pelo inadimplemento ou pela mora de obrigações assumidas pelas partes. A ocorrência de uma lesão aos bens ou quaisquer direitos integrantes da esfera jurídica alheia, independentemente da existência do vínculo contratual, impõe ao causador do dano, como consequência, o dever de indenizar se constada a  responsabilidade extracontratual.

 

4  NATUREZA CONTRATUAL DA RESPONSABILIDADE DO MÉDICO

Quanto à natureza contratual da responsabilidade do médico/paciente, diz Fabrício Zamprogna Matielo (1996, p. 42): “Durante longo período houve intensa discussão em torno da natureza jurídica da relação médico/paciente. Isso ocorreu porque o legislador inseriu o erro médico entre os atos que ensejariam indenização tendo em vista a sua ilicitude, e não como derivação da simples inobservância ou descumprimento de obrigação previamente assumida”.

 

Por sua vez, assim ensina Rene Savatier (1951, p. 375), em tradução do autor: “Entre o médico e o paciente estabelece-se um contrato. Do conteúdo desse contrato, depende a responsabilidade de um frente ao outro; apresenta-se, portanto, como uma responsabilidade contratual. Após muito tempo, decidindo o contrário, a corte de cassação reconheceu esse princípio. E os tribunais e cortes de apelação são também unânimes em confirmá-lo”.

E também afirma Miguel Kfouri Neto (Op. Cit. p. 58): “Apesar do Código Civil Brasileiro colocar a responsabilidade médica entre os atos ilícitos, não mais acende controvérsias caracterizar-se a responsabilidade médica como ex. contractu’”.

Reynaldo Andrade da Silveira (1991, p. 60), por sua vez, afirmou o seguinte:   “Primeiramente, impõe-se situar a responsabilidade civil do médico, como do tipo de responsabilidade contratual. Muito já se discutiu na doutrina, com reflexos na jurisprudência dos tribunais, sobre se a responsabilidade do profissional da medicina seria contratual ou extracontratual. Hoje já não mais pairam dúvidas a respeito dessa responsabilidade”.

Já na observação feita por Pontes de Miranda (1966, p. 439):  “A responsabilidade dos médicos e cirurgiões é contratual”. No entanto, é de grande aplicação no sistema jurídico brasileiro no que toca à atividade do médico. Conforme observa Carlos Ferreira de Almeida (1995, p. 14): “As chamadas ‘marcações’ de consultas e de análises, feitas pessoalmente ou pelo telefone, pelo doente ou por seu representante perante empregado do médico ou da clínica, envolvem, portanto, celebração de um contrato que, ficando desde logo concluído, obriga ambas as partes”.

O assunto pode ser complementado conforme o seguinte acórdão. Desinteressa saber se o paciente teve contato ou não com o médico. No momento em que o médico assumiu o mister de fazer a cirurgia, há um contrato implícito com outras pessoas, ele assumiu o dever de empregar todo o seu conhecimento e o mínimo de cuidados que um cirurgião que se preza deve ter”.

Portanto contrato é que aceita a transação entre as partes, assim menciona o mesmo acórdão: “Ou seja, as partes envolvidas na relação jurídica médico-paciente resolveram transacionar e resolver a questão que estava a surgir, e que poderia terminar em conflito judicial, mediante recíprocas concessões, nos precisos termos do art. 840 do Código Civil. Ou seja, realizaram um ato jurídico, fazendo-se concessões mútuas, objetivando evitar o surgimento de litígio ante as obrigações recíprocas decorrentes do contrato de prestação de serviços médicos”.

Restando saber qual o tipo de contrato. Segundo afirma Miguel Kfouri Neto (Ibidem. p. 59): “[…] não haver doutrinariamente consenso quanto ao tipo de contrato que se estabelece entre médico e paciente, pois as mais destacadas tendências preconizam ser similar esse contrato a um mandato, contrato de empreitada, de locação de serviços, contrato inominado ou um contrato multiforme”.

Nesses contratos, há certas características, como ser, por exemplo: intuitu personae, bilateral, oneroso ou gratuito, comutativo, aleatório e de caráter civil. Evidencia-se como um contrato principal, tendo na sua constituição contratos acessórios.

A reflexão de Fabrício Zamprogna Matielo (1995, p. 46) traz significativa contribuição ao entendimento dessa relação contratual: “Essa espécie de contratação não encontra espaço particular na legislação nacional ou como previsão consagrada pela autonomia, sendo, então, figura atípica, inominada, mas nem por isso com menor tutela jurídica. Para vigorar não necessita de forma especial, nem de definição exata quanto ao objeto em suas minúcias, tampouco preço e condições de pagamento. A forma, como visto, é absolutamente livre, sendo suficiente que se prove a existência do liame das partes entre si, o que gerará os direitos e as obrigações pertinentes. Por objeto do contrato não se deve entender uma cirurgia, ou a administração desse ou daquele medicamento, mas a atividade médica globalmente considerada, isto é, a aplicação zelosa de todos os meios que se fizerem necessários e estiverem razoavelmente disponíveis”.

Conforme dito anteriormente, o médico contratado assume a obrigação dos meios e também dos resultados, ou melhor, o médico não se obriga apenas a curar, mas a atuar em conformidade com as regras e os métodos da profissão. Por isso, devemos provocar todos os esforços para alcançar a cura, mesmo que não a consiga. Assim, uma prova de erro médico no diagnóstico não pressupõe culpa no agir do médico ao atender o paciente, pois é a sua própria atuação o objeto do contrato.

 

 

5 CLÁUSULA DE NÃO INDENIZAR

Alguns estabelecimentos, como clínicas e hospitais, na tentativa de se prevenir contra a eventual ação de reparação de danos, fazem contrato por escrito com seus pacientes. Entre outras, há uma cláusula na qual o doente se compromete a não mover qualquer ação contra o profissional ou estabelecimento, tendo como base algum erro que, por ventura, possa ser cometido durante um determinado tratamento ou cirurgia.

A princípio, conforme alguns doutrinadores, essa cláusula seria nula, uma vez que o corpo humano é indispensável juridicamente e, portanto, não são válidos os contratos que têm o homem como objeto.

Mas, por outro lado, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em julgamento proferido pelo desembargador Jurandyr Nilsson, em 1983, admitiu a validade de uma cláusula de isenção de responsabilidade em um sanatório psiquiátrico, onde um dos internos se enforcou. Nesse caso, não ficou reconhecida a culpa dos médicos e enfermeiros.

Em outro acórdão do mesmo tribunal, proferido pelo desembargador César Peluso, em 1989, julgou ineficaz a cláusula de não indenizar, estipulada quando do internamento gratuito de paciente em sanatório psiquiátrico.

Por esse entendimento, o que mais merece acolhimento é o ditado por Ruy Rosado de Aguiar Júnior (1995, p.33), segundo o qual o médico, em certo grau, já goza de uma cláusula tácita de irresponsabilidade, na proporção da margem de erro tolerada pela imperfeição da própria ciência. Portanto, no ponto em que se poderia convencioná-la, ela já existe. A partir daí, pelo respeito que se deve ter pelo ser humano, qualquer outra tentativa de isentar de responsabilidade o médico seria incabível.

Dessa maneira, não há que se eximir o médico de sua responsabilidade, mesmo que para isso o paciente seja convencionado por meio de cláusula contratual.

 

6 OBRIGAÇÃO DE MEIO E RESULTADO

Quanto ao contrato mantido com o médico ou com o hospital, percebe-se que não está implícita a cura, mas, sim, a utilização dos meios para obtê-la.

O médico não é obrigatoriamente responsável, civil ou criminalmente, pela morte de um paciente apenas porque cuidava dele, ou até mesmo porque ministrou um determinado medicamento em que houve reação danosa. É preciso que haja prova concreta, apontando que o médico tenha agido de forma imprópria, não recomendada pela ciência médica. Essa conduta é que vai ditar se houve culpa – passível de penalidade criminal -, culpa contratual, ou descumprimento do contrato civil.

Por exemplo, um médico com o compromisso de aplicar um determinado medicamento em seu paciente e em um determinado horário, mas que se atrasa, gerando danos ou morte – mesmo quando teve um acidente e necessitou prestar socorro a outrem -, tem responsabilidade apenas na área civil, isso porque descumpriu o contrato. Mas não responderá criminalmente se houver atraso por motivo de força maior.

Entende-se que o contrato do médico e de meio, faltando esse compromisso, terá responsabilidade civil. Casualmente, em algumas situações, pode emergir o contrato de resultado.

O contrato de resultado é aquele em que o médico é obrigado a dar solução ao problema de seu paciente e, portanto, sua responsabilidade não está restrita a usar dos meios para obtê-la, mas ao próprio resultado.

Como exemplo, podem ser citadas as cirurgias meramente estéticas, que serão abordadas a seguir, mas também podem ser as cirurgias de miopia ou astigmatismo, nas quais os anúncios apregoam milagres para a solução desses problemas.

 

7 RESPONSABILIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA

A responsabilidade civil objetiva está na presença de culpa por parte do agente do ato que causou o dano. Quanto à subjetiva, em virtude de estar caracterizada na pessoa por um aspecto da vontade interna, revela-se, de maneira frágil, em uma conduta antijurídica. O agente do prejuízo, caso o resultado seja danoso, assume o risco de que ele ocorra ou ainda atua com imprudência, negligência ou imperícia. Ocorreria, no primeiro caso, dolo, e, no segundo, a culpa. Admite-se na legislação que os dois, na prática, são equivalentes, com o nome comum de culpa.

Assim, a conduta do agente responsável pelo dano estaria sempre viciada pela culpa, portanto, o agente está obrigado a ressarcir o prejuízo de seus atos ou fatos, sendo estes lesivos a direito ou interesse alheio, desde que possa ser considerado culposo o seu modo de agir.

Como nos ensina Óscar Ivan Prux (1998, p. 180), “a importância da culpa vem de tempos remotos, sendo amparada na noção de que ninguém deve ser punido se não for demonstrado que quis o dano (caso de dolo) ou que, por sua ação omissiva ou comissiva, deu ensejo a ele”.

Conclui-se que a teoria subjetiva fundamenta a responsabilidade na culpa uma vez provada; ou certos casos presumidos da oportunidade a uma indenização, encontrando apoio especialmente no art. 1517 do Código Civi1 Brasileiro.

Essa teoria mencionada filiou-se ao Código Civil pátrio. Por esse motivo, a princípio, a responsabilidade civil surgirá da comprovação de culpa, separando todos aqueles que, de um ou outro modo, estejam ligados ao prejuízo causado.

Quanto a isso, Caio Mário da Silva Pereira (1999, p. 29) pontua que: “No desenvolvimento da noção genérica de responsabilidade civil, em todos os tempos, sobressai o dever de reparar o dano causado”.

A essência da responsabilidade subjetiva vai se assentar, fundamentalmente, na pesquisa ou busca de como o comportamento do agente contribui para o prejuízo sofrido pela vítima. Entretanto, não podemos considerar apto a gerar efeito ressarcitório um fato humano qualquer; unicamente será gerador aquele que, em uma determinada conduta, a ordem jurídica encobre de certos requisitos ou de certas características.

Por conseguinte, a teoria da responsabilidade subjetiva exige em pressuposto da obrigação de indenizar ou até mesmo de reparar o dano, a maneira culposa do agente, ou simplesmente a sua culpa, abrangendo em seu contexto a culpa propriamente dita e o dolo do agente.

Logo, a culpa, em um dado episódio, pode ser da pessoa que prejudica ou da pessoa lesada e até mesmo de ambos. Se houve uma parcela de culpa, cada um na ocorrência do prejuízo, pela teoria subjetiva ao caso, será atribuído proporcionalmente o ônus da recompensação, e isso se dará na medida exata da contribuição de cada para o resultado do final danoso.

Quanto à responsabilidade objetiva e à existência fática do dano, sem procurar a existência da culpa, como acontece na subjetiva, é a característica da responsabilidade objetiva, ou melhor, não são necessários a presença da culpa anterior nem o nexo causal na conduta  do  agente.  Assim, o agente responsável por um ato lesivo que colocar em risco algum bem jurídico de outrem, deste ato será considerado elemento gerador de um dever de indenizar o dano que, por acaso, causar ao lesado. Toma-se necessário, apenas, um nexo causal entre o ato do agente e o dano causado ao lesado. Podemos dizer que essa obrigação pela recomposição do prejuízo não dependerá da verificação, ou melhor, comprovação de culpa na conduta do agente lesante.

A culpa, desse modo, é presumida pela legislação ou simplesmente é dispensada em sua comprovação. É suficiente ter ocorrido o dano e sua associação à conduta de quem o causou para haver a responsabilidade. Entretanto, a responsabilidade objetiva caracteriza-se por ser independente da presença de culpa no agir de quem ocasionou a lesão, mas não prescinde da presença dos demais elementos da responsabilidade civil. Para isso, tem que haver nexo causal adequado entre a atividade do que causou o dano e a lesão. Determinados pesquisadores apontam que essa teoria é conhecida como responsabilidade sem culpa. No Código Civil, a excepcionalidade da presença da teoria objetiva é evidente. Como exemplo típico, a responsabilidade que cabe aos patrões e comitentes, em caso de atos praticados por empregadores e prepostos, está expressao Código Civil, conforme seu artigo 306.

Quanto a esse assunto, é conveniente fazer uma citação de Antônio Ferreira Couto Filho e Alex Pereira Souza (1999, p. 16): “Importantíssimo que se tenha em mente, portanto, que a responsabilidade objetiva coexiste com a subjetiva, e que, não obstante a responsabilidade com culpa subsistir como regra geral, a responsabilidade objetiva vem crescendo no seio da sociedade moderna, em vários países do mundo, sendo que no ordenamento pátrio, encontra-se prevista em várias legislações especiais”.

Na esteira disso, Antônio Lindbergh Montenegro (1996, p. 30) defende que: “a responsabilidade (objetiva) se assenta na implantação  de  um determinado risco da coisa ou da empresa, em razão de um prejuízo injusto causado a outrem”.

Consequentemente, a responsabilidade objetiva é denominada como responsabilidade pelo risco (teoria do risco). Há os que preferem estabelecer distinção entre responsabilidade objetiva, responsabilidade pelo risco e responsabilidade sem culpa.

 

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Este artigo buscou apresentar a Responsabilidade Civil do Médico, entidade presente no Direito de diversos sistemas jurídicos. Em nível mundial, continuam a ter na sua abordagem jurídica, como imprescindíveis, os conceitos de responsabilidade subjetiva e objetiva, ou seja, a presença ou não de culpa na conduta do agente causador do dano. Também não prescinde da presença dos seus três elementos essenciais: ato lesivo, dano e nexo causal.

Essa responsabilidade, no caso do médico, caracteriza-se, necessariamente, pela presença de culpa no agir do profissional. Os artigos 186 e 951 do Código Civil são bem objetivos em imputar-lhe essa característica. A par disso, a doutrina e a jurisprudência emprestam-lhe características típicas de uma relação contratual, apesar de sua atipicidade como contrato, ficando, assim, o inadimplemento, de qualquer espécie, também regrado pelas disposições do Código Civil pátrio sobre isso em relação a negócios jurídicos.

Verifica-se ainda que as regras gerais de responsabilidade, tanto de Direito Material como processual, aplicam-se regularmente aos casos de responsabilização civil por erro médico.

No terreno da liquidação da sentença, ao ser determinado o valor da indenização, quando cabível, apesar dos aspectos especializados do problema, há uma liquidação convencional. Isso quando não estabelecido discricionariamente pelo juiz na sentença o quantum debeatur.

Como característica marcante, ressalte-se a presença, a partir de 1990, do Código de Defesa do Consumidor, pois, apesar da exigência de culpa na conduta do médico – já que é profissional liberal -, em todo o restante se aplica na avaliação do erro médico. Esse Código destaca bem a inversão do ônus da prova a critério do juiz, desde que caracterizada a verossimilhança do fato imputado ao médico ou a hipossuficiência do consumidor do serviço médico.

Existirão casos em que a atividade médica de obrigação de meios, como lhe define a doutrina e jurisprudência à unanimidade, se transmude em obrigação de resultado, como ocorre, por exemplo, fugindo à regra geral, na cirurgia plástica estética ou naqueles casos em que ele, espontaneamente, se obriga a um determinado resultado. Nesses casos, a responsabilidade que rege o vínculo jurídico entre o médico e o paciente caracteriza-se pela presunção de que a culpa esteja presente no ato médico. Haverá, como consequência, inversão do ônus da prova, cabendo este ao médico.

O atual Código Civil mantém a teoria da culpa e engloba, mais ainda, a atividade médica em casos de responsabilidade por erro dentro das regras gerais da responsabilidade civil. Em função disso, afirma-se que o tratamento dado ao erro médico, na ótica da responsabilidade civil, com o regramento encontrado no ordenamento pátrio, determina a conduta jurídica em casos de responsabilidade civil em geral.

 

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