O embrião excedente na dissolução da sociedade conjugal

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Resumo: O presente artigo objetiva uma análise da reprodução assistida e as conseqüências jurídicas dos embriões excedentes na dissolução da sociedade conjugal, passando pela análise das possibilidades das destinações dos excedentes ante a ruptura da sociedade conjugal e a natureza jurídica de ditos embriões.

Palavras-chave: reprodução assistida, embrião excedente, adoção, doação e destruição.

Abstract: The present article an analysis of assisted reproduction and the legal consequences of the embryos in the dissolution of the conjugal partnership, through the analysis of the possibilities of allocations of the surplus before the rupture of the conjugal partnership and the legal nature of said embryos.

Keywords: assisted reproduction, embryo surplus, adoption, donation and destruction.

Sumário: Introdução. A dissolução da sociedade conjugal e a destinação dos excedentes embrionários. Adoção do Embrião. Doação do Embrição para Pesquisa. Descarte ou destruição do Embrião. Considerações Finais. Referencias Bibliográficas

Introdução

De alguns anos a ciência médica vem produzindo verdadeiros avanços nas técnicas de reprodução humana. E, desses avanços, a inexorável decorrência de várias polêmica dentre elas, a que se refere à técnica de reprodução humana assistida chamada de Fertilização In Vitro. Tal evolução traz consigo inúmeros questionamentos acerca da situação jurídica que abarca o referido procedimento.

Em uma análise superficial, a Fertilização In Vitro não parece repercutir ao direito. Entretanto, com a concretização do procedimento, verifica-se a ausência de amparo legal. Nessa esteira, necessário que sejam analisadas tais lacunas, não como carência no sistema jurídico, mas sim como um andamento lento do direito perante a evolução da ciência.

Diante o exposto, o que poderá acontecer com o embrião excedente, em caso de separação do casal (pai e mãe)? Quem deterá o direito sobre ele? Serão os pais, a clínica, apenas o pai, apenas a mãe? Quem é, ou quem são os responsáveis por seus cuidados?

É sabido que a clínica possui primazia de direitos, visto que esses embriões permanecem sob sua responsabilidade, crio preservados[1], em um lugar específico, a uma determinada temperatura necessária para sua conservação e em total segurança. Entretanto, partindo-se do princípio de que se trata de cuidados estritamente técnicos, é inevitável questionar sobre o que será feito com os embriões excedentes, bem como quem possui legitimidade/representatividade para com esses embriões. Dessa forma, para que isso possa ser concretizado, existe a necessidade de descobrir quem é o verdadeiro detentor do embrião.

Caso seja a mãe, será possível implantá-lo em seu útero com ou sem a autorização do pai? Poderá esse embrião ser doado a terceiros para que seja implantado? Caso seja disponibilizado para estudos e pesquisas, irá ferir algum princípio legal? Esse caminho não contraria o direito à vida, elencado no artigo 5º da Constituição Federal? E a destruição seria permitida? Não seria essa a melhor opção, no caso da dissolução da sociedade conjugal?

Com base nos questionamentos citados, o presente trabalho aborda o tema embrião excedente da Fertilização In Vitro, na intenção de analisar o destino do mesmo e de esclarecer o que pode ocorrer com este mediante uma dissolução da sociedade conjugal. Nesse sentido, o objetivo geral desta pesquisa é verificar quem exerce direitos sobre o embrião excedente no caso da dissolução da sociedade conjugal.

Para atingir o objetivo geral proposto a pesquisa apresenta como objetivos específicos investigar na literatura existente como a lei o protege e se o protege; identificar o que pode ser feito com este embrião, bem como por quem pode ser feito e verificar que hipóteses possuem os pais mediante a dissolução da sociedade conjugal.       

De acordo com Cruz, Carneiro et al (2005), a Fertilização In Vitro é considerada, entre as técnicas de reprodução humana assistida, a que mais gera questionamentos. Segundo os autores:

“Esta técnica colheu seu primeiro resultado positivo em 26 de julho de 1978 na Inglaterra, mais precisamente em Lancashire, onde um óvulo, extraído de Lesley Brown, foi fecundado em uma proveta com o sêmen de seu marido, John Brown, tendo como resultado o nascimento de Louise”.

Em relação ao Brasil, Cruz, Carneiro et al (2005) afirmam que, “o primeiro fruto dessa técnica foi colhido em 7 de outubro de 1984 com o nascimento de Anna Paula Caldera.”

Devido ao grande êxito nos tratamentos de reprodução assistida, mais especificamente em Fertilizações In Vitro, maior é a procura por eles e, consequentemente, as questões de âmbito jurídico repercutem na sociedade. Mas o que é visível e assustador é que o direito não acompanha a evolução científica.

Na verdade, a rapidez com que a ciência caminha é benéfica, considerando que dela dependem muitas vidas. Além disso, a ciência pode evitar muitos sofrimentos, visto que há, atualmente, inúmeras descobertas, como cura de doenças que, antigamente, eram consideradas incuráveis.

Contudo, é imprescindível que o direito consiga acompanhar essa evolução, mesmo que não seja com tanta rapidez. Durand apud Fernandes (2000, p. 101) afirma que “poder-se-ia ambicionar que as normas sobre bioética e, especialmente, sobre a reprodução assistida, fossem de cunho supranacional.”

Diante das repercussões da sociedade e de tantas dúvidas e incertezas, busca-se auxílio, apoio jurídico, porém esse caso difere dos demais, já que não há legislação referente à Reprodução Assistida e muito menos uma proteção ao embrião excedente. Existe sim, a lei da Biossegurança a Resolução do Conselho Federal de Medicina e alguns Projetos de Lei ainda tramitando no Congresso Nacional, mas que pouco alteram e esclarecem as incertezas e as inseguranças que cercam o determinado tema.

Cabe ressaltar que, de todos os direitos existentes, o de maior importância e valor é o direito à vida, já que é através deste que passam a existir todos os demais, como: direito à saúde, ao trabalho, à educação, à dignidade, entre muitos outros.

A dissolução da Sociedade Conjugal e a Destinação dos Excedentes Embrionários.

A dissolução da sociedade conjugal não é um ato simples, geralmente trata-se de uma época complicada, com muitas mágoas e discussões, além do grande problema da destinação patrimonial derivado da economia conjugal.

O Código Civil Brasileiro especifica as causas terminativas da sociedade conjugal no através do disposto no art. 1571.

Gonçalves (2009) ressalta que, sociedade conjugal são os direitos e obrigações que formam a vida do casal, que passam do status de solteiros para casados.

Dentre um dos objetivos da união conjugal, está a formação de prole até para a continuidade da espécie. Todavia, muitas e incontáveis vezes, o casal, na impossibilidade de, por meios naturais, gerar um filho, submete-se ao tratamento de reprodução assistida, realizando a técnica da Fertilização In Vitro e que, após a implantação permitida, de no máximo quatro embriões, podem restar embriões excedentes.

Sabe-se que são os pais os responsáveis por cuidar desses embriões e que, obrigatoriamente, devem manter contato com a clínica para que esta siga realizando os procedimentos necessários na criopreservação, mantendo assim o embrião intacto.

Ocorre que, com o decorrer dos anos, na eventualidade de o casal pode dissolver a sociedade conjugal, tendo sob seu compromisso, embriões excedentes advindos do tratamento de Fertilização In Vitro. E daí surge a problema primeiro: qual a natureza jurídica desses embriões e o que fazer com os embriões excedentes? O que este pai e esta mãe podem fazer?

Diante de todos esses questionamentos, vê-se a necessidade de saber o que realmente é o embrião excedente, visto que em lugar algum encontramos respostas para tantas indagações.

Scalquete (2010, p.205) muito bem salienta sobre o embrião:

Expressamos que o cuidado no tratamento dado ao embrião se justifica pelo simples fato de que ele é, indubitavelmente, um ser vivo, cujo desenvolvimento foi suspenso pelo emprego das técnicas médico-científicas.”

O presente tema, por si só, já causa impacto à família que passa a ter embriões excedentes em uma clínica e, quando se fala na dissolução do casal, a preocupação vai além. Que atitude deve ter o ex-casal mediante os embriões congelados. Há que se questionar se o embrião excedente é considerado um bem, patrimônio do casal. Ao que parece é simples a resposta para essa indagação, uma vez que se torna impraticável pensar que o embrião possa ser um bem. Não se trata aqui de ser um bem divisível ou indivisível, mas sim de uma vida, que no seu momento atual não tem a possibilidade de se desenvolver, mas que assim que lhe derem oportunidade, sucederá tranquilamente.

Cabe ressaltar que, no momento em que se opta pelo tratamento da reprodução assistida, os pais preenchem uma espécie de contrato. Uma das cláusulas do mesmo elenca que, se houver uma separação do casal, eles deverão decidir sobre o que irá ocorrer com os embriões excedentes, caso existam.

Dessa maneira, não se permite a hipótese de o casal não saber o que fazer com os embriões, visto que, na realização do contrato, já fica estipulado o destino dos embriões, caso excedentes.

Nesse seguimento, Madaleno (2008) afirma que na Resolução 1.358/92, inciso V, item 3, preconiza que devem os cônjuges ou companheiros expressar sua vontade, por escrito, quanto ao destino que será dado aos pré-embriões crio preservados, em caso de divórcio, doenças ou de falecimento de um deles ou de ambos, e quando desejam doá-los.

Scalquette (2010, p.205), em relação à resolução citada anteriormente, afirma:

[…] que o Conselho Federal de Medicina se preocupou com grande parte dos problemas que hoje estão sendo analisados na esfera jurídica, confiando aos pais o poder de determinar o destino dos embriões que eles próprios autorizaram a produzir, e que carregam, via de regra, suas cargas genéticas.

Sendo os pais os responsáveis pelo futuro do embrião, torna-se importante salientar que qualquer um dos cônjuges pode utilizar o embrião excedente, a mãe pode implantá-lo em seu útero e o pai pode utilizá-lo para implantar em um útero de terceiro. Entretanto, essas hipóteses só podem ser realizadas com autorização de ambos, sendo passível de revogação até o momento da implantação.

Nem sempre o que expressa a lei se acata. Diante disso, Fernandes (2000, p. 90) coloca uma hipótese que por muitas vezes já deve ter sido pensada e até mesmo realizada:

[…] a mulher se utiliza de qualquer das técnicas, valendo-se do sêmen do marido ou companheiro, obtido mediante fraude ou, mesmo que obtido legitimamente, sem autorização do varão para sua utilização naquela oportunidade.                       

Em verdade, fazer uso de material genético não permitido por um dos cônjuges torna-se um ato ilícito. A mulher, estando casada ou em uma união estável, necessita de autorização do marido ou companheiro para a utilização do embrião excedente e de qualquer outro material, sendo esse, genético.

De acordo com o enunciado de nº 107, da I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, realizada em Brasília, em setembro de 2002, Scalquete (2010, p. 83) salienta:

Finda a sociedade conjugal, na forma do artigo 1.597, deste código, a regra do inciso IV somente poderá ser aplicada se houver autorização prévia, por escrito, dos ex-cônjuges, para a utilização dos embriões excedentários, só podendo ser revogada até o início da implantação desses embriões.

Caso nenhuma das partes concorde que a outra utilize o embrião excedente, o que poderá ser feito com eles? O que permite a lei?

Barbosa (2006, p.532) ressalta algumas possibilidades em questão ao destino dos embriões excedentes:

Existem no mundo milhares desses embriões e o destino que pode lhes ser dado é um dos pontos de acirrada divergência ética. Vislumbram-se três possibilidades: o descarte, vale dizer, a destruição dos embriões; sua utilização para pesquisa ou experimentação; o aproveitamento por outras pessoas, à semelhança de uma adoção.    

Destaca-se que nenhuma possibilidade mencionada é isenta de problemas éticos, a primeira equivale a matar, a segunda atenta contra a dignidade da pessoa humana e a terceira é a menos ofensiva, visto que tem a intenção de salvar vidas. Salienta-se que, para qualquer das possibilidades escolhidas, faz-se necessário o consentimento dos responsáveis que, neste caso, trata-se dos pais.

Para se chegar a um entendimento diante de tantas indagações, serão analisadas três possibilidades por que o casal pode optar na hora de uma dissolução da sociedade conjugal que são: adoção do embrião (quando o casal entrega o embrião excedente à clínica para que outros casais adotem, obtendo uma gestação); doação para pesquisas (o casal entrega o embrião que está congelado há mais de três anos para pesquisas, para que se obtenha a cura de muitas doenças) e o descarte ou destruição do embrião (simplesmente jogar fora o embrião, sem pensar em vida ou na tentativa de salvar vidas).

Eis ditas opções.

Adoção do embrião

Fundamental lembrar que o Código Civil estabelece o conceito de filiação, não fazendo distinção alguma entre filhos legítimos ou ilegítimos, tampouco, se foi fruto de casamento ou não.

Assim, o artigo 1596 descreve que: “os filhos, havidos ou não do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.

Assim, compreende-se que filiação advém de adoção, de fecundação artificial ou Fertilização In Vitro e do afeto.

Scalquete (2010, p.31) afirma que filiação não é apenas quando se relaciona ao genético, mas também às reproduções assistidas e ao emocional. Sendo assim, destaca:

A experiência da paternidade ou maternidade não pressupõe necessariamente a geração do filho. Ela é tão ou mais enriquecedora, mesmo que a criança ou adolescente não seja portador da herança genética dos dois pais.

Destarte, inserem-se neste conceito, os embriões excedentes, frutos da Fertilização In Vitro. O casal, possuindo embriões congelados e não pretendendo mais ter filhos, tem a opção de entregá-los para adoção. Dessa forma, casais que lidam com algum problema de infertilidade ou esterilidade, não podendo ter seus filhos geneticamente, podem adotá-los.

A adoção de embriões é permitida pela Resolução do Conselho Federal de Medicina nº 1.957/10, que destaca a impossibilidade de ocorrência em caráter lucrativo ou comercial.

Segundo Chinelato, apud, Scalquete (2010, p. 83), em relação à adoção de embriões excedentes:

A adoção de embriões pré-implantatórios é uma forma que respeita o princípio da dignidade da pessoa humana – em qualquer fase do desenvolvimento – consagrado no inciso III do artigo 1º da Constituição Federal.

Quando se discorre em relação à adoção de embriões, percebe-se que esse, ao certo, é o melhor destino que os embriões podem ter, já que seus pais biológicos não o querem mais.

Barchifontaine (2004) sustenta que todo embrião resultante de uma reprodução assistida deve, em algum momento, ser gestado pela própria pessoa ou por doação, mesmo após seu congelamento.

Dessa forma, Fernández apud Madaleno (2008, p. 494) comenta o ato benéfico da adoção de embriões excedentes:

Entre a opção de destruição dos embriões excedentes ou a sua disposição para investigações científicas, a doação desses embriões sobrantes acarreta o menor número de problemas éticos quando realizados em favor de uma mulher ou de um casal estéril, justamente por salvaguardar a vida humana do embrião, devendo a doação ocorrer em caráter gratuito, formal, secreto e irrevogável, à exceção da hipótese de uma infertilidade superveniente dos doadores, quando eles próprios necessitarem a devolução dos embriões dados, sendo nesse caso admitida a revogação da doação.     

O direito brasileiro permite a doação de embriões excedentes com o intuito de procriação, fazendo assim com que casais que não possam ter filhos naturais sejam beneficiados com esses embriões.

A adoção destes embriões excedentes deve ser comparada com a adoção normal de crianças e adolescentes. Lamadrid apud Madaleno (2008, p. 495) salienta que “no gesto de acolher os embriões doados, estão as expectativas de amor e proteção para este novo ser, desejado por casais estéreis”.

Doação do embrião excedente para pesquisa

Embriões congelados há mais de três anos não possuem garantia total de uma implantação e de um desenvolvimento perfeito. O embrião pode ser implantado, mas as clínicas não apresentam uma segurança do que poderá ocorrer.

Ao afirmar que o embrião excedente possui vida, inicialmente torna-se inviável pensar em entregá-lo para doação. No entanto, a pesquisa que se defende aqui não é ilimitada, mas sim aquela que utiliza o embrião excedente (não mais seguro para uma implantação – (nidação)) para determinados estudos. Não é meramente fazer uso de um embrião em pesquisas experimentais, sem um fundamento específico, mas sim para beneficiar os portadores de doenças curáveis e até mesmo as incuráveis.

A lei da Biossegurança nº 11.105/05 utiliza-se de pesquisas com o uso de células – tronco, com o fim de obter a cura e, não conseguindo esta, concentra-se então na melhora da qualidade de vida de muitos pacientes portadores de doenças quando a medicina tradicional não mais dispõe de resultados positivos. Como exemplo, o Mal de Alzheimer, o Mal de Parkinson, os diversos tipos de câncer, os problemas cardíacos, dentre outros.

Alega também que o ato de aliviar a dor, o sofrimento e devolver a vida a inúmeros pacientes condenados nada mais é que um ato de solidariedade.

O artigo 5º da referida lei argumenta que é permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por Fertilização In Vitro e não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições:

I. Sejam embriões inviáveis; ou

II. Sejam embriões congelados há 3 anos ou mais, na data da publicação desta lei, ou que, já congelados na data da publicação desta lei, depois de completarem 3 anos, contados a partir da data de congelamento.

 § 1º. Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores.

 § 2º. Instituições de pesquisas e serviços de saúde que realizem pesquisas ou terapia com células-tronco embrionárias humanas deverão submeter seus projetos á apreciação e aprovação dos respectivos comitês de ética em pesquisa.

§ 3º.  É vedada a comercialização do material biológico a que se refere este artigo e sua prática implica o crime tipificado no artigo 15 da Lei 9.434/97.

Agindo dessa maneira, não estaríamos ferindo o artigo 5º da Constituição Federal? Será que a manipulação genética do embrião não vai de encontro ao direito à vida?

Defende-se aqui que a vida começa no momento da fecundação, ou seja, no encontro do óvulo com o espermatozóide. Estaríamos, então, entregando vidas para o estudo de pesquisas.

Analisar-se-á a questão de que passados três anos de criopreservação, estes embriões podem não mais ter vida útil ou vida saudável. Será que com as pesquisas não se podem salvar mais vidas, ajudando na cura de inúmeros tratamentos? Torna-se notório que o embrião tem sua própria dignidade, assim como os pacientes, que necessitam da ciência para a busca da cura de seus males.

A vida é o bem mais precioso que qualquer indivíduo possui. Não se discute sua destruição, mas sim um aproveitamento de vida, uma vida que está com o seu desenvolvimento acuado pela criopreservação e que, o embrião, ao ser implantado, pode não desenvolver.

Por que não utilizar esses embriões, que seus genitores não mais  desejam, para salvar milhares de vidas que estão à espera de um sinal positivo, de algo que lhes dê ao menos uma esperança, por menor que possa ser.

Para quem está na fila de transplantes e à espera de novas descobertas, um mínimo sinal já se torna uma grande expectativa, visto que a medicina tradicional está limitada para tratar determinadas enfermidades.

Nesse ponto é que entra a doação de embriões, na salvação e na cura de milhares de pessoas que, no momento em que muitos estão pensando no que fazer com os embriões excedentes, eles já sabem que tal decisão pode mudar suas vidas. Não pensemos como morte desses embriões e sim como vidas que serão mantidas através deles e curas que podem ser descobertas.

Ribas (2011) argumenta que, no Brasil, existem cerca de 20.000 embriões congelados e que cerca de 90% desses não possuem qualquer estimativa de serem implantados. Portanto, poderiam ser utilizados para pesquisas com o intuito de curar doenças ou melhorar a qualidade de vida de muitas pessoas.

Acerca da doação dos embriões para pesquisa, Ribas (2011) destaca:

O recente dispositivo da Lei de Biossegurança, declarado constitucional pelo STF, permitiu a pesquisa com células-tronco embrionárias, o que exige, talvez, uma nova concepção para o início do direito à vida, pois a captação dessas células-tronco pelos cientistas implica a destruição do embrião e, para alguns estudiosos do assunto, mais vale salvar uma vida já existente do que obstinadamente proteger uma promessa de vida.

O Supremo Tribunal Federal, em relação às pesquisas com células – tronco entende que não há violação ao direito à vida nem à dignidade da pessoa e, com isso, rejeita a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.510 que pretendia impedir o estudo com estas células.

Esse posicionamento do Supremo Tribunal Federal beneficia as pessoas portadoras das doenças e demonstra que o posicionamento sobre o início da vida está sendo modificado pela sociedade.

Importante destacar a existência do SisEmbrio[2]  que foi criado pela Resolução de Diretoria Colegiada/Anvisa n.º 29 , em 12 de maio de 2008, na intenção de ( ANVISA):

Conhecer a produção de embriões humanos por fertilização in vitro que não foram transferidos. O sistema permite saber quantos embriões estão disponíveis para serem doados para pesquisa e é um passo importante para o aprimoramento do controle sanitário das clínicas de reprodução humana assistida no Brasil.

Os dados fornecidos pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária[3] fazem com que a sociedade tenha acesso à quantidade de embriões existentes e quantos são entregues para pesquisa.

Os Bancos de Células e Tecidos Germinativos devem ser cadastrados no sistema de cadastros da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, necessitando manter o SisEmbrio com os dados atualizados anualmente, como os embriões que foram produzidos por Fertilização In Vitro e que não tenham sido utilizados no procedimento(Scalquette, 2010).

Ocorre que estatisticamente se comprova que a doação para pesquisa ainda não se encontra incutida no ato do ser humano e isso decorrente, pela doutrina, de preceitos religiosos. Talvez por não estar sendo demonstrada da maneira devida, pondo à mostra a importância que lhe é cabida e a benéfica que traz para o ser humano.

Descarte ou destruição do Embrião

Descarte ou destruição de embriões percebe-se, pela simples compreensão do sentido das palavras, tratarem-se de atos ilícitos. Não se pode aceitar que isso seja permitido.

O descarte acaba com a vida de maneira cruel e desnecessária, pois, se existem outros destinos que possam ser dados aos embriões, inviável a destruição desses. Ademais, no Brasil, é vedado o descarte ou a destruição dos embriões excedentes.

Numa breve consideração, a Igreja Católica é extremamente contra, tanto à manipulação do embrião, ou seja, entregar para pesquisa; quanto ao descarte, sendo que esse é equiparado ao aborto, alegando ser um atentado à vida do ser humano. Mas não é apenas a Igreja Católica que pensa ser o descarte um aborto, muitos estudiosos do tema em questão e operadores do direito também pensam assim e, desse modo, lutam para que o descarte ou a destruição desses embriões sigam sendo veementemente vedados em nosso ordenamento jurídico.

Em corrente contrária, Diniz (2008) comenta que existem pessoas que concordam com a destruição, visto que os devidos embriões não foram implantados no útero, portanto, não existe vida e, consequentemente, não se poderia falar em aborto.

Segundo Barbedo (2005), para que se configure aborto, é necessário que haja interrupção da gravidez, com a conseqüente morte do embrião/feto. Ocorre que isso só poderá se dar com embriões já implantados. Sendo assim, diante dos embriões excedentes advindos da Fertilização In Vitro não se pode citar o aborto, pois não estão implantados no útero materno.

Contudo, o descarte ou a destruição, mesmo não configurando aborto, é um ato proibido por lei. O embrião é possuidor de vida, mesmo que esteja com seu desenvolvimento suspenso.

Nesse sentido, o embrião excedente possui vida, possui personalidade e é detentor de direitos, assim como o nascituro.O apoio jurídico, para firmar essa posição, vem da Resolução do Conselho Federal de Medicina, nº 1.358/92, item V-2.

Ocorre que essa resolução, após 18 anos de vigência, em janeiro de 2011, foi revogada, estando em vigor a resolução 1.957/2010, na qual apenas há menção do número total de embriões produzidos em laboratório, os excedentes, viáveis, serão crio preservados sem restrição quanto ao descarte ou à destruição.

Diante do exposto, assevera-se que a destruição dos embriões excedentes é um ato inaceitável. Muito embora os pais não sejam responsáveis pela superovulação e a conseqüente sobra de embriões, que acarreta a criopreservação, mas são os responsáveis pelas conseqüências, pelo destino desses que, considerando as possibilidades de fim, a destruição é, inaceitável e comparada ao aborto.

Considerações Finais

Atualmente, verifica-se que a reprodução assistida está cada vez mais sendo procurada por casais inférteis ou estéreis, na ânsia de obter um filho.

Passados vinte e sete anos da primeira Fertilização In Vitro no Brasil, diante de tanto êxito que a técnica oferece, também surgem muitos problemas, exigindo, desta forma uma posição presente no ordenamento jurídico.

Sabe-se que essas técnicas visam ao bem estar da população, suprindo lacunas às quais o organismo ao natural não consegue preencher. Mas lacunas não existem apenas no organismo, encontram-se também no ordenamento brasileiro. Assim, verifica-se que as leis devem ser revistas, visto que no momento mostram-se insatisfatórias para o devido assunto.

Nesse sentido, em relação à modernização das leis, Ribas (2011) destaca:

Encarrega ao Direito adaptar-se às novas realidades sociais, substituir antiquados conceitos por concepções mais consentâneas com a atualidade, assim como quando reconheceu o poder familiar, a igualdade entre os filhos e entre os sexos, o pluralismo familiar e a monoparentalidade, dentre outros.

Seguindo esse entendimento, o embrião excedente também merece o reconhecimento e o amparo legal. Considerando que o embrião é desprovido de qualquer consideração, busca-se um conceito exato, um futuro certo, mesmo que sem data estipulada para implante ou futura pesquisa. Apenas mediante esta conquista que o embrião deixará de ser coisificado por muitos.

Dessa maneira, o direito deve assegurar ao embrião excedente um sistema ético-jurídico, para que ele não continue correndo o risco de ser objeto mercadológico com fim lucrativo.

Em verdade, não existem nem certezas nem respostas para todos os direitos do embrião excedente. Sabe-se, entretanto, que se trata de um ser com vida e desenvolvimento estancado, mas que não possui amparo, seja na ciência, seja no direito.

Para a ciência, não existe um consenso de quando na verdade começa a vida e se existe vida na fecundação. Para muitos pesquisadores ela existe desde a fecundação, em contrapartida, para outros, só passa a existir no momento da nidação, quando no ventre da mãe.

Diante disso, Godim (2007) assevera que:

[…] a vida humana não começa a cada reprodução, ela continua, pois o fenômeno vital se mantém, não é nem extinto nem restabelecido, prossegue. A vida de um novo indivíduo é que tem início. O estabelecimento de critérios biológicos – início da vida de um ser humano – ou filosóficos – início da vida de uma pessoa – ou ainda, legais é uma discussão difícil, mas por isso mesmo desafiadora.

No campo jurídico, acredita-se existir a necessidade de um Estatuto do Embrião Excedente, o que faria com que esse se tornasse sujeito de direito individual, com todos os direitos e garantias que a Carta Magna prevê.

O Conselho Federal de Medicina, na resolução nº 1.957/2010, abarca as questões polêmicas sobre o tema. Entretanto, diante da relevância e da necessidade de firmar entendimento acerca do tema em tela, tem-se que a resolução não é suficientemente capaz de abranger todos os pontos cruciais sem uma complementação.

A Fertilização In Vitro, caso não precisasse da superovulação, seria uma técnica que não geraria discussão, visto que existiria a fertilização (óvulo+espermatozoide) extra-uterina e que desse procedimento apenas desenvolveria embriões para serem implantados a fresco, não restando para ser crio preservados.

Para o êxito do tratamento a superovulação se faz necessária, sob pena de não se conseguir realizar a implantação, por falta de embriões. Ocorre que, devido ao excesso dos embriões excedentes nas clínicas de reprodução assistida, surgem as divergências a respeito do fim desses.

Embora, ao assinar o contrato para a realização do tratamento, os pais devam discriminar o que será feito com os embriões excedentes no caso de morte de um dos cônjuges ou no caso de divórcio, ainda assim brotam complicações.

Em relação as três hipóteses que o casal possui acerca do destino dos embriões excedentes, percebe-se que apenas duas são passíveis de concretizar.

Considerando que o direito à vida é garantia constitucional, e que os embriões são seres providos de vida, a destruição e o descarte são crime. Assim, não há de serem considerados como opções de fim para os embriões excedentes, visto que ferem o principio basilar constitucional.

Em contrapartida, a opção pela entrega para adoção, além de preservar a vida do embrião, auxilia a casais que buscam gerar um filho e que, por motivos biológicos, não obtiveram êxito numa gestação.

Outros sim, tendo-se ciência da quantidade imensurável de doenças incuráveis, que são profundamente estudadas, tem-se que a entrega dos embriões excedentes a pesquisas científicas, mostra-se além de viável, louvável.

Ademais, já é entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal que a doação de embrião excedente para pesquisas não fere o direito à vida e à dignidade da pessoa humana.

Por essas razões, vale o bem sustentado por Barbedo (2005, p.83): “nós, operadores do direito, não podemos fazer vistas grossas a esta situação inquietante, já que a omissão é uma espécie de ação”.

Por fim, silenciar-se diante de tais avanços científicos é coadunar com atos que vão de encontro com a Constituição Federal, que garante a vida a todo ser humano; bem como com o Código Civil, que prevê o direito à personalidade civil que, como bem analisado, o embrião excedente é detentor.

 

Referenciais
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RESOLUÇÃO DO CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA. Disponível em:
 
Notas:
 
[1] Criopreservados: os embriões, quando excedentes, serão congelados.
[2] SisEmbrio – Sistema Nacional de Produção de Embriões
[3] ANVISA – Agência Nacional de Vigilância Sanitária

Informações Sobre os Autores

Viviane Loureiro da Cruz

Advogada. Pós-Graduada Faculdade Anhanguera do Rio Grande

Enio Duarte Fernandez Junior

Graduado em Direito (FURG, Rio Grande, Brasil, 1992). Pós-Graduado, Especialização, em Direito Civil e Empresarial (FURG, Rio Grande, Brasil, 1994). Doutor em Ciências Jurídicas e Sociais (Universidad del Museo Social Argentino, Buenos Aires, Argentina, 2004). Pós-Graduado, Especialização, em Responsabilidade Civil Extracontratual (Universidad Castilla La Mancha, Toledo, Espanha, 2010). Mestrando do Programa de Mestrado da PUCRS para a Área de Concentração; Fundamentos Constitucionais do Direito Público e do Direito Privado. Professor Adjunto da Universidade Federal do Rio Grande e Professor Assistente da Faculdade Anhanguera do Rio Grande/ Anhanguera Educacional S.A. (Disciplinas: Direito Civil – Obrigações e Direito Processual do Trabalho). Professor da Pós Graduação da Faculdade Anhanguera do Rio Grande/Anhanguera Educacional S.A. Professor da Pós Graduação da Faculdade Anhanguera Pelotas / Anhanguera Educacional S.A. Membro de Conselho Editorial. Advogado. Conselheiro Julgador do Tribunal de Ética e Disciplina da OAB/RS.
http://lattes.cnpq.br/0158186272674623


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