Resumo: O presente estudo conceitua o dano moral e procura analisá-lo no tempo e no espaço. Apontam-se, também, as formas de reparar suas conseqüências em nosso país. Para tanto, levou-se em consideração primeiramente, suas características, os argumentos utilizados para justificar o mesmo e as formas de indenização ou compensação, através das quais tenta-se aplacar ou amenizar a dos ou sofrimento causado à vítima. O texto analisa a temática face a nossos preceitos, doutrina, e jurisprudência tentando alcançar a sua compreensão e elucidação. O estudo também apresenta uma visão retrospectiva e a evolução do referido delito, que tem seus primórdios traçados juntamente com a história da humanidade. Percebe-se em alguns contextos sociais antigos que o dano moral já era tratado com delito, mas que não havia preceitos explícitos, porém com a utilização do processo hermenêutico se pode inferir sua incidência social e o tratamento jurídico-penal que lhe era imputado.
Palavras-chaves: Dano moral, reparação, indenização, vítimas, ofendido, ofensor, dor, ato ilícito, artigos, preceitos.
Sumário: Introdução. 1. Dano moral. 2. Dano moral no tempo e no espaço. 2.1. No código de Ur Nammu. 2.2. No código de Esnunna. 2.3. No Código de Hamurabi. 2.4. No Código de Manu. 2.5. Na Lei das XII Tábuas. 2.6. Na Carta Magna. 2.7. No Alcorão. 2.8. Na Grécia antiga. 2.9.Na antiga Roma. 2.10. No Direito Canônico. 2.11. Na Bíblia, no Deuteronômio ou na Legislação Mosaica. 2.12. No Direito Italiano. 2.13. No Direito Francês. 2.14. No Direito Espanhol. 2.15. No Direito Português. 2.16. No Código Prussiano. 2.17. Na Áustria. 2.18. Na Argentina. 3. O dano moral no direito brasileiro. 3.1. Doutrina, Legislação e Jurisprudência. 3.2. O Dano Moral no Código Civil de 1916. 3.3. Projetos de Reforma e o Novo Código Civil. 3.4. O Dano Moral na Constituição Federal de 1988. 3.5. O Código Civil de 2002. Conclusão. Bibliografia.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho monográfico é fruto de vasta pesquisa bibliográfica em fontes representadas por autores e juristas de renome na área jurídica, para que se formasse uma base sólida no tratamento do tema central. Para analisar o dano moral foram observados o sistema jurídico brasileiro e o de outros países para, através do direito comparado, elaborar um texto com argumentos fortemente sedimentados.
Primeiramente se apresenta o conceito de dano moral e diferentes definições do mesmo, apontando argumentos utilizados para a caracterização do delito, bem como os meios judiciais utilizados na busca da reparação, ressarcimento ou compensação com a finalidade de amenizar a dor sofrida pela vítima. O delito estudado apresenta diversos tipos, podendo assumir características psicológicas, estéticas que são representadas pelo dano de patrimônio abstrato ou imaterial, que podem consistir em um bem ético, jurídico e social do ofendido, cabendo à vítima o direito de ser ressarcida pecuniariamente ou através de retratação pública.
O trabalho também apresenta o viés histórico do dano moral que aponta sua presença há séculos antes de Cristo. Após estas considerações que perpassam diversos países e seus preceitos jurídicos o foco fica centrado na figura do dano moral em nosso direito, evidenciando-se sua evolução através da doutrina, da legislação e da jurisprudência. Tal enfoque se faz necessário para mostrar que o direito nacional, em sua fase inicial era de cunho patrimonialista e materialista, e voltado ao favorecimento da classe aristocrática que dominava nossa sociedade. Mostra-se também que, com o passar dos anos, houve uma amadurecimento; o povo lutou por seus direitos, conseguiu assegurar alguns, outros foram alvo do reclamo de juristas por estarem ultrapassados e assegurados por leis infundadas.
Em suma, mostra-se também o contido no Código Civil de 1916, na Constituição de 1988 e avança-se até o Código Civil de 2002, traçando-se um paralelo a fim de perceber a evolução em nosso direito e legislação do assunto central: o dano moral.
1. DANO MORAL
O direito dos povos equivale precisamente ao seu tempo e se explicam no espaço de sua gestação, espelhando o seu mundo social e sua época, os velhos direitos tiveram certos pigmentos de universalidade, uma vez que uma inspiração superior presidiu igualitariamente à elaboração de certas normas consuetudinárias.
Por isso, o dano moral já existia e era julgado no estado natural do homem, que era regido somente pelas leis jusnaturalistas, as quais eram aplicadas através do uso da razão e também, no estado social do homem, regido por leis, regras e normas que o próprio ser humano escreveu, para proteger a sua vida, dos seus familiares e principalmente das suas propriedades físicas e psicológicas, bem como a econômica privada, as quais são colocadas em pratica através do uso do bom senso e da boa fé, amparando, protegendo e dando segurança para o homem agir dentro da sociedade de forma tão livre quanto é no estado natural.
Desse modo, pelo dano moral físico, psicológico, estético ou patrimonial, no estado de natureza era muito complicado obter uma reparação imposta, certamente nunca haveria de ser uma indenização em moeda ou desculpas públicas pelo mal causado, pois não havia um fundamento explícito do que fazer. Portanto, a reparação acabava sempre, culminando em selvageria, violência e mortes, que não ressarciam ou apagavam a dor sofrida pelo dano cometido, muitas vezes tal desfecho representava mais sofrimento não só para as vítimas, mas também dos ofensores.
Já o dano moral praticado em sociedade, está regido por leis, é julgado e é decidida uma forma de reparação dependendo do tipo de dano. Se for patrimonial, por exemplo, poderá caber uma indenização em dinheiro, ou ainda se for um dano contra a honra no qual houve um desrespeito à imagem de uma pessoa física ou jurídica, pode caber indenização em dinheiro ou apenas um pedido de desculpas públicas. O certo é que para todo dano moral existe uma forma de reparação. Dessa forma, é evidente a importância do dano moral, pois todos nós componentes de um meio social estamos sujeitos a sofrer ou praticar um dano, sendo possivelmente ressarcidos pelo dano sofrido ou condenados a pagar e reparar o dano praticado.
Com isso, expõe-se nas palavras de Carlos Roberto Gonçalves, o que é dano moral, ou seja, o seu conceito:
“Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome etc. […] e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação.”[1]
Todo dano moral, só tem um argumento em si, para requerer-se uma reparação ou indenização para a parte que sofreu alguma forma de dano: é o da dor, ou melhor, é o estado em que a dor deixa o indivíduo que sofreu o dano, e isso fica evidente na brilhante exposição de Augusto Zenun:
“Verificamos que o dano moral não corresponde à dor, em si e por si, mas ressaltava os efeitos maléficos marcados pela dor, pelo sofrimento, que invade e domina a alma, provocando apatia, morbidez mental, deixando marcas indeléveis no ofendido. “[2]
Entretanto, Führer nos expõe um duplo sentido para o dano moral, os quais seriam o próprio ou estrito e o impróprio ou amplo:
“[…] a expressão dano moral tem duplo significado. Num sentido próprio, ou estrito, refere-se ao abalo dos sentimentos de uma pessoa, provocando-lhe dor, tristeza, desgosto, depressão, perda da alegria de viver, etc. E num sentido impróprio, ou amplo, abrange também a lesão de todos e quaisquer bens ou interesses pessoais, como a liberdade, o nome, a família, a honra e a própria integridade física. Por isso a lesão corporal é um dano moral […].”[3]
Após feita esta distinção sobre o duplo significado do dano moral, deve-se citar um exemplo para que tal explicação proferida por Führer fique bem esclarecida e entendida. Nesse sentido, o dano estético, abrangeria os dois sentidos propostos pelo autor e, a explicação para tal exposição esta expressa em suas próprias palavras:
“[…] o dano estético é […] dano moral em sentido próprio, porque atinge os sentimentos da vítima, causando-lhe humilhação e desgostos. E é também dano moral em sentido impróprio, por ofender-lhe a integridade física”.[4]
Desse modo, por ser o dano moral o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, intelectual e a honra da vítima, o juiz deve valer-se de todas as provas possíveis para julgar se houve ou não dano à pessoa ofendida, pois há grandes dificuldades em estabelecer justa recompensa pelo dano e, justamente por haver estas dificuldades é que ao magistrado, por não ter normas ou regras seguras que o auxiliem, cabe a ele sentir em cada caso o pulsar da sociedade que o cerca. Como nas palavras de Augusto Zenun:
“Assim, o juiz diante dos laudos avaliatórios das seqüelas (da morbidez) a que se submetera o ofendido, e dos derivativos necessários à recuperação, bem como os valores respectivos, o que não traz qualquer dificuldade para a condenação do ofensor à reparação do dano moral.
Conseqüentemente, não se trata de dar preço à dor, aos sofrimentos, aos sentimentos […].”[5]
Não só, Zenun, mas também Venosa nos fala do perfil que o magistrado deve adotar no desfecho do ato de julgar a pena ou indenização para um caso em que envolva dano moral:
“[…] é importante o critério objetivo do homem médio, o bônus pater famílias: não se levará em conta o psiquismo do homem excessivamente sensível, que se aborrece com fatos diuturnos da vida, nem o homem de pouca ou nenhuma sensibilidade, capaz de resistir sempre às rudezas do destino […].”[6]
Após tais palavras, concluímos que o dano moral só será comprovado depois que as evidências e as provas forem averiguadas e analisadas cuidadosamente pelo magistrado, e a condenação do ofensor se dará através do uso do bom senso e da experiência do juiz e não se dará simplesmente para acabar com a dor do ofendido, mas apenas para amenizá-la, porque a dor dependendo do tipo de dano sofrido é interminável e inacabável, pois como já foi citado pelos autores acima, o dano moral independendo da sua espécie atinge de forma brutal as partes física e psicológica do indivíduo que o sofrerá, degradando e determinando a sua condição de vida.
Dessa forma, é interessante fazer uma análise histórica do dano moral nas mais diversas épocas e locais como, por exemplo: no Código de Hamurabi, na Bíblia, no Direito Italiano, na antiga Roma, nos Paises Anglo-Americanos, no Brasil e entre outros que serão tratados e discutidos no próximo capítulo, mas também, estudar-se-ão a reparação do dano moral em nosso país.
2. DANO MORAL NO TEMPO E NO ESPAÇO
Posteriormente à conceituação de dano moral, feitas no capítulo anterior, urge a necessidade de expormos o dano moral ao longo do tempo, isto é, relatar de que forma era tratado esse tipo de delito em diversas épocas e em diversos países ao longo da história da humanidade. Isso porque, é sabido que o dano moral sempre existiu e sempre existirá, afinal esse tipo de delito já era julgado no estado de natureza e sua reparação era sempre provida da sabedoria popular e embasada nos costumes da população local, porque se estas pessoas estavam no estado natural não haviam leis escritas para auxiliá-las, o que em muitos casos, em vez de se dar uma solução para o delito que fora causado, acabava por gerar mais discussões e ofensas que desencadeavam por fim em selvageria, barbárie, dor e desgaste dos sentimentos dos envolvidos no caso, pois em diversos casos o desfecho final sempre terminava em homicídios de ambas as partes envolvidas e até mesmo de terceiros.
Para que esse tipo de situação se resolvesse de forma passiva e sem selvageria, o homem com a descoberta da escrita e com o aperfeiçoamento cultural embasado nos acontecimentos anteriores, começou a escrever leis, normas e regras, ou seja, um conjunto de diretrizes que deveriam ser seguidas e acatadas pela população em geral, pois consideravam que a união do homem em sociedade era uma vontade geral e, por isso suas leis também provinham da vontade do povo.
Por conseguinte, é evidente que o principal motivo que levou os homens a unirem-se em sociedade foi o medo. Ou seja, havia a necessidade de proteger a sua família (mulheres eram estupradas e filhos molestados), as propriedades “privadas” – como não havia leis não eram na verdade assim consideradas – ou seja, os bens que acumulavam durante a vida (animais, casa, etc.) eram saqueados diariamente, e ainda havia a necessidade de proteger a própria vida, afinal tudo era resolvido na base da força e da selvageria, e nisso todos sabemos que o mais forte sempre vence. Então, foi com esse intuito de igualar os homens, na força, na altura, na inteligência e na astúcia, que foi criada a sociedade (contrato social ente o homem e o Estado) e principalmente as leis.
Dessa forma, já que as leis foram criadas para proteger o homem, sua família, seus bens e regular a sociedade, é fundamental expormos uma visão de como era tratado o dano moral nos mais diferentes séculos e civilizações do nosso planeta ao longo da história, demonstrando as formas de penalização, indenização, reparação, etc.
2.1. No Código de Ur-Nammu
O grande fundador desta codificação de leis e normas, foi o rei Ur-Nammu que a promulgou por volta dos anos 2140 e 2040 a.C, durante o novo império da Suméria. As normas deste código ostentam o perfil de costumes reduzidos a escritos, ou de decisões anteriormente proferidas em algum caso concreto. Esta codificação liga-se predominantemente ao domínio do direito penal. Desse modo é necessário citar um de seus artigos, o qual foi reeditado e publicado por Araújo Pinto in Wolkmer:
“Tome-se como exemplo o item VIII do Código: ‘Um cidadão fraturou um pé ou uma mão a outro cidadão durante uma rixa pelo que pagará 10 siclos de prata. Se um cidadão atingiu outro cidadão com uma arma e lhe fraturou um osso, pagará uma mina de prata. Se um cidadão cortou o nariz a outro cidadão com um objeto pesado pagará dois terços de mina’.”[7]
Fica claro que neste código, as reparações aos danos sofridos pelas vítimas eram pagas em dinheiro, subsídio que não acabaria com sua dor, mas tentava amenizá-la.
2.2. No Código de Esnunna
Esta compilação de leis foi editada numa data próxima a 1930 a.C, e foi descoberto na Acádia, próximo ao rio Tigre. O Código de Esnunna , possui cerca de 60 artigos, os quais caracterizam-se claramente por matérias ligadas à responsabilidade civil, e ao direito de família.
Com isso citamos o exemplo publicado por Araújo Pinto in Wolkmer:
“Releva transcrever os seguintes artigos do Código de Esnunna: ‘5. Se um barqueiro é negligente e deixa afundar o barco, ele responderá por aquilo que deixou afundar’; ’27. Se um cidadão toma por mulher a filha de um cidadão sem pedir (o consentimento) do seu pai e de sua mãe e não conclui um contrato de comunhão e casamento com o seu pai e sua mãe, ela não é (sua) esposa (legítima), mesmo que ela habite um ano na sua casa’; ’56. Se um cão é perigoso, e se as autoridades da Porta preveniram o seu proprietário (e este) não vigia o seu cão , e (o cão) morde um cidadão e causa a sua morte, o proprietário do cão deve pagar dois terços de uma mina de prata’.”[8]
A exemplo, do Código de Ur-Nammu, no de Esnunna, algumas infrações eram pagas em dinheiro, mas a grande importância destas duas compilações será a sua contribuição para a formação do famoso Código de Hamurabi, que teve grande influência na civilização moderna e até os dias atuais tem influência sobre as nossas normas e leis.
2.3. No Código de Hamurabi
A mais importante codificação de leis da civilização antiga, o Código de Humarabi é datado por volta de 2000 a.C. Esse conjunto de regras sociais foi criado e promulgado pelo rei Kamo-Rábi – rei Babilônico – e foi encontrado por uma expedição francesa que fora realizada na Pérsia. O mesmo estava impresso em diorito negro com caracteres cuneiformes, contendo várias leis que até hoje têm grande influência sobre as nossas codificações. Atualmente encontra-se exposto no Museu de Louvre em Paris.
O Código de Hamurabi tem alguns elementos surpreendentemente modernos que marcam a delimitação do direito de família, refere-se ao domínio econômico, não só, no direito penal, mas também no que diz respeito ao direito privado. Com isso observamos a importância e o legado histórico que esta compilação de leis tem para a civilização contemporânea.
Por conseguinte, convém expormos alguns artigos deste código que tenham relação com o assunto discutido neste trabalho monográfico.
Zenun em sua obra expõe que os capítulos IX e X do Código de Hamurabi fazem menção à injuria e difamação da família e um dos artigos que se relacionam ao dano moral é o:
“Art. 127 – Se um homem livre estendeu o dedo contra uma sacerdotisa, ou contra a esposa de um outro e não comprovou, arrastarão ele diante do juiz e raspar-lhe-ão a metade do seu cabelo”.[9]
Este autor nos proporciona uma breve explicação sobre esse artigo:
“Observe-se que aí uma pena de reparação do dano moral, que se não refere a dinheiro ou a qualquer outra coisa econômica, donde se conclui, de maneira clara e insofismável, que àquela época já se reconhecia o dano moral, cuja reparação nada tinha de pecúnia.”[10]
Mas há outros artigos que tratam do mesmo assunto, como cita Souza Lima:
“Art. 132 – Se contra a esposa de um homem livre foi levantado o dedo por causa de outro homem, mas, ela não foi surpreendida dormindo com outro homem: para seu esposo ela mergulhará no rio.”[11]
Sobre esse artigo podemos dizer que havia, naquela época, a crença popular de que a pessoa que cometera algum tipo de delito e que se dizia inocente deveria mergulhar no rio com pedras amaradas ao corpo, se esta pessoa voltasse à tona depois de um tempo seria inocente, caso contrário estaria comprovando sua culpa e seu pecado perante a sociedade, porém sabe-se até hoje que ninguém que tenha mergulhado no rio tenha voltado, pois é evidente que com pedras pesadíssimas atadas ao corpo dificilmente alguém conseguiria sobreviver.
Há ainda a necessidade de expor outros artigos que são muito interessantes para o entendimento de nosso assunto. Por isso mais uma vez lançamos mão das exposições de Souza Lima sobre o Capítulo XIII que diz respeito a empréstimos e locações de bois que se encontra no Código de Hamurabi:
“Art. 241 – Se um homem livre tomou um boi como garantia de uma dívida, pegará um terço de uma mina de prata como multa.”[12]
Augusto Zenun por ter reeditado o mesmo artigo em sua obra, nos dá um melhor entendimento sobre o dano moral:
“Vê-se, aí, outro exemplo de existência do dano moral e de sua reparação simbólica, pois “mina” se referia à moeda, que, in casu, não corresponde à indenização, mas uma condenação de reparação ao dano moral.”[13]
Convém ainda relatar exemplos da chamada Lei do Talião, do “Olho por olho e dente por dente” que está intrinsecamente ligada ao dano moral no Código de Hamurabi. Que foi transcrito na obra de Souza Lima no capítulo que XII.
Exemplo 1.
“Art. 219 – Se um médico fez uma incisão difícil com lanceta de bronze no escravo de um homem vulgar e causou a sua morte, ele deverá restituir um escravo idêntico ao escravo morto.”[14]
Exemplo 2.
“Art. 229 – Se um pedreiro edificou uma casa para um homem livre, mas não a fortificou e a casa caiu e matou o seu dono, esse pedreiro será morto.”[15]
Em suma, as justas leis que Hamurabi estabeleceu foram fundamentais para manter o meio social organizado, ou seja, esse código atuou em diversas áreas do direito, pois organizava trocas comerciais, salários, crimes contra a honra e, principalmente, delitos em geral. Isso tudo foi fundamental para a manutenção da estabilidade do reinado de Kamo-Rabi, além de ser de extrema importância para o direito contemporâneo.
2.4. No Código de Manu
O Código de Manu foi criado por uma classe de sacerdotes corruptos e ambiciosos, percebe-se que em seus preceitos há uma maior atenção ao rei e às coisas do rei do que com os delitos da sociedade, demonstrando certo egoísmo e descaso com o povo por parte do rei Manu, o qual teria sido apenas um pseudônimo a encobrir o seu verdadeiro autor, ou seja, a classe sacerdotal. Esse monarca se intitulava representante do deus Brahma entre os homens e afirmava que seus poderes advinham dessa divindade superior e por isso tudo o que fizesse seria legitimado e aprovado por Brahma. Isto é, atribuía uma origem divina ao Direito, a sua efetividade estaria garantida, pois passaria a ser respeitado e acatado pela fé religiosa do povo. Entretanto, Souza Lima nos esclarece através de suas explicações qual era o verdadeiro fundamento do Código de Manu:
“Tal não ocorreu verazmente com o Código de Manu, um amontoado de preceitos cínicos, criado por vil casta sacerdotal extremamente ambiciosa, egoísta, com o propósito de escravizar seres e até reis, em nome de Brahma, um deus trino, gerador de deuses incoerentes, tenebrosos, voltados contra suas próprias criações. Deidades embuçadas, soturnas, cruéis, desencadeadoras de cataclismos, pestes e propulsoras de guerras, sempre aliadas aos fortes e subjugantes aos fracos.”[16]
Com isso, há necessidade de expormos um dos diversos preceitos desse código que diz respeito somente ao rei e justificando seus atos apoiados no poder divino, publicados por Souza Lima:
“Art. 2 – O rei poderá julgar seus negócios apoiando-se sobre a lei eterna.”[17]
Felizmente este código também tratou de alguns assuntos sociais, ainda que de forma incipiente e, um desses assuntos que diz respeito à sociedade é o dano moral:
“Art. 695 – Todos os médicos e cirurgiões que exercem mal a sua arte, merecem multa; ela deve ser do primeiro grau para o caso relativo a animais; do segundo, relativo ao homem.”[18]
Esse é um dos poucos excertos do Código de Manu que trata de danos, pois são centenas de artigos que fazem menção ao rei e suas discrepâncias. No artigo citado acima podemos observar que se um médico ao cometer um erro em sua função causar algum tipo de dano tanto a animais quanto a humanos e se o dono do animal se sentir desmoralizado, assim como se um familiar da pessoa que sofrera um dano ou se a própria pessoas que sofreu o dano, pode ingressar contra o médico na justiça e pelos brâmanes este será julgado e condenado a pagar uma indenização ou até mesmo ter uma parte do seu corpo amputada a fim de, amenizar a dor da pessoa afetada pelo dano.
2.5. Na Lei das XII Tábuas
A Lei das XII Tábuas vigiu entre os anos 303 e 304 d.C, sob a égide de Terentilo Arsa, o tribuno do povo. Esse tribuno lutou arduamente pelos direitos da plebe, pois antes da Lei das XII Tábuas, o conhecimento das regras de direito era um privilégio para poucos, ou seja, apenas dos nobres e de alguns patrícios. Com o advento desse código os plebeus puderam ter acesso e compreender as leis romanas, além de evitarem o jus incertum, e proporcionar certa igualdade entre as classes sociais.
Este código de leis atuou no campo do direito privado, contendo também regras de direito penal e direito religioso.
Por isso, convém expor alguns preceitos dessa codificação. A título de exemplo, utilizaremos alguns artigos da Tábua Sétima, que fala dos delitos, para exemplificar o dano moral. Lançamos mão das palavras de Souza Lima que em sua obra reescreveu a Lei das XII Tábuas:
‘2. Se alguém causa um dano premeditadamente, que o repare’; ‘10. Se alguém difama outrem com palavras ou cânticos, que seja fustigado’; ‘16. Se alguém profere um falso testemunho, que seja precipitado da rocha Tarpéia’.[19]
Augusto Zenun em sua obra que diz respeito ao dano moral nos explica de forma breve as passagens citadas acima sobre a Lei das XII Tábuas:
“Aí está, claro, conciso e breve, o que as XII Tábuas estabeleciam no tocante ao dano e, como fez genericamente, é óbvio que se inclui, ali, o dano moral e sua reparação, há quase 1.700 anos, o que, só de si, é lição para nós.”[20]
2.6. Na Carta Magna
A Carta Magna segundo Altavila não foi um simples extravasamento da concepção política de um novo povo que tivesse atingido a maturidade jurídica, culminada por uma metódica e decidida gradação moral, mas por estarem habituados à suavidade das antigas leis, baseadas nos seus costumes, os ingleses sentiam o látego do plantageneta (dinastia da família reinante na época na Inglaterra) velhaco e se conjuraram numa luta sincera pelo clima de segurança e de estabilidade do passado, jurando fidelidade sobre as relíquias dos seus santos, ou seja, na realidade estava havendo uma cruzada interna, para readquirir uma situação legal que lhes havia sido subtraída sem denunciação e sem causa.[21]
O que ocorria naquela época é que por causa da morte de Ricardo Coração de Leão, John Lackland o João Sem Terra, ascendeu ao poder, tornando-se um rei ruim, pérfido e extravagante. Pois iniciou uma era de opressão, insurgiu-se até contra o Papa.
Desse modo, calcados por tal opressão, foi que os barões e o clero revoltaram-se e apresentam ao seu rei João Sem Terra um documento, era a Carta Magna. Apesar de relutar por bom tempo, não concordar com os preceitos de tal documento o rei acabou outorgando-a em 1215, com clara intenção de não acatá-la. Tal comportamento desagradou os barões e o clero, o que os levou a rebelarem-se e oferecerem o trono inglês a Luiz de França.
Entretanto, João Sem Terra veio a falecer em 1216 de disenteria, estava aberto o caminho para a coroação de Henrique III, e a confirmação da Magna Carta.
Dada à visão histórica da Carta Magna, cabe expor um de seus artigos que tenham relação com o dano moral, objetivo deste trabalho de pesquisa:
“Art.58. Ninguém será encarcerado a pedido de uma mulher pela morte de um homem, a não ser que este tenha sido seu marido.”[22]
Nessa citação fica bem explícito que um homem só poderá ser preso pela morte de outrem e ser for indicado pela mulher do falecido, ou seja, por causa da morte de seu marido a mulher pode ter sofrido vários tipos de dano, como, por exemplo, o psicológico – que não deixa de se enquadrar nos danos morais – o sentimento pela perda de um companheiro fiel, pai de seus filhos e homem que provia o sustento da sua família. Isto é, eram reservados os direitos da mulher casada.
Em suma, a Carta Magna foi uma apologia das velhas leis inglesas, admitia em suas linhas a indiferença da nobreza em relação povo, primeiramente porque fora escrita em latim, não estando ao alcance das inteligências comuns do reino, ou seja, o povo.
2.7. No Alcorão
O Alcorão, livro sagrado do Islamismo, foi revelado a Maomé pelo anjo Gabriel, ao norte de Meca. O profeta dos muçulmanos era analfabeto e sua doutrina foi guardada por tradição oral e escrita pelos quatro califas e outros adeptos desse profeta, utilizando-se para a escrita, couro, folhas de tamareiras e pedras polidas.
O Alcorão é composto por 114 suratas e 286 versículos. Nessas suratas estão as leis do povo muçulmano, que são mesclas de normas religiosas e da vida consuetudinária. Muitas dessas leis são suaves e com penas leves, outras, porém são cruéis e suas penalidades pregam o castigo corporal, deixando explícito o uso da pena de Talião.
Dentre tais leis encontra-se o dano moral, que está escrito na Surata 24 (Da Luz) no versículo 3:
“V.3 – O adúltero não poderá casar-se senão com uma adúltera ou uma idólatra. Tais uniões estão vedadas aos crentes.”[23]
Para que esse versículo fique bem explicado, laçamos mão das palavras de Zenun sobre o mesmo:
“Por aí vê-se que o adultério constitui dano moral, e a reparação consiste em não permitir que se case senão com uma adúltera ou idólatra, o que equivale, obviamente, a uma condenação.”[24]
Por ser o Alcorão um livro de cunho religioso, é uma lei acima das demais, pois dispõe de rigores e, ao mesmo tempo é controladora. Por isso deve-se compreender que neste livro não há o direito público ou direito privado propriamente dito, mas sim o direito dos homens, o de Alá, que foi pregado por Maomé até sua morte, ou seja, o que há na verdade é um direito consuetudinário.
2.8. Na Grécia antiga
Na Grécia antiga fica mais complicado exemplificar claramente algum tipo de legislação que tivesse em sua escrita reparação prevista para o dano moral, isso ocorre, porque há pouco material disponível para estudos mais aprofundados sobre as leis da Grécia, ou seja, quase nada resistiu ao tempo e chegou até nós para tal estudo. O que sabemos está expresso nas linhas da literatura grega através de seus renomados autores, como: Platão, Aristóteles, Homero, entre outros. Por isso Homero em uma de suas obras narra:
“Conta-se que Demóstenes recebera de Mídias uma porção de dinheiro, no que fora reprovado por Eschine, porque se referia a uma bofetada com que aquele tinha sido atingido.”[25]
Para que tal passagem fique bem explicada, uso as palavras de Wilson Melo in Zenun, nas quais se percebe que os gregos nunca deixaram de reconhecer o direito à reparação dos prejuízos morais.
Através desta explanação fica evidente que o direito grego era extremamente consuetudinário, motivo pelo qual não temos muito onde pesquisar, afinal só chegaram aos dias atuais obras literárias.
2.9. Na antiga Roma
Na antiga Roma havia regras atinentes ao dano moral. No entanto, por ser muito antiga a época estudada nesta pesquisa, um exame superficial da Lex Aquilia nos passa apenas um entendimento que só havia reparação para danos corporais e materiais. Só que com uma análise minuciosa chega-se à conclusão de que na verdade a Lex Aquilia também abrangia o campo do dano moral, afinal ela em suas entrelinhas citava o furto, o roubo, a injúria e a ofensa. Dessa forma, não nos resta dúvida quanto à existência da figura do dano moral na antiga Roma. Mas para que fique melhor entendida esta situação é necessário utilizar as palavras de Justiniano por Arangio-Ruiz in Zenun:
“‘Não apenas quando se davam golpes em alguém com o punho ou com varas, ou quando por qualquer forma, era o mesmo azorragado, mas também, contra qualquer um se alteava a fala, de modo bulhento, ou se lhe tomava a posse dos bens, como se devedor fora aquele que se sabia nada dever. Igualmente, injúria se causava a outrem quando, contra ele se escrevia, compunha e publicava um libelo, ou livro, infamante de versos, por si, ou, dolosamente, por interposta pessoa…’”[26]
Após tais palavras, cabe expor que as ofensas morais eram reparadas em somas de dinheiro que o juiz aplicava – a seu critério – dependendo da gravidade de cada caso, ao ofensor, em favor do ofendido. Isso ocorria segundo Zenun porque havia o intuito de aliviar o dano ou minorá-lo. Não só isso, mas o autor em sua obra esclarece que no Direito Romano o homem lesado, isto é, sofredor de dano, é considerado lesado naqueles bens que se pode designar como intangíveis, obviamente os bens morais desse homem, tais como o nome, a fama, a dignidade, a honradez etc.
Em suma, é evidente a existência do dano moral, entre os romanos antigos.
2.10. No Direito Canônico
O direito canônico está intrinsecamente ligado à figura da Igreja e ao cristianismo e por isso encontram-se casos de dano moral e sua respectiva reparação em alguns de seus artigos, mas essa reparação poderia ser civil ou espiritual como está expresso nos diversos cânones do deste Código.
Graças à obra de Zenun, pode-se exemplificar e deixar mais clara a noção de dano moral no direito canônico:
“Pelo cânone 2.355, o Código Canônico se refere, especificamente, à calúnia e à injúria, as quais são reparadas com sanções de ordem material e de ordem espiritual, mas, na atualidade, a Igreja já não tem poder coercitivo para imposição da reparação moral.”[27]
Portanto, com tais palavras fica evidente que se previa no Código Canônico o dano moral e sua respectiva reparação, pois traz em suas regras ou cânones alusões às injúrias e às ofensas reais.
2.11. Na Bíblia, no Deuteronômio ou na Legislação Mosaica
Os excertos da Legislação Mosaica foram escritos por Moisés, que teria subido ao monte Sinai por volta de 1.500 a.C, durante o reinado de Ramsés II, onde ouvira de Deus os dez mandamentos e os transmitiu a seu povo, juntamente com o Pentateuco: Gênese, Êxodo, Levítico, Números e Deuteronômio, e é neste último livro bíblico que se encontram os excertos da Legislação Mosaica escritos por seu legislador Moisés e que somente 200 anos depois foi reescrito por Dêutero-Isaías.
A Legislação Mosaica, que está inserida no livro do Deuteronômio do Antigo Testamento da Bíblia já impunha reparação a danos morais nas diversas passagens, por isso é necessário trazê-las a colação, para entendermos melhor as leis escritas por Moisés.
No capítulo XXII – vers. 13 a 20 do Deuteronômio, temos nitidamente o exemplo de dano moral e sua respectiva reparação:
“Se um homem casar com uma mulher e depois lhe ganhar aversão, e procurar pretextos para a repudiar, acusando-a de péssima reputação, e disser: eu recebi esta mulher e, aproximando-se dela, não a achei virgem, seu pai e sua mãe a tomarão, e levarão consigo as provas de sua virgindade aos anciãos da cidade que estão à porta, e o pai dirá: eu dei minha filha por mulher e a este homem, e porque ele lhe tem aversão, e procura pretextos para a repudiar acusando-a de péssima reputação, chegando a dizer: não achei virgem à tua filha e, contudo, e às provas da virgindade da minha filha. E estenderão a roupa diante dos anciãos da cidade; e os anciãos daquela cidade pegarão naquele homem e fá-lo-ão açoitar, condenando-o, além disso, a cem siclos de prata, que ele dará ao pai da donzela, porque espalhou uma péssima reputação contra uma virgem de Israel, e a terá por mulher, e não poderá repudia-la durante todo o tempo da sua vida.”[28]
Aí está de forma clara e concisa uma das normas que se referiam aos danos morais e suas reparações naquela época. Notam-se as formas de reparação, como castigos físicos, penas em dinheiro e ainda ter de conviver com uma pessoa que não estima pelo resto da vida.
Concluindo, já acerca de 1.500 anos antes de Cristo, tinha-se noção da reparação de danos morais na Bíblia, no Deuteronômio ou ainda na Legislação Mosaica.
2.12. No Direito Italiano
No Direito Italiano que tem origem oriunda no Direito Romano, observa-se que o dano moral já é discutido desde 1865 no Código Civil Italiano, como se lê no seguinte artigo:
“Art. 1.151 – Qualum que fatto dell’uomo che arrecadanno ad altri, obbliga quello por colpa del quase à avvenuto a risarcise il danno.”[29]
Isso quer dizer: Que de qualquer feito do homem que acarrete dano a outro, a culpa acontecida, obriga esse a reparação do dano.
Como se pode observar o dano moral no direito italiano já era previsto em lei no século XIX, porém com a publicação do Novo Código Italiano em 1942 houve uma regressão e o dano moral já não estava bem explícito e a aplicação da lei para a reparação ficou um tanto confusa, veja o art. 2.059:
“Art. 2.059 – U danno non patrimoniale deve essere risarcito solo nei casi determinati dalla legge.”[30]
Traduz-se: O dano patrimonial deve ser ressarcido unicamente nos casos determinados pela lei.
Com esse tipo de lei, houve uma limitação, uma barreira, um impedimento da ação da lei italiana em relação aos danos morais. Isso fica evidente ao ser exposto o art. 185 do Código Civil de 1865 onde previa:
“Art. 185 – Ognireato, che obbia cagionato um danno patrimoniale o non patrimoniale, obbliga al risarcimento il colpevole e lê persone che, a norma delle leggi civili, debbono rispondere per il fatto di lui.”[31]
Ou seja, ao ser causado um dano patrimonial ou moral, obriga a compensação às pessoas culpadas, a norma das leis civis, prega que elas devem responder pelo fato.
Aí está dito que se reparava, ou seja, se indenizava todos e quaisquer danos, sendo morais ou materiais. Mas para que essa diferença entre os Códigos Civis de 1865 e de 1942 fique bem explicada é necessário ler-se a explicação de Wilson Melo da Silva in Zenun, o qual dizia que foi com base nessa doutrina irracional e ilógica, rejeitada por seus próprios autores, que o legislador italiano de 1942, veio fundamentar e ao mesmo tempo prejudicar a reparação por danos morais no direito italiano. Zenun ainda expõe que o posicionamento do Código Civil vigente na Itália é imperfeito e contraria a realidade jurídica.
2.13. No Direito Francês
O direito francês tem origem inicialmente na Carta de Declaração dos Direitos Anti-absolutista, que foi divulgada durante a Revolução Francesa em 1789, não só, mas também se originou do direito consuetudinário francês e do Código Napoleônico, esse emaranhado de normas e leis, naturais e positivistas culminou com a criação do Código Civil francês, que também em seus diversos artigos trata do dano moral. Como podemos observar no artigo 1.382:
“Art. 1.382 – Tout fait quelconque de l’homme qui cause à autre un domage, oblige celui paur la faute duquel il est arrivé à réparer.”[32]
Isso que dizer: Qualquer fato cometido por um homem que cause à outro um dano, obriga aquele que fez a reparar a falha que cometeu.
Como se percebe no direito francês está assegurada a idéia de reparação por dano moral, pois acha explícito em diversos preceitos legais como no artigo citado acima. Obviamente que sua aplicação depende da hermenêutica adotada pelo jurado, ou seja, da interpretação, análise e compreensão do fato pelo juiz.
2.14. No Direito Espanhol
No Direito Espanhol nota-se que no Código Civil de 1890 ainda não estavam bem claras as disposições desta compilação acerca do dano moral, pois como poderemos ver no artigo 1.902 ainda não havia uma distinção específica sobre os diversos tipos de danos podem vir a ocorrer. Vejamos:
“Art. 1.902 – El que por accion causa daño a outro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado.”[33]
Isso quer dizer: Esse que pela ação causa a outro danos, fazendo exame da falha ou da negligência da parte, é forçado a reparar os danos causados.
Como se pode observar na citação do art. 1.902 não havia a distinção e a classificação dos tipos de danos que poderiam vir a acontecer como o moral, o material, o estético, entre outros. Ou seja, tudo era uma coisa só, e a classificação e reparação dependiam muito da capacidade hermenêutica o jurado que viesse a julgar o caso.
Esse quadro deplorável no direito espanhol acerca do dano moral só começou a mudar segundo as explicações de Macia e De Page in Zenun, a partir de 1928 com a morte de uma menina por erro médico foi baixada uma lei que então dava um pequena e breve distinção entre os tipos de danos, na qual o dano moral era classificado como um dano patrimonial indireto, isto é, começava-se a reconhecer o dano moral na Espanha e que tais danos não poderiam jamais deixar de ser ressarcidos.
2.15. No Direito Português
O Direito Português que tem como fonte base o Direito Romano, não teve como deixar de admitir a reparação do dano moral, não só nos preceitos romanos, mas também segundo Zenun o Direito Português também adotou como base de seus fundamentos as Ordenações Filipinas e o Código da Prússia que preceituavam o pagamento do valor ou preço da dor.
Desse modo, Cunha Gonçalves in Zenun afirma que os artigos 2.361 e 2.364 do Código Português autorizam a reparação do dano moral.
No entanto é importante expor o que prevê a Constituição da República Portuguesa, que foi promulgada em 1933 a respeito das garantias dos cidadãos portugueses:
“Art. 8º, nº17 – O direito de reparação de toda lesão afetiva, conforme dispuser a lei, podendo esta, quanto a lesões de ordem moral, prescrever a reparação seja pecuniária.”[34]
Como se pode notar o dano moral em Portugal sempre foi reconhecido tanto pelo Código quanto pela Constituição desse país, e para todo dano moral sempre tem um pena de reparação pecuniária a ser aplicada.
2. 16. No Código Prussiano
No Código da Prússia também se previa em seus excertos o dano moral e sua conseqüente reparação, preceituava-se o pagamento do Schmerzengel que seria um valor a pagar pela dor ou um preço a ser pago pelo sofrimento da vítima. Mas para que isso fique explícito é necessário utilizarmos o conhecimento de Cunha Gonçalves:
“a) valor da afeição, além dos prejuízos materiais quando o dano fosse feito por acidente nos bens da fortuna; b) no caso de morte, o homicida era obrigado a indenizar a viúva e os filhos do morto, das despesas da tentativa de cura e do leito, bem como dar aos ditos filhos, alimentos, educação e dotes, conforme as suas faculdades, sem atenção aos bens que ficaram do defunto, nem a quaisquer outros subsídios que pudessem aqueles haver; c) no caso de ferimento de mulher solteira, que lhe tornasse difícil o casamento, o ofendido devia dota-la; d) nos ferimentos a outras pessoas, eram devidas reparações, não só pelo tratamento e impedimento de trabalhar, mas, também, pelas dores.”[35]
Vê-se, aí, uma das mais amplas reparações por danos morais já vistas ao longo da história nas codificações que já vigoraram e que ainda vigoram até os dias atuais.
2.17. Na Áustria
O direito austríaco aceita a reparação por danos morais, podemos observar isso no seu Código Civil:
“Art. 1.293 – Qualquer prejuízo levado a efeito contra a pessoa ou direito de alguém deve ser reparado.”[36]
Pelo que foi citado, nota-se que no direito austríaco o dano moral é previsto em lei e sua conseqüente reparação também.
2.18. Na Argentina
No direito argentino já se consagrou o dano moral, nas disposições do Código Civil, como se pode observar no artigo 1.078:
“Art. 1.078 – Si el hecho fuese um delito del derecho criminal, la obligación de pérdidas e intereses, sino también del agravio moral que el delito hubiese hecho sufrir a la persona, molestándole em dole em su seguridad personal, o em el goce de sus bienes, o hiriendo sus afecciones legítimas.”[37]
Esse artigo reconhece o dano moral e sua reparação, porém segundo Zenun é incompleto tal dispositivo, porque só no caso de delito haveria uma pena a ser aplicada sobre o dano causado.
Ele continua dizendo que é bem possível que, a esta altura, a doutrina e a jurisprudência na Argentina já tenham evoluído o suficiente para se adotarem a amplitude e a abrangência quanto à reparação do dano moral.
Poder-se-ia prosseguir nessa parte história acerca do dano moral, mas acredita-se ser suficiente o que foi exposto, afinal foi de interesse expor apenas as mais importantes codificações e leis da história no que diz respeito ao dano moral, não cabe ficar fazendo rodeios e citar outros locais ou códigos que tenham menos expressão e importância no cenário jurídico histórico-mundial, pois o objetivo não é expor em excesso informações que venham a ser notadamente desnecessárias e repetitivas, mas sim de forma breve e concisa, como foi exposto, uma visão histórica acerca do dano moral e sua reparação em algumas codificações antigas e em outras mais atuais, mesclando o passado com o presente – com leis que não vigoram mais, com as que ainda vigoram atualmente – para que ficasse bem entendido o dano moral em suas mais diversas formas de reparação ao longo tempo.
Em suma, por julgar suficiente o que foi exposto acerca do dano moral e sua reparação ao longo da história e em diversos países, cabe agora a discussão do dano moral e suas formas de reparação em nosso país. Portanto o próximo capítulo deste trabalho tratará de apresentar uma visão histórica e atual do dano moral e sua conseqüente reparação no Brasil.
3. O DANO MORAL NO DIREITO BRASILEIRO
Após, as considerações históricas do dano moral no tempo e no espaço, comparando os direitos ao longo do tempo, como foi demonstrado no capítulo anterior, cabe primeiramente, retomar o conceito de dano moral, para que tal fique bem entendido:
“Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome etc. […] e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação.”[38]
Dessa forma fica claro que o dano moral é o prejuízo que afeta o ânimo psíquico, moral, intelectual e a honra da vítima. Ou seja, dano moral abrange principalmente os direitos da personalidade no geral, o direito à imagem, ao nome, à privacidade, ao próprio corpo, etc., enfim atinge o patrimônio moral, o complexo anímico ou o psiquismo da pessoa que sofreu a ofensa.
Por isso, Venosa diz: “Será moral o dano que ocasiona um distúrbio anormal na vida do indivíduo; uma inconveniência de comportamento ou um desconforto comportamental a ser examinado em cada caso”. (2004, p.40)
Por conseguinte, convém então expor o dano moral no direito brasileiro, grande objetivo deste capítulo.
3.1. Doutrina, Legislação e Jurisprudência
No momento em que o indivíduo encontra-se cada vez mais ameaçado em sua integridade pessoal, corporal e psíquica, no flagelo de interesses que a competitiva luta pela vida propicia, o instituto do dano moral e sua conseqüente reparação merecem um exame particular em face do direito brasileiro.
Na fase da legislação pré-codificada, Lacerda de Almeida in Cahali, diz que o mal causado pelo delito pode consistir simplesmente em um sofrimento físico ou moral, sem relação direta com o patrimônio do ofendido, como é o que resulta do ferimento leve que não impede de exercer a profissão, ou de ataque à honra. Nestes casos não há necessidade de satisfação pecuniária. Todavia, não tem faltado quem queira reduzir o simples sofrimento físico ou moral a valor: são extravagâncias do espírito humano. (2005, p.45).
Então, reconhece-se que já de longa data a doutrina nacional orientava-se no sentido de admitir a reparação do dano moral.
Venosa expõe que a reparação de danos morais, embora admitida pela doutrina majoritária anteriormente à Constituição de 1988, ganhou enorme dimensão entre nós somente após o preceito constitucional. Com a Lei Maior expressa, superou-se a renitência empedernida de grande massa da jurisprudência, que rejeitava a reparação de danos exclusivamente morais. (2004, p.39).
Com tais exposições fica evidente que havia em nosso direito uma certa aversão aos danos propriamente morais, pois Lacerda de Almeida os classificou como extravagâncias do espírito humano e Venosa nos expôs que somente após a Constituição de 1988 que o dano moral ganhou maior atenção em nosso meio jurídico-doutrinário. Isso ocorria, porque os exemplos da jurisprudência variavam da mesquinhez à prodigalidade. Nem sempre o valor atribuído à reparação revelava a justa recompensa para a dor ou para a perda psíquica.
Entretanto, segundo Agostinho Alvim in Cahali, na doutrina pura, quase ninguém sustentava a irreparabilidade dos danos morais. Foi assim que a obrigação de reparar tais danos foi se impondo às legislações, mais ousada aqui, mais timidamente ali, já admitindo-se a reparação, como regra, somente nos casos expressamente previstos. Expõe ainda, que o legislador da época não havia inserido explicitamente no Código de 1916 uma regra sobre o dano moral, para conceder a reparação em casos previstos. (2005, p.46).
Ora, nota-se que era um tanto confuso o tratamento que o dano moral recebia no direito brasileiro, ora era expurgado pelos autores, outrora era aclamado e considerado importante por outros, nem mesmo no Código Civil era previsto de forma explícita pelo que é exposto pelos autores consultados.
Em suma, a doutrina sempre admitiu o dano moral, de modo quase unânime, enquanto que na jurisprudência predominava uma corrente, atualmente superada, que só concedia indenização por dano moral quando havia reflexos econômicos.
Feitas algumas considerações introdutórias, urge expormos alguns artigos do Código Civil de 1916, na Constituição de 1988 e no Código Civil de 2002, para que possamos ver como realmente era tratado o dano moral e sua reparação no direito brasileiro.
3.2. O dano moral no Código Civil de 1916
O nosso Código Civil de 1916 era essencialmente individualista e patrimonialista, pois a República havia sido formada a poucos anos, o Brasil era dominado por uma aristocracia rural que não se interessava em nada além de seus pés de café e o no proveniente lucro que poderia obter com as exportações, foi preciso uma revolução em 1930 para que esse panorama mudasse em nosso país.
Era por ter esse caráter de aversão social por parte de nossos governantes que no Código Civil de 1916 não havia previsões claras a respeito do dano moral e sua conseqüente reparação. Ou seja, valia-se muito da análise hermenêutica do jurado para aplicar a lei de forma correta.
Com isso, nos reportamos a Venosa que expõe que havia dispositivos no Código de 1916 que admitiam expressamente o dano moral, como no caso de lesão corporal que acarretasse aleijão ou deformidade ou quando atingisse mulher solteira ou viúva, capaz de casar (art. 1.538); na hipótese de ofensa à honra da mulher por defloramento, promessa de casamento ou rapto (art. 1.548); na ofensa à liberdade pessoal (art. 1.550); nas hipóteses de calúnia, difamação ou injúria (art. 1.547). Nesses casos, afirma este autor que a indenização era autorizada com base na multa criminal para as hipóteses. Embora à época não se utilizasse a expressão, nessas hipóteses a indenização tinha por objeto danos a direitos da personalidade. (Venosa, 2004, p. 247). Ou seja, os danos morais têm em mira justamente indenizar por ofensas aos direitos da personalidade que eram devidamente interpretados pelo magistrado na época.
Nesse sentido, Cahali expõe que o Antigo acórdão do STF, interpretando o art. 1.537 do CC de 1916, considerou não ser indenizável o valor afetivo exclusivo: “Nem sempre o dano moral é ressarcível, não somente por se não poder dar-lhe valor econômico, por se não poder apreciá-lo em dinheiro, como ainda porque essa insuficiência dos nossos recursos abre a porta a especulações desonestas pelo manto nobilíssimo de sentimentos afetivos”. (2005, p.50).
Após as explicações acima fica evidente que a aplicação das leis acerca do dano moral e de sua conseqüente reparação no CC de 1916, dependia muito da experiência e da sabedoria do jurado que estava avaliando o caso em questão.
O artigo 159 desse código diz respeita ao dano moral:
“Art. 159 – Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.”[39]
Esse artigo reportava-se ao dano moral de forma genérica e não vedou, de forma alguma, a indenização por dano moral. Pois não existe perfeita identidade entre o dano imaterial e o dano moral, contudo, embora a afirmação esteja correta, vem se consagrando a sinonímia.
Entretanto, por ser uma sociedade extremamente materialista, no plano geral, o dano moral somente seria indenizável quando suscetível a avaliação de seus reflexos patrimoniais, e na medida destes. Com isso, cito o artigo 76 do CC de 1916:
“Art. 76 – Para propor, ou contestar uma ação, é necessário ter legítimo interesse econômico ou moral.”[40]
Então, mesmo nos casos previstos em lei, o dano moral somente seria indenizável quando produzisse por si reflexos prejudiciais na economia do ofendido, não sendo, portanto ressarcível o dano moral sem repercussão de ordem patrimonial.
Portanto, como diz Cahali, os insistentes reclamos doutrinários acabaram despertando esses julgadores de sua letargia, compelindo-os a encarar com maior sensibilidade a nova realidade social que se apresentava; propondo-se então os nossos tribunais de todas as instâncias a um processo revisionalista da mea culpa, inspirado na necessidade de uma proteção mais ampla dos interesses morais, tão contundentemente feridos pelas contingências da vida moderna (Cahali, 2005, p.52).
Em suma, se não fosse a pressão dos doutrinadores brasileiros e a grande necessidade do direito se adaptar à sociedade e a sociedade ao direito, os legisladores de nosso país continuariam com a visão materialista e patrimonial da época da república velha, os quais tinham aversão ao dano moral e sua reparação no campo da ética, da moral, da honra, pois só consideram o dano na parte econômica do ofendido. E foi graças a essa pressão e ao amadurecimento de nossos doutrinadores que o dano moral e sua conseqüente reparação passaram a vigorar de forma clara nas leis do direito brasileiro.
3.3. Projetos de reforma e o novo Código Civil
O Anteprojeto do Código das Obrigações de Guimarães-Nonato-Philadelpho previa em seu art. 181 que “além do que for devido pelo prejuízo patrimonial, cabe a reparação do dano moral, moderadamente arbitrada”; e, no art. 182 que “Não ocorrendo prejuízo patrimonial ou sendo insignificante, será o autor do ato lesivo condenado a pagar uma soma em dinheiro, nos termos do artigo anterior”.(Cahali, 2005, p. 53)
Na mesma trilha, o Projeto de Código das Obrigações de Caio Mário, em seu art. 856: “O dano ainda que simplesmente moral será também ressarcido”.(Cahali, 2005, p. 53)
Surpreendentemente, porém, inobstante a posição doutrinária do seu autor, favorável à reparação do dano moral (Agostinho Alvim), o Livro das Obrigações do novo Código Civil fez-se omisso quanto à inserção de uma regra geral de reparação do dano moral e parâmetros de sua liquidação, limitando-se a reproduzir, parcial e ambiguamente (arts. 948-954), o que se continha no Código Civil anterior não obstante ter estabelecido o Código de 2002, no art. 186 de sua Parte Geral, que, “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Presuntivamente, o novo Código teria cogitado o dano moral de maneira implícita, ao referir-se à indenização no caso de homicídio, às duas verbas previstas nos dois incisos do art. 948, “sem excluir outras reparações”; e à fixação eqüitativamente do valor da indenização, e, segundo as circunstâncias do caso, nas hipóteses de ofensa à honra ou à liberdade pessoal, quando não se puder provar prejuízo material: – arts. 953 e 954 -. (Cahali, 2005, p. 53)
3.4. O Dano Moral na Constituição Federal de 1988
Apesar do Código Civil de 1916 prever em seus artigos o dano moral e sua reparação, como foi dito havia uma certa aversão a esse tipo de classificação – dano moral – pois o que se tinha na verdade eram considerações acerca do dano patrimonial e extra-patrimonial, isso significava dizer que dependia do magistrado aplicar a lei e interpretá-la para ver se no caso em questão cabia a classificação de dano moral ou material, mas por não haver uma clara distinção entre esses dois tipos de danos é que coube à Constituição Federal de 1988 acabar com tal aversão ao dano moral e sua conseqüente reparação.
Para poder vislumbrar melhor o que foi dito acima é necessário expor o artigo 5º da Constituição Federal de 1988, título “Dos direitos e garantias fundamentais”, o qual diz: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, a segurança e à propriedade”. (Constituição – Brasil, 1988: 15) Para o entendimento do dano moral na Constituição nos interessa os seguintes termos do artigo 5º: em seu inciso V:
“V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem.”[41]
Assim como no inciso X:
“X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrentes de sua violação.”[42]
Nota-se, pelo que foi exposto, que atualmente, admite-se, sem discrepância, a propositura de ação com pedido de indenização do dano moral ou do material, como prevê a nossa Constituição, cabendo ao juiz a tarefa de, em cada caso, agindo com bom senso e usando da justa medida das coisas, fixar um valor razoável e justo para a indenização.
Em suma, a Constituição de 1988 cortou qualquer dúvida que pudesse remanescer a respeito da reparabilidade do dano moral em nosso país.
3.5. O Código Civil de 2002
No atual Código Civil brasileiro, assim como no anterior datado de 1916, não consigna expressamente as palavras “dano moral”. Mas segundo Führer, o exame de vários de seus dispositivos, infere-se, com segurança e certeza, que o estatuto admite e prevê o dano moral. (Führer, 2002, p. 100)
É por isso que Pomar expõe que a moderna e atual conceituação do dano autoriza a sua classificação segundo critérios diversos. Observa-se, quanto ao tipo, que além do tradicional dano material e do dano moral sujeito a reflexo material, a tônica do final do século XX foi o direito à indenização pela ofensa causada à personalidade, o dano moral puro, aquele que fere a honra subjetiva de pessoa física, que se projeta no seu íntimo; o dano à honra objetiva de pessoa física ou jurídica, aquele que se projeta perante terceiros. No mesmo sentido, consolidou-se a idéia do dano sob o mais amplo aspecto, ocasionado à coletividade, ao ambiente e ao consumidor, decorrentes de condutas lícitas ou ilícitas. (Pomar, 2002, p. 10)
Desse modo, antes de expor alguns tipos de danos previstos neste código, convém expor o que o artigo 927 do CC de 2002 prevê:
“Art. 927 – Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.”[43]
Aí está dito que haverá obrigação do autor de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. Desse modo, fica claro que a vítima tem direito de ingressar com ação requerendo indenização pelo dano que sofreu, entre eles o dano moral.
Destaca-se a evolução do conceito de indenização na mesma linha de raciocínio do dano: projeção do prejuízo; projeção material do dano; projeção do que se perdeu ou deixou de ganhar; a equivalência ao dano efetivo e ao dano potencial; e, como equivalência ao dano efetivo e subjetivo. (Pomar, 2002, p. 10)
Já que a indenização evoluiu ao longo da história de nosso direito, atualmente em nosso Código Civil já existe previsão de indenização para os danos, entre eles o moral, coisa que não havia no antigo código o de 1916.
Então, atualmente o artigo 944 do CC prevê da indenização:
“Art. 944 – A indenização mede-se pela extensão do dano.”[44]
Como se observa o atual CC prevê a indenização para o dano, mas cabe ao juiz medir e pesar a extensão e a gravidade do dano para que a reparação seja eqüitativa com a extensão e a culpa. Ou seja, não seria justo indenizar sem uma avaliação minuciosa da extensão do dano e nem da culpa por parte do ofensor, pois este pode ter ofendido outrem por imprudência ou vontade interior. Por isso a indenização por dano moral tem também uma conotação de pena, e esta pena, por menor que seja, é consoladora ou satisfativa, demonstrando que o nosso ordenamento jurídico reprova o ato do ofensor e se preocupa com o ofendido, ou seja, a vítima.
Pelo que foi exposto, convém expor alguns tipos e algumas hipóteses de reparação de dano previsto no CC que podem se encaixar no quadro do dano moral.
“Art. 1.537 – A indenização, no caso de homicídio consiste: I – No pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família; II – Na prestação de alimentos às pessoas a quem o defunto os devia.”[45]
Vê-se que nesse artigo o item I diz respeito aos danos materiais, já o item II ao dano moral, pois o luto significa o mais profundo sentimento de tristeza causado pela perda de uma ou mais pessoas, causando danos subjetivos e ao interior dos familiares.
No artigo 1.538 que trata de Lesão Corporal:
“Art. 1.538 – No caso de ferimento ou outra ofensa à saúde, o ofensor indenizará o ofendido das despesas do tratamento e dos lucros cessantes até o fim da convalescença, além de lhe pagar a importância da multa no grau médio da pena criminal correspondente.
§ 1º – Esta soma será duplicada, se do ferimento resultar aleijão ou deformidade.
§ 2 º – Se o ofendido, aleijão ou deformado, for mulher solteira ou viúva, ainda capaz de casar, a indenização consistirá em dotá-la, segundo as posses do ofensor, as circunstâncias do ofendido e a gravidade do defeito.”[46]
Führer nos explica que neste artigo, a vontade da lei, deve ser observada em dois aspectos. Primeiro, que a lei quis indenizar não só o dano material, mas também o dano moral, de modo claramente delineado. Segundo, que a indenização pelo dano moral deve ser moderada, medindo-se pela média das multas penais. (2002, p. 102)
No parágrafo 1º do artigo 1.538, do Aleijão ou deformidade: Führer nos explica que como o aleijão ou deformidade causa danos morais duplos, conforme vimos acima, atingindo não só o corpo, mas também a mente da pessoa; dupla também será indenização pelo dano moral. Já no parágrafo 2º também cabe a classificação de dano moral, apesar de ser muito criticado pela doutrina, pois refere-se de forma indireta. (2002, p. 102,103)
“Art. 1.547 – A indenização por injúria ou calúnia consistirá na reparação do dano que delas resulta ao ofendido.”[47]
Nesse caso, que trata da Injúria ou Calúnia, a norma só indeniza os reflexos patrimoniais do dano moral, deixando este sem nenhum ressarcimento. Se não for possível a prova dos prejuízos materiais, pagará o ofensor o dobro da multa no grau máximo da pena criminal respectiva, ou seja, haverá uma indenização de danos materiais presumidos, o que equivale, na verdade, a danos morais. (Führer, 2002, p. 104)
“Art. 1550 – A indenização por ofensa à liberdade pessoal consistirá no pagamento das perdas e danos que sobrevivem ao ofendido.”[48]
No caso de cárcere privado, prisão por queixa ou denúncia falsa e de má-fé, ou prisão ilegal, a indenização consistirá no pagamento das perdas e danos (materiais) e no de uma soma baseada na multa criminal (morais). (Führer, 2002, p. 104)
Em suma, pelo que foi exposto – alguns exemplos, dentre muitos acerca do dano moral – em nosso Código Civil de 2002 para o dano patrimonial busca-se a reposição em espécie ou em dinheiro pelo valor equivalente, ao passo que no dano moral a reparação se faz através de uma compensação ou reparação satisfativa. Ou seja, como nos diz Cahali, de um modo geral, a condenação com que se busca a reparação o dano moral é representada, no principal, por uma quantia em dinheiro, a ser paga de imediato, sem prejuízo de outras cominações secundárias, nas hipóteses de ofensa à honra e à credibilidade da pessoa. (Cahali, 2005, p. 812)
Portanto, apesar de não ser considerado de forma explícita em nosso Código Civil de 2002, o dano moral está previsto nas entrelinhas dos seus artigos, que procuram tornar mais justas, corretas e igualitárias e as relações que existem dentro de nossa sociedade, como indivíduo X indivíduo, indivíduo X Estado e indivíduo X empresas privadas, ou seja, fazer justiça social e tornar mais eqüitativa a as relações sociais.
CONCLUSÃO
De acordo com o explanado, a honra ou a moral do ser humano é um bem juridicamente protegido pelo jus-naturalismo e principalmente pelo jus-positivismo. Isso ocorre, porque há valores morais, físicos e intelectuais do indivíduo envolvidos neste contexto, e foi graças à evolução do direito ao longo da história que os crimes como o dano moral foram inseridos e considerados indispensáveis à manutenção da moral e da honra das pessoas. Crimes como calúnia, difamação e injúria, são previstos em lei, e é essa lei que faz a justiça social e mantém a ordem dentro da sociedade, para que uns não invadam o desrespeitem as liberdades e direitos de outros, se assim o fizerem serão condenados a pagar uma pena pecuniária, como foi visto ao longo dessa obra, quando se citou as diversas formas de reparação para o dano moral.
Os objetivos deste trabalho monográfico os quais eram – Estabelecer o que é dano moral; expor de forma simplificada um estudo sobre a historicidade do dano moral no tempo e no espaço; demonstrar o imensurável avanço, embora com lentidão doutrinária, que o dano moral vem tendo no Brasil; determinar os diversos tipos de reparação para as várias formas de dano moral existentes em nosso país, com a certeza de que, para todo dano moral não importando a espécie, existe uma reparação ou indenização – foram cumpridos.
Os objetivos traçados foram alcançados com sucesso, porque houve com o passar do tempo a consagração definitiva do contexto acerca do dano moral, isso porque, houve na verdade um amadurecimento dos juristas, doutrinadores e legisladores no mundo todo, mas principalmente no Brasil, pois cito por exemplo o preconceito que havia antigamente de se reparar um dano com dinheiro, atualmente graças a essa maturidade atingida dependendo do tipo do dano moral, os direitos do mundo e do Brasil prevêem em seus artigos a pecúnia em dinheiro.
Desse modo, ficou claro que antes da Constituição de 1988 a reparação do dano moral no Brasil ainda se prestava a controvérsias, pois as nossas leis eram velhas e não estavam adaptadas aos acontecimentos modernos de nossa sociedade, só foi possível mudar esse quadro endêmico, com o pressuposto de que a dor não tem preço, com isso os juristas nacionais proclamaram a necessidade de serem revistos os antigos conceitos. Culminando, por fim, com a promulgação da Constituição de 1988 os avanços jurisprudenciais tão almejados, não só pela classe jurídica, mas também pela população, grande sofredora do mais diversos tipos de danos, entre eles o moral.
Dessa forma, foi exposto que no início o homem era regido somente pelas leis da moral, dos costumes, ou seja, do direito consuetudinário, mas com o tempo as relações sociais entre eles foi aumentando e se estreitando, coisa que gerou a criação da sociedade e do direito positivo para que mantivesse essa sociedade organizada, segura e que o homem pudesse sentir-se dentro dela tão livre o quanto era antes no estado natural.
Entretanto, a vida em sociedade é difícil, ou seja, a convivência com outras pessoas foi ficando cada vez mais difícil, pois os delitos, os crimes e os desrespeitos cometidos a outros foram ficando cada vez mais inevitáveis e foi por isso que houve a necessidade da evolução das normas, regras e leis que regem a sociedade. Dentre todas essas leis que existem, há aquelas que, dizem respeito ao dano moral, como foi demonstrado nesse trabalho. Na época da selvageria e da barbárie os litígios eram resolvidos no olho por olho e dente por dente, com a evolução das leis não, pois houve a necessidade de dialogar, de utilizar-se a hermenêutica jurídica para se chegar a um entendimento entre as partes em litígio sobre o caso em discussão.
Então, primeiramente neste trabalho, expôs-se toda a conceituação e argumentação acerca do dano moral, por conseguinte foi trabalhada a visão histórica do dano mora no tempo e no espaço e por fim demonstrou-se a evolução do direito em nosso país acerca do dano moral, com a suas conseqüentes formas de reparação.
Em suma, pelo que foi exposto, julgo que o tema dano moral está e sempre estará em aberto em todos os direitos do mundo, pois é um assunto delicado que merece muita atenção dos juristas, para que não se torne algo corriqueiro como vem ocorrendo não só em nosso país, mas em outros locais do planeta, afinal cada vez mais observam-se pessoas procurando a justiça com ações de dano moral na busca de uma forma de reparação, principalmente em dinheiro, é por esse motivo que merece total atenção dos mestres em direito, para que esse tema seja sempre atualizado e adaptado às mais diversas situações que ocorrem no dia-a-dia de um meio social.
Informações Sobre o Autor
Maxweel Sulívan Durigon Meneghini
Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande, Pós-Graduado em Direito Tributário pela Fundação Getúlio Vargas, Pós-Graduando em Direito Marítimo e Portuário pela Maritime Law Academy, Advogado na Frank Peluffo & Advogados Associados
