Aviamento empresarial e restrições ao direito de propriedade

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Resumo: A empresa, na qualidade de instituição factual e de ficção jurídica, parte integrante e indissociável do meio social, se renova e desafia o ordenamento normativo constantemente, se adaptando às mudanças e anseios humanos, desconstituindo a abstração necessária do modelo legislativo adotado no Brasil e no mundo e por vezes dificultando a tutela jurídica de bens e direitos. Particularmente, a alavanca econômica, gerada pelo aviamento empresarial do patrimônio imobiliário de um terceiro locador, dificilmente é avaliada de forma objetiva ou mediante dados externos e concretos, de modo a vincular o sucesso do empreendimento àquele ponto empresarial, razão pela qual nos propomos estudar o direito de inerência e suas implicações sobre o direito de propriedade, contribuindo para a evolução doutrinária.

Palavras-chave: Direito empresarial. Aviamento. Ponto empresarial. Liberdade de iniciativa. Direito de propriedade.

Abstract: The corporation, as a factual institution and legal fiction, an integrative and inseparable part of the social environment, renew itself and challenge the law constantly, adapting to changes and human yearnings, undoing necessary abstraction of the legislative model adopted in Brazil and in the world, and sometimes hindering the legal protection of goods and rights. In particular, the economic leverage, generated in business goodwill by a third landlord patrimony, is hardly evaluated objectively or through concrete or external data, so it links the success of business to the trade point, which is why we propose to study the the right to inherent to the referred local and its implications on the right of property, contributing to development of doctrine.

Keywords: Business Law. Goodwill. Trade Point. Freedom Initiative. Property Law.

Sumário: 1 Da livre iniciativa como origem da pessoa jurídica e formação do estabelecimento empresarial. 1.1 Do fundamento principiológico da livre iniciativa. 1.2 Estabelecimento empresarial. 2 Valor empresarial. 2.1 Do fundo de empresa ou aviamento 2.2 Ponto empresarial: características e direitos de inerência 2.3 Estudo de caso 2.4 Direito de inerência versus direito de propriedade. Reflexões finais.

1 Da livre iniciativa como origem da pessoa jurídica e formação do estabelecimento empresarial

1.1 Do fundamento principiológico da livre iniciativa

A nossa Carta Magna consagra uma economia capitalista, pela qual a iniciativa privada é um princípio fundado nos valores do trabalho humano e da livre iniciativa, que, conjuntamente à liberdade de concorrência, formam sua base (artigos 1° e 170)[1], agindo como garantias do exercício da atividade empresarial e reflexo do direito de propriedade.

A liberdade de iniciativa, ou livre iniciativa, é a projeção da liberdade individual no plano da produção, guarda e distribuição de riquezas, assegurando não apenas a livre escolha das atividades econômicas, mas também a autônoma eleição dos meios mais eficazes à consecução dos fins visados. Liberdade de fins e de meios conforma o princípio da livre iniciativa, de modo que uma regulação limitativa desequilibrada ocasionaria o engessamento das indústrias e comércio, que necessitam, constantemente, de atualização e evolução.[2]

Tais diretrizes conduzem à organização do mercado, quando desenvolvidas conforme os interesses da coletividade, tendo como balizas a justiça social e o bem-estar social. E a empresa, na qualidade de atividade econômica organizada, núcleo convergente de vários interesses imprescindíveis ao bem-estar econômico-social, como a criação de empregos, a rentabilidade, a circulação da renda e a qualificação da mão-de-obra, deve ser preservada por gerar lucro, emprego e tributos.[3]

Destarte, a intervenção do Estado surgiria apenas para fazer valer tais valores, participando como agente normativo de fiscalização, de incentivo e de planejamento, estabelecendo parâmetros à atuação empresarial.[4]

Hodiernamente, há uma nova empresarialidade fundada na função social e na boa-fé objetiva, tendo por finalidade a geração de um valor econômico agregado, serviço à comunidade e desenvolvimento das pessoas que a integram. A empresa, como fenômeno social de circulação de bens e serviços, além de atender aos interesses do empresário ou sociedade, atinge valores coletivos superiores, o que não seria possível diante de uma economia opressiva, inibidora da livre iniciativa e, consequentemente, da capacidade evolutiva.

1.2 Estabelecimento empresarial

Nesta senda que são constituídas as pessoas jurídicas: primeiramente, pela vontade do instituidor, que pode ser uma pessoa individual ou uma sociedade; e, em segundo momento, pelo investimento com bens e capitais, que formarão o chamado estabelecimento comercial[5].

A empresa somente inicia sua atividade sob a orientação do empresário, necessitando de organização sobre os fatores de produção (capital, mão-de-obra, matéria-prima, capacidade empresarial e capacidade tecnológica) que integram o estabelecimento empresarial e são instrumentos para a concretização do objeto social.[6]

O termo estabelecimento comercial evoluído conjuntamente à teoria das empresas, e atualmente chamado "estabelecimento empresarial", não mais se utiliza para representar apenas a sua sede, como outrora, mas todo o conjunto de bens organizado e utilizado para a finalidade empresarial (artigo 1.142 do Código Civil – CC). Trata-se de uma universalidade de fato,[7] cuja organização é imprescindível à sua funcionalidade e valoração da propriedade empresarial, vindo a constituir o fundo de comércio.[8]

O estabelecimento é instituto distinto da empresa, enquanto pessoa jurídica, que corresponde à atividade; e do empresário, pessoa física ou jurídica que explora a atividade. Estabelecimento, empresa e empresário são conceitos que se inter-relacionam, embora não se confundam, podendo-se dizer que o estabelecimento, como complexo de bens usado pelo empresário no exercício de sua atividade econômica, representa a projeção patrimonial da empresa ou o organismo técnico-econômico mediante o qual o empresário atua.[9]

Ele é composto de elementos materiais, representado por bens corpóreos (móveis e imóveis) e imateriais, que são bens componentes da propriedade industrial, do nome empresarial e do ponto.

Observe-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ):

“[…] O “estabelecimento comercial” é composto por patrimônio material e imaterial, constituindo exemplos do primeiro os bens corpóreos essenciais à exploração comercial, como mobiliários, utensílios e automóveis, e, do segundo, os bens e direitos industriais, como patente, nome empresarial, marca registrada, desenho industrial e o ponto […]” (STJ- 4ª T., REsp 633.179/MT, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 02.12.10, DJe 01.02.11)

A doutrina italiana aponta dois elementos relevantes na noção de estabelecimento: primeiro, o complexo de bens; segundo, a organização. É, portanto, o estabelecimento uma universalidade de bens e o complexo de direitos sobre bens empresariais – inclusive as relações com os funcionários, fornecedores de material e capital e prestadores –, articulado, conexo e dotado de organização pelo empresário ou pela sociedade, o que o diferencia dos bens individualmente considerados, atribuindo-lhes novo valor.[10]

Mas nem todos os bens que compõem o patrimônio da empresa, são, necessariamente, componentes do estabelecimento. Na verdade, este pode ser considerado um patrimônio de afetação, na medida em que seus bens, seja ele material ou imaterial, deverá guardar um liame com o exercício da atividade-fim. Assim, se, por exemplo, um imóvel de uma sociedade destinado à recreação dos sócios e funcionários compõe seu patrimônio, mas não integra o estabelecimento.[11]

2 Valor empresarial

2.1 Do fundo de empresa ou aviamento

Cada bem, material ou imaterial, apreciado isoladamente, possui um valor determinado. Mas quando considerados em conjunto organizado no empreendimento, à valoração econômica é acrescido um sobrevalor, referido pela doutrina como fundo de comércio, goodwill, aviamento ou fundo de empresa (terminologia adequada à sistematização perante o Código Civil de 2002).

Aviamento e clientela constituem atributos ou qualidades do estabelecimento, sendo esta, na verdade, uma situação fática ou fator conducente àquele. Estão relacionados entre si e, embora não componham o estabelecimento, não existem separadamente dele. Agregam-lhe valor.[12]

Deve-se ter em mente que um pressuposto para investimento por parte do empreendedor é a viabilidade do negócio, a qual é analisada, em grande medida, segundo a demanda do mercado – a clientela ou freguesia –, seja a já conquistada, seja a potencial, além do ponto de funcionamento.

A clientela é o conjunto de pessoas que mantém com a empresa relação jurídica constante. É entendida como elemento externo do estabelecimento empresarial, conquanto atribui valor à universalidade e, consequentemente, valor de venda à empresa – pelo que merece o mesmo tratamento protetivo despendido ao ponto de comércio –.[13] [14]

Aviamento é a aptidão de determinado estabelecimento para gerar lucros em razão da racional organização do empresário, o que alavanca o valor dos bens da empresa e está intrinsecamente relacionado com a clientela, embora com ela não se confunda, dependendo, ainda, de outros fatores como reputação do empreendimento, eficiência dos funcionários, aperfeiçoamento de tecnologia, gerenciamento de custos, know-how do empreendedor (aviamento subjetivo)[15], qualidade do produto ou serviço e ponto (aviamento objetivo). É a partir dele que se calcula o valor de mercado do estabelecimento empresarial.[16]

Observe-se que o aviamento e a clientela não são bens; aquele representa o potencial de lucratividade da empresa, podendo ser considerado como um atributo da sociedade empresária, e a clientela, a parcela do mercado que adquire produtos ou serviços fornecidos por uma sociedade empresária.

2.2 Ponto empresarial: características e direitos de inerência

O local em que o empresário exerce suas atividades – ponto de negócio ou “propriedade comercial” – é outro elemento do estabelecimento empresarial, sendo composto de bens materiais (equipamentos, máquinas e outros) e imateriais (marca).[17] É a localização do conjunto de bens para onde a clientela converge, podendo ser diversos os pontos da sociedade empresária, divididos em sede, filiais, agências ou sucursais.[18]

Ressalte-se que o ponto não pode mais ser confundido com local físico, haja vista a proporção alcançada pelos sítios eletrônicos no mercado econômico – o chamado site (endereço eletrônico) é o canal virtual de relacionamento entre empresário e clientela. É o “ponto empresarial virtual” ou “ponto de negócio virtual” –.

É dada relevância ao ponto do negócio, na medida em que funciona como local, físico ou virtual, de desenvolvimento do empreendimento, onde o consumidor encontrará o que procura, o que, com o decorrer do tempo e estabilização da relação consumerista, formará uma real expectativa no cliente, pelo que merece especial proteção do ordenamento jurídico.

Via de regra, as exigências de localização e custos do empreendimento não permitem o empreendedor ingressar num burocrático e dispendioso procedimento de compra e venda de imóvel, impondo-lhe assumir o risco do negócio ao investir em propriedade que não lhe pertence.

Assim, tendo em vista que grande parte dos estabelecimentos é fixada em imóvel locado, o legislador criou disposições específicas às locações não residenciais (Lei n° 8.245/91), protegendo o ponto e assegurando direito de o empresário permanecer no prédio – o chamado “direito de inerência” –, ainda que contra a vontade do locador. A possibilidade da renovatória é quase uma "intervenção" no direito de propriedade, impondo serem obedecidos os termos normativos, e exercido através da ação renovatória do contrato de aluguel.[19]

Esta garantia teria por fundamento proteger a economia e a fonte de trabalho e se baseia no investimento realizado pelo empresário no ponto alugado, com seu necessário aparelhamento e adequação à finalidade para conquista da clientela, a qual, por sua vez, vincula o produto fornecido ou o serviço prestado àquele local, formando uma imagem sobre a empresa e criando uma rotina de consumo.

Pela Lei n° 8.245/91, são fixados três requisitos, um formal, um temporal e um material:

“Art. 51. Nas locações de imóveis destinados ao comércio, o locatário terá direito à renovação do contrato, por igual prazo, desde que, cumulativamente:

I – o contrato a renovar tenha sido celebrado por escrito e com prazo determinado;

II – o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos seja de cinco anos;[20]

III – o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos. […]

Art. 54. Nas relações entre lojistas e empreendedores de shopping center, prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação respectivos e as disposições procedimentais previstas nesta lei.”

A lei, ressalte-se, dispõe de hipóteses impeditivas à renovação compulsória, fazendo prevalecer o direito de propriedade quando: o locatário não propuser uma renovação benéfica para ambas as partes (art. 72, II) – ela tem por base o valor locativo real do imóvel, consideradas benfeitorias[21] –; um terceiro cobrir a proposta (art. 72, III) – ocasião em que o locador deverá ressarcir o locatário pela perda do ponto (§ 3° do art. 52) –; o locador tiver de realizar reforma substancial no bem, seja para valorizar o negócio ou a propriedade, seja por determinação do governo (art. 52, I); ou quando o proprietário precisar do imóvel para uso próprio ou para instalar estabelecimento empresarial existente há pelo menos um ano e em que participe como sócio majoritário ou seu cônjuge, ascendente ou descendente (art. 52, II).[22]

Nestes dois últimos casos, tendo em vista a boa-fé objetiva, preservação da empresa e a prevenção contra a concorrência desleal, o locador não poderá usar o ponto para o mesmo ramo do locatário – salvo se tenha havido a chamada “locação-gerência”, em que também envolvido o fornecimento do próprio estabelecimento empresarial (art. 52, § 1°) –.

Caberá, ainda, indenização à empresa locatária acaso não seja dado provimento à ação renovatória e o locador deixar de concretizar a finalidade impeditiva arguida em juízo para rescisão contratual. Eis a posição jurisprudencial:

“RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO CIVIL. LOCAÇÃO. INDENIZAÇÃO PELO PONTO COMERCIAL. EXECUÇÃO EM AÇÃO RENOVATÓRIA. PENHORA SOBRE DIREITOS. 1. "O locatário terá direito a indenização para ressarcimento dos prejuízos e dos lucros cessantes que tiver que arcar com a mudança, perda do lugar e desvalorização do fundo de comércio, se a renovação não ocorrer em razão de proposta de terceiro, em melhores condições, ou se o locador, no prazo de três meses da entrega do imóvel, não der o destino alegado ou não iniciar as obras determinadas pelo Poder Público ou que declarou pretender realizar." (artigo 52, parágrafo 3º, da Lei nº 8.245/91). 2. O artigo 52, parágrafo 3º, da Lei do Inquilinato busca evitar a retomada insincera, assegurando ao locatário o direito de vir a ser ressarcido pelos danos causados pelo locador que se utiliza indevidamente da prerrogativa legal, empregando-a como subterfúgio especulativo, conferindo destinação diversa da declarada ou, ainda, quedando-se inerte pelo prazo de três meses contados da entrega do imóvel. 3. O não preenchimento, in totum, dos requisitos legais hábeis a determinar a renovação do contrato importa na exclusão da responsabilidade indenizatória, sendo induvidoso que, em hipóteses tais, a retomada do imóvel, ainda que imotivada, substancia exercício regular de direito inerente à propriedade do locador. 4. Quando se admitisse possuir conteúdo econômico próprio e disponível, a eventual indenização a ser paga pelo locador ao locatário, pela perda do ponto comercial na rescisão do contrato de locação, não é direito passível de penhora por faltar-lhe os requisitos de certeza, liquidez e exigibilidade (artigo 655, inciso X, do Código de Processo Civil. 5. Recurso improvido” (STJ- 6ª T., REsp 141576 / SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 21.08.03, Dj 22.09.03, p. 392)

Já o contrato de shopping center é de natureza sui generis, dando maior relevância à autonomia da vontade, com ampla liberdade de negociação, apresentando uma relação associativa entre empreendedor do prédio e os lojistas, firmada com estratégias de venda de produtos e serviços que alavanquem os lucros de ambas as partes e que incluem “cláusula de raio”[23]. Nele, ainda que o aluguel seja pago de forma proporcional ao faturamento do lojista, dificultando o controle e a regulamentação dessa espécie contratual, o caráter locatício não desaparece.[24]

Observa-se que, naquelas duas primeiras hipóteses, não se tem em consideração todos os fundamentos principiológicos da livre iniciativa e interesse social do empreendimento, colocando-se em relevância a discussão monetária do valor do aluguel. Já na última, o aviamento da empresa locatária não alcança preponderância sobre a instalação de novo empreendimento no local.

André Luiz S. C. Ramos, por outro lado, questiona a restrição ao direito de propriedade através de legislação ordinária, vislumbrando contrariedade à expressa proteção constitucional contida no rol de direitos fundamentais (artigo 5°, inciso XXII), pelo que defende sua inconstitucionalidade, superada apenas nos casos excepcionalmente dispostos e como medida de proporcionalidade à segurança econômica do empreendimento e da economia nacional, como um todo – o que permitiria a própria intervenção estatal –.[25]

Existe, ainda, corrente doutrinária defendendo o direito à renovação compulsória somente nas hipóteses em que o empresário tenha efetivamente agregado valor ao local onde exerce sua atividade, transformando-o em fator atrativo da clientela, adicionando, assim, elemento de valor à previsão normativa.

2.3 Estudo de caso

Analisando precedentes jurisprudenciais, observa-se que a premissa do Estado é a tutela do direito de propriedade, excluindo-se qualquer antítese factual no sentido de gerar prejuízos ao empreendimento, num ponto de vista particular, e à sociedade local, colocada a função social. Trata-se de uma argumentação entimemática que ignora todo o arcabouço jurídico constitucionalmente tutelado das empresas.

Observe-se os julgados:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINARES. DEFICIÊNCIA NA FORMAÇÃO DO INSTRUMENTO. INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO PROCESSUAL. AFRONTA AO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. AÇÃO DE DESPEJO. LOCAÇÃO NÃO RESIDENCIAL. LIMINAR DE DESOCUPAÇÃO DO IMÓVEL. REQUISITOS. […] NAS AÇÕES DE DESPEJO, É ADMISSÍVEL A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA MESMO QUE NÃO FUNDADAS NO ART. 59, § 1º, DA LEI 8245/91. AS PRÓPRIAS DISPOSIÇÕES DA LEI DE LOCAÇÕES, BEM COMO O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL SOBRE A MATÉRIA, DIRECIONAM-SE NO SENTIDO DE QUE, HAVENDO CONFLITO DE INTERESSES E DIREITOS ENTRE O PROPRIETÁRIO E O LOCATÁRIO, PREVALECE O DIREITO DO PRIMEIRO. ENTENDER DE MODO DIVERSO IMPLICARIA ESVAZIAR O DIREITO DO PROPRIETÁRIO DE USAR, GOZAR E DISPOR DO IMÓVEL (ARTIGO 1.228 DO CÓDIGO CIVIL), E O QUE É MAIS GRAVE: OS ATRIBUTOS DA PROPRIEDADE RESTARIAM IMPEDIDOS, MESMO DIANTE DE UM CONTRATO EXTINTO PELO DECURSO DO PRAZO DETERMINADO PELAS P ARTES NO AJUSTE. A RETOMADA DO IMÓVEL PELO LOCADOR NÃO SIGNIFICA RUÍNA EMPRESARIAL DO LOCATÁRIO. NADA OBSTANTE A NECESSIDADE DE EMPREENDER ESFORÇOS PARA EFETUAR A MUDANÇA DO LOCAL DE SEU ESTABELECIMENTO E COMUNICAR SUA CLIENTELA, NÃO HÁ QUALQUER TRANSFORMAÇÃO NA SITUAÇÃO JURÍDICA DE EMPRESÁRIO; APENAS QUE O PONTO FÍSICO DO COMÉRCIO DEVE PASSAR PARA OUTRA ÁREA GEOGRÁFICA. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.” (TJ/DF- 6ª T. Cível, AI 20100020202131, Rela. Desa. Ana Maria Duarte Amarante Brito, j. 02.03.11)

Neste caso, foram feitas considerações acerca da dificuldade de transporte dos seus equipamentos e da ameaça de demissão coletiva de seus funcionários. Todavia, a magistrada entendeu que o legislador constituinte originário erigiu o direito de propriedade à categoria de direito fundamental, a ser protegido e garantido pela Constituição Federal (artigo 5º, caput e inciso XXII).

E assentou no julgado:

“Nesse sentido, tenho que, havendo conflito entre direitos individuais assegurados pela legislação, deve prevalecer aquele de índole constitucional, qual seja, o direito de propriedade. Somente será conferida proteção ao locatário se e quando seu direito não interferir no exercício do direito de propriedade pelo locador. […] Entender de modo diverso implicaria esvaziar o direito do proprietário de usar, gozar e dispor do imóvel (artigo 1.228 do Código Civil) […]. Ressalte-se que a retomada do imóvel pelo locador não significa ruína empresarial do locatário. Nada obstante a necessidade de empreender esforços para efetuar a mudança do local de seu estabelecimento e comunicar sua clientela, não há qualquer transformação na situação jurídica de empresário; apenas que o ponto físico do comércio deve passar para outra área geográfica”.

E outro:

“DESPEJO POR INFRAÇÃO LEGAL E CONTRATUAL. RENOVATÓRIA DE LOCAÇÃO. DESPEJO POR TÉRMINO DO PRAZO CONTRATUAL. […] V – É IMPROCEDENTE O PEDIDO DE DECRETAÇÃO DE DESPEJO POR INFRAÇÃO LEGAL E CONTRATUAL, POIS AS CONDUTAS IMPUTADAS À LOCATÁRIA NÃO SE CONFIGURARAM NOS AUTOS. VI – O INC. VIII DO ART. 59 DA LEI 8.245/91, ACRESCENTADO PELA LEI 12.112/09, PREVÊ A POSSIBILIDADE DE SE CONCEDER LIMINAR E, TAMBÉM, COMO CONSEQUENTE CAUSA PARA O DESPEJO, O SIMPLES TÉRMINO DO PRAZO CONTRATUAL DA LOCAÇÃO NÃO RESIDENCIAL, INCLUSIVE SE JÁ AJUIZADA AÇÃO RENOVATÓRIA. PREPONDERÂNCIA DO DIREITO DE PROPRIEDADE DO LOCADOR ASSEGURADO CONSTITUCIONALMENTE, QUE NÃO PODE SER LIMITADO POR LEI. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE DESPEJO POR TÉRMINO DO PRAZO CONTRATUAL E IMPROCEDÊNCIA DO PLEITO RENOVATÓRIO DA LOCAÇÃO. VII – O PEDIDO DE INDENIZAÇÃO PELA PERDA DO FUNDO DE COMÉRCIO E PELA VALORIZAÇÃO DO IMÓVEL É INOVAÇÃO RECURSAL E NÃO PODE SER APRECIADA, SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 517 DO CPC. […]” (TJ/DF – 6ª T. Cível, AC 2009 01 1 198337-4, Rel. Des. José Divino de Oliveira, Rel. acórdão. Des. Vera Andrigui, j. 11.05.11)

Neste segundo processo, a locatária estava explorando seu comércio, no mesmo ramo, por mais de dez anos.

2.4 Direito de inerência versus direito de propriedade

Como já colocamos acima, são fundamentos da República Federativa do Brasil a livre iniciativa de qualquer atividade econômica, os valores sociais do trabalho, a livre concorrência, o respeito à propriedade privada, à sua função social e exploração racional (arts. 5°, XIII, XXII, XXIII, 170, 182, § 2°, e 186 da CF), os quais devem coexistir harmonicamente, sem necessidade de efetivar um em detrimento de outro.

A propriedade privada é garantida e tutelada constitucionalmente, desde que cumpra seu papel social, consoante disposto nos artigos 5°, XXII, XXIII, 182, § 2°, e 186, para que prédios não fiquem sem funcionalidade nas cidades e concretizem aproveitamento eficiente do solo urbano.

À empresa, igualmente, cabe atender à sua função social (arts. 5°, XIII, XXII, 170 e 182, § 2°, da CF), proporcionando a satisfação dos interesses do consumidor e fomentando a economia nacional, a formação de empregos, promovendo a circulação de renda.

Analisando os precedentes jurisprudenciais, evidencia-se um discurso entimemático que expõe a natureza fundamental do direito de propriedade, mas omite a semelhante origem constitucional da livre iniciativa e função social das empresas, com a criação de empregos, a rentabilidade, a circulação da renda, a qualificação da mão-de-obra, geração emprego e tributos, pondo em risco todo o investimento.

É que a empresa, como fenômeno social de circulação de bens e serviços, além de atender aos interesses do empresário ou sociedade, atinge valores coletivos superiores, pelo que entendemos haver espaço jurídico suficiente a maior proteção do empreendimento, mediante o ajuizamento de processo em que se possa analisar a fundo o caso concreto, instruindo a ação com dados concretos do valor do imóvel, aviamento empresarial dependente daquele ponto e o real interesse e necessidade do proprietário, promovendo equitativamente a proteção do direito das partes.

Reflexões finais

O modelo democrático garantista da nossa constituição federal permite a regulamentação equilibrada da vontade coletiva perante interesses particulares, o que se percebe na Lei n° 8.245/91, com a preservação do direito do proprietário do imóvel locado, ainda quando funcione a empresa locatária.

Uma vez que as empresas e a própria economia social depende da liberdade de iniciativa e todos os elementos do fundo de empresa, as principais balizas do empreendimento, numa análise ideológica, seriam a boa-fé objetiva e a função social da propriedade e da empresa, que agiriam no interesse da coletividade.

A empresa, núcleo convergente de interesses imprescindíveis ao bem-estar econômico-social, como a criação de empregos, a rentabilidade, a circulação da renda e a qualificação da mão-de-obra, insista-se, deve ser preservada, a fim de cumprir sua função social.

O restabelecimento do locador, que se firmou no mercado e cuja titularidade é garantia de qualidade na prestação do serviço, que se encontra relacionado a um ponto empresarial, tende a perder clientela, prejudicando a expectativa de “herança” do aviamento, além de prejudicar, em certa medida, a economia local.

Assim, ao proprietário assistiria o direito de reintegração na posse, sempre que detenha legítimo interesse sobre o imóvel, ou quando inobservada, em certa medida, a boa-fé objetiva da sociedade, tornando razoável a retirada de um empreendimento daquele ponto.

Referências
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. 3ª Seção, EREsp 172791/ PR, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 13.09.00, DJ 09.10.00, p. 121.
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. 6ª T., REsp 141576 / SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 21.08.03, Dj 22.09.03, p. 392.
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. 2a T., REsp 704726 / RS, Rela. Mina. Eliana Calmon,  j. 15.12.05, DJ 06.03.05, p. 329.
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. 6ª T., REsp 693.729/MG, Rel. Min. Nilson Naves, j. 22.08.06, DJ 23.10.06, p. 359.
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. 4ª T., REsp 633.179/MT, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 02.12.10, DJe 01.02.11.
BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. 1ª T., REsp 1125661/ DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 27.03.12, DJe 16.04.12.
BRASÍLIA, Lei ordinária federal n° 8.245, publicada em 18 de outubro de 1991.
BRASÍLIA, Constituição da República Federativa do Brasil, publicada em 05 de outubro de 1988.
CARNACCHIONI, Daniel Eduardo. Curso de direito civil: parte geral. 4ª ed. rev., atual. e ampl.. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v. 8: direito de empresa. 3ª ed.. São Paulo: Saraiva, 2011.
GARCIA, Ricardo Lupion. Boa-fé objetiva nos contratos empresariais: contornos dogmáticos dos deveres de conduta. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2011.
GOMES, Emerson Souza. Estabelecimento empresarial. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5383. Acesso em 22 de março de 2015.
RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito empresarial esquematizado. 4ª ed. atual. e ampl.. São Paulo: Editora Método, 2014.
 
Notas:
[1] Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: […] IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: […] II – propriedade privada; III – função social da propriedade; IV – livre concorrência.
[2] GARCIA, Ricardo Lupion. Boa-fé objetiva nos contratos empresariais: contornos dogmáticos dos deveres de conduta. Porto Alegre: Livraria do advogado, 2011. p. 109-113.
[3] O artigo 47 da Lei 11.101/05 acolhe o princípio da preservação da empresa e o de sua função social ao dispor: “a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica”.
[4] DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v. 8: direito de empresa. 3ª ed.. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 41-55.
[5] Vencidas as teorias orgânica e da ficção legal, o legislador brasileiro adotou a teoria da realidade técnica, que, considerando a pessoa jurídica uma realidade, caracterizada pela sua autonomia, ultrapassa a ideia da suficiência da vontade humana para sua criação e tem como indispensável a obediência aos requisitos legais, conquanto esta entidade ainda necessitaria observar formalidades para obter o reconhecimento estatal e funcionamento regular. (CARNACCHIONI, Daniel Eduardo. Curso de direito civil: parte geral. 4ª ed. rev., atual. e ampl.. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p.273-378)
[6] GOMES, Emerson Souza. Estabelecimento empresarial. Disponível em: http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5383. Acesso em 22 de março de 2015.
[7] A doutrina brasileira majoritária, seguindo a italiana, sempre considerou o estabelecimento uma universalidade de fato, pois os elementos integrantes formam uma unidade devido à destinação que lhes é dada e não em virtude de disposição legal. Posição que ganhou força com o CC/02, o qual define o estabelecimento como complexo de bens organizado pelo empresário para exercício de sua atividade econômica. E sendo o estabelecimento uma universalidade de fato, um complexo de bens organizado pelo empresário, ele não compreende os contratos, créditos e dívidas, distinguindo-se estabelecimento de patrimônio. (RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Op. Cit.. p. 101-102).
[8] “[…] O fundo de comércio é considerado patrimônio incorpóreo, sendo composto de bens como nome comercial, ponto comercial e aviamento, entendendo-se como tal a aptidão que tem a empresa de produzir lucros. 3. A empresa que esteja temporariamente paralisada ou com problemas fiscais, tal como intervenção estatal, não está despida do seu patrimônio incorpóreo, o qual oscila de valor, a depender do Estágio de sua credibilidade no mercado. Situação devidamente sopesada pelo Tribunal de origem que adotou o arbitramento feito pelo perito, estimando o fundo de comércio em 1/3 (um terço) do patrimônio líquido ajustado a 31/05/1985. […]” (STJ- 2ª T., REsp 704726 / RS, Rela. Mina. Eliana Calmon, j. 15.12.05, DJ 06.03.05, p. 329)
[9] RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Op. Cit.. p. 99; DINIZ, Maria Helena. Op. Cit.. p. 37.
[10] RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Op. Cit.. p. 100.
[11] RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Op. Cit.. p. 100.
[12] DINIZ, Maria Helena. Op. Cit.. p. 795.
[13] RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Op. Cit.. p. 124.
[14] A lei contra a concorrência desleal, inclusive, age contra o desvio de clientela, evitando dano patrimonial ao empresário (art. 195, incs. I, II e II, da Lei n° 9.279/96).
[15] O monopólio de informações por parte do empresário sobre condições de uso, qualidade de material ou serviço, defeitos de fabricação, riscos dentre outros, é utilizado na organização dos fatores de produção e compreende a própria capacidade empresarial e tecnológica da sociedade de gerir sua atividade de forma eficiente, sendo comumente reconhecido como ‘knowhow’. (DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro, v. 8: direito de empresa. 3ª ed.. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 39-40).
[16] RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Op. Cit... p. 123.
[17] RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Op. Cit.. p. 98-124.
[18] GOMES, Emerson Souza. Estabelecimento empresarial. Op. Cit.. Acesso em 22 de março de 2015.
[19] RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Op. Cit. p. 114-120.
[20] Não se exige que os cinco anos constem num único contrato, podendo ser auferido pela soma de mais de um. Outrossim, o § 1° estende o direito ao cessionário ou sucessor da locação e o § 3° ao sócio sobrevivente, em caso de falecimento de outro. “A ação deve ser ajuizada no último semestre do último ano do contrato, quando, pretendendo o locatário permanecer no ponto, procurar o locador para tratar sobre a renovação e, em caso de recusa, ingressar com a demanda judicialmente, sob pena de decair deste direito. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a renovação deve ser feita pelo mesmo prazo do último contrato, sendo o prazo máximo de renovações de cinco anos” (STJ- 6ª T., REsp 693.729/MG, Rel. Min. Nilson Naves, j. 22.08.06, DJ 23.10.06, p. 359).
[21] CIVIL E COMERCIAL. AÇÃO RENOVATÓRIA. BENFEITORIAS EFETUADAS PELO LOCATÁRIO. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO PARA A FIXAÇÃO DO ALUGUEL. ADMISSIBILIDADE. 1 – Eventuais benfeitorias realizadas pelo locatário devem ser levadas em conta, na fixação do valor do aluguel, por ocasião da ação renovatória, porquanto esses acessórios se incorporam ao domínio do locador, proprietário do bem, não havendo, pois, se falar em enriquecimento ilícito. Precedentes desta Corte. 2 – Embargos de divergência rejeitados. (STJ- 3ª Seção, EREsp 172791/ PR, Rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 13.09.00, DJ 09.10.00, p. 121)
[22] Art. 52. O locador não estará obrigado a renovar o contrato se: I – por determinação do Poder Público, tiver que realizar no imóvel obras que importarem na sua radical transformação; ou para fazer modificações de tal natureza que aumente o valor do negócio ou da propriedade; II – o imóvel vier a ser utilizado por ele próprio ou para transferência de fundo de comércio existente há mais de um ano, sendo detentor da maioria do capital o locador, seu cônjuge, ascendente ou descendente. § 1º Na hipótese do inciso II, o imóvel não poderá ser destinado ao uso do mesmo ramo do locatário, salvo se a locação também envolvia o fundo de comércio, com as instalações e pertences. § 2º Nas locações de espaço em shopping centers, o locador não poderá recusar a renovação do contrato com fundamento no inciso II deste artigo. § 3º O locatário terá direito a indenização para ressarcimento dos prejuízos e dos lucros cessantes que tiver que arcar com mudança, perda do lugar e desvalorização do fundo de comércio, se a renovação não ocorrer em razão de proposta de terceiro, em melhores condições, ou se o locador, no prazo de três meses da entrega do imóvel, não der o destino alegado ou não iniciar as obras determinadas pelo Poder Público ou que declarou pretender realizar.
[23] Pela cláusula de raio, ficam os lojistas limitados a certa distância, havendo uma distribuição de áreas para disposição de novos estabelecimentos do mesmo ramo, de modo a permitir a concorrência sem desequilibrar os interesses. Observe: ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE NULIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DO CADE. IMPOSIÇÃO DE MULTA, DA OBRIGAÇÃO DE ABSTENÇÃO DE INCLUSÃO DE CLÁUSULA DE RAIO E DA PUBLICAÇÃO DA DECISÃO. […] 5.   No caso, se a empresa for compelida a abster-se, desde já, da inserção da cláusula de raio em seus contratos com os lojistas do seu centro de compras, a eventual procedência da impugnação deduzida perante o Judiciário encontraria uma situação consolidada, que não poderia ser desconstituída pela só eficácia da decisão judicial; de fato, se abolida a cláusula de raio, poderiam ser inauguradas, na cercania (ou no entorno) do centro de compras, lojas concorrentes daquelas já instaladas no seu espaço interno, sendo claro que a posterior interdição dessas mesmas lojas (na hipótese de improcedência da execução do CADE), esbarraria em resistências legítimas, calcadas inclusive no vulto dos investimentos então já realizados para a sua instalação. 6. Nesse contexto, a eliminação (futura) da cláusula de raio revela-se mais proporcional à equalização da controvérsia, inclusive atentando-se para o fato de que esta é uma disposição histórica e tradicional, nos contratos de centos de compras; na verdade, na eventualidade de procedência da execução do CADE, os efeitos da eliminação da cláusula de raio serão decorrentes diretamente da força da própria decisão judicial, não se requerendo nenhuma outra iniciativa judicial ulterior, o que não ocorreria, se essa dita cláusula fosse já agora eliminada, tendo a sua eventual reversão de se submeter a outro procedimento. 7. Recurso Especial a que se dá provimento, para assegurar a suspensão provisória (limitada no tempo) da execução integral do título executivo do CADE, até a decisão da lide nas instâncias competentes, mas sem a antecipação de qualquer juízo quanto ao mérito da causa, que convém ser urgenciado pelo Julgador singular, dada a relevância da questão em debate. (STJ- 1ª T., REsp 1125661 / DF, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 27.03.12, DJe 16.04.12)
[24] RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito empresarial esquematizado. 4ª ed. atual. e ampl.. São Paulo: Editora Método, 2014. p. 121-122.
[25] RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Op. Cit.. p. 114-120.

Informações Sobre o Autor

Ana Carolina de Carvalho Fulco

Mestra em Teoria do Direito no PPGD da Faculdade de Direito do Recife/UFPE. Pós-graduada em Direito Civil e Processual Civil pela Escola Judicial do Tribunal de Justiça de Pernambuco. Analista Judiciária do TJPE


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