O nome civil do transexual: uma análise a partir da realidade jurídica pátria

Resumo: O Direito Civil brasileiro, durante muitos anos, teve como sua principal preocupação a proteção do interesse patrimonialista dos indivíduos. Hodiernamente, contudo, essa perspectiva está ultrapassada, já que, a partir da Constituição Federal de 1988, a dignidade da pessoa humana se materializa como valor axiológico a fundamentar e orientar todas as normas jurídicas pátrias. Nesse contexto, há uma consolidação dos direitos da personalidade, voltados à promoção existencial do ser nas relações privadas e, por isso, caracterizados como inatos, essenciais, gerais, absolutos, inexpropriáveis, vitalícios, imprescritíveis. Dentre eles, encontra-se o direito ao nome, que permite a individualização e a identificação da pessoa no meio social. Diante disso, o presente trabalho tem como escopo analisar a problemática do nome civil do transexual na contemporaneidade, uma vez que sua mutabilidade não encontra respaldo na legislação pátria. Para tanto, utiliza-se de uma pesquisa descritiva, de observação indireta e baseada no método hipotético-dedutivo.

Palavras-chave: Dignidade da pessoa humana. Direitos da personalidade. Nome Civil. Transexual.

Abstract: For many years, the Brazilian Civil Law had as its primary concern the protection of the individuals’ patrimonalist interest. Currently, however, this perspective is outdated, in that, starting from the Federal Constitution of 1988, the dignity of the human person has been establishing itself as an axiological value that justifies and guides all the national legal norms. In this context, there is a consolidation of the rights of the personality, focused on the existential promotion of being in the private relations and, therefore, characterized as innate, essential, general, absolute, not expropriable, perpetual, indefeasible. Among them it is the right to the name, which allows the individualization and identification of the person in the social environment. Given this fact, the present work aims to analyze the issue of the transexual’s civil name, since its mutability is not supported by the Brazilian laws. For such purpose, an indirect observation descriptive research, based on the hypothetical-deductive method, will be used.

Key words: Human person dignity. Rights of the personality. Civil Name. Transexual.

Sumário: Introdução. 1. Os Direitos Pernonalíssimos na realidade pátria contemporânea. 2. O Direito Personalíssimo ao nome. 2.1. Tutela jurídica ao nome. 2.2. Características e elementos do nome. 3. A Possibilidade de Alteração do Nome pelo Transexual. 3.1. A identidade do transexual e a cirurgia de redesignação sexual. 3.2. A posição da doutrina e da jurisprudência brasileiras sobre a mutabilidade do prenome dos transexuais. Conclusão.

Introdução

A promulgação da Constituição Federal do Brasil de 1988 demarcou a transição de um regime militar autoritário, que se instaurou no país entre os anos de 1964 e 1985, para um sistema civil de governo. Nesse sentido, respaldou um processo de abertura política, o qual buscou resgatar o sentido de cidadania dos brasileiros, bem como reassegurar os direitos até então restringidos e olvidados.

Desta forma, manifestou o legislador originário, no preâmbulo do texto constitucional, a expressa vontade de estabelecer no âmbito nacional um Estado Democrático de Direito, destinado a assegurar os direitos sociais e individuais, a igualdade e a justiça como valores supremos da sociedade brasileira. Instituiu, assim, a dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil (artigo 1º, inciso III) e a promoção do bem de todos, sem discriminação de qualquer natureza, como um de seus objetivos fundamentais (artigo 3º, inciso IV).

Nesse cenário, apresenta-se a questão do transexual, indivíduo cuja identidade de gênero não corresponde ao sexo anatômico e que, em razão disso, engendra uma busca para a adequação do corpo físico à existência psicológica, que culmina na cirurgia de redesignação de sexo. Em uma sociedade democrática, é necessário que o Estado promova ações para sua inserção no meio social.

Diante disso, o presente trabalho busca compreender a problemática da tutela jurídica do nome civil do transexual na realidade pátria contemporânea, já que sua identificação na sociedade ocorre por meio de prenome diferente daquele registrado na certidão de nascimento. Para tanto, localiza o tema no contexto do reconhecimento dos direitos da personalidade nas relações privadas, cuja proteção encontra-se imbricada à noção de normatividade da Constituição.

Com o fito de desenvolver este estudo, foi realizada uma pesquisa descritiva e de observação indireta, com a seleção de doutrina e legislação pátria que abordassem aspectos dos direitos da personalidade e da tutela jurídica dos transexuais. Igualmente, enfatizou-se a análise da jurisprudência brasileira, como forma de compreender como o pedido de retificação de registro postulado por este grupo está sendo resolvido na jurisdição. Ademais, foi utilizado o método hipotético-dedutivo, uma vez que pretendeu testar hipóteses previamente concebidas.

1 Os Direitos Pernonalíssimos na realidade pátria contemporânea

O Direito Civil, durante séculos, foi reconhecido como o ramo jurídico voltado ao interesse patrimonialista dos indivíduos. Hodiernamente, contudo, essa perspectiva se torna ultrapassada, na medida em que a dignidade da pessoa humana se consolida como valor axiológico a fundamentar todas as normas jurídicas, em planos internacional e nacional, surgindo espaço, incluso, para o reconhecimento dos direitos da personalidade.

A tradição patrimonialista do Direito Civil foi materializada com o surgimento do Estado Liberal de Direito na Europa, a partir do século XVIII, caracterizado pela difusão da ideia de direitos individuais, da separação de poderes e do império das leis. Nele, os poderes públicos eram regulados e deviam ser exercidos em conformidade com o que asseveravam as normas, ao passo que lhes era proibido intervir na esfera privada, relacionada à propriedade, à liberdade, à família.

Havia, com isso, uma rígida separação entre o direito público e o direito privado. Enquanto o primeiro era o foco normativo do texto constitucional, reservado a garantir os direitos civis e políticos dos nacionais, afastando o arbítrio estatal, o segundo se voltava às leis civilistas, responsáveis por regular as relações econômicas engendradas por indivíduos legalmente iguais.

Conforme explica Lôbo (1999), a codificação civil liberal tinha como objeto principal o patrimônio, sendo os demais interesses privados dele decorrentes e, dessa forma, ele se constituía como valor necessário para a realização da pessoa humana. As leis, destaca o autor, tinham como paradigma o cidadão proprietário, livre de impedimentos públicos.

Sendo assim, “a aparente neutralidade ideológica das codificações civis europeias servia, na verdade, a um projeto bem definido: manter a segurança e a estabilidade dos negócios a salvo de qualquer intervenção, mudança ou crise do Estado, apartando o direito civil do restante do ordenamento jurídico e protegendo-o como espaço da autonomia da vontade, tutelada em si mesmo, independentemente dos fins que a vontade individual se propusesse a perseguir” (SCHREIBER, 2011, p. 7).

Nessa conjuntura, portanto, o Direito Civil era formulado para regular a vida privada sob o prisma do patrimônio. Os indivíduos eram dotados de autonomia para dispor sobre seus bens, cabendo às normas de direito privado garantir e regulamentar esta liberdade, bem como apartar qualquer intervenção estatal desta esfera.

Acontecimentos surgidos no século XX demonstraram a falácia dessa construção de direito. Por um lado, o primado da igualdade perante a lei consubstanciou uma desigualdade na realidade contratual prática, na medida em que indivíduos com pouco ou nenhum patrimônio não conseguiam competir de forma igualitária no mercado econômico, submetendo-se a empregos subalternos cujos salários não eram suficientes para garantir o sustento familiar. Por outro lado, os campos de extermínios vivenciados durante o regime nazista-fascista e a morte de milhões de civis durante as duas grandes guerras mundiais evidenciaram a fraqueza do legalismo estrito em propiciar a promoção de todos os membros da humanidade.

Diante disso, ficou notório que era necessário permear o Direito com princípios éticos, que resguardassem a pessoa contra degradações desumanas, independentemente de sua nacionalidade, filiação política, sexo, raça ou qualquer outra categoria de distinção entre indivíduos. A partir de meados do século XX, assim, a dignidade da pessoa humana foi consagrada como princípio norteador das normas jurídicas, sendo progressivamente prevista nas cartas constitucionais.

Com isso, há uma reinterpretação do papel das constituições no plano nacional. Elas passam a ter valor normativo, estabelecendo-se como paradigma interpretativo de toda a legislação, uma vez que trazem em seu escopo os princípios e valores a serem observados por todos os poderes públicos e pela comunidade como forma de se ter assegurado o bem-estar social.

O Direito Civil, nesse sentido, é envolvido em um processo de mudança de paradigma. De acordo com Fachin (2008, p. 11), aquele substituiu “as concepções individualistas do passado, para se ocupar da proteção da dignidade da pessoa humana em dimensão coexistencial”, passando a se preocupar com o sujeito concreto, “que vale pelo o que é”, ao invés do sujeito proprietário abstrato, “qualificado pelo ter”.

Nesse mesmo raciocínio, Lôbo (1999, p. 6) identifica a tendência da repersonalização das relações civis, “no sentido de repor a pessoa humana como centro do direito civil, passando o patrimônio ao papel de coadjuvante, nem sempre necessário”. De acordo com Ehrhardt Júnior (2010), existe uma superação da dicotomia entre público e privado, na medida em que se conforma uma interação entre as normas civilistas e o Direito Constitucional, adotando-se uma dimensão social dos direitos subjetivos privados.

No Brasil, essa mutação do Direito Civil ocorreu a partir da Constituição Federal de 1988, que instituiu, no artigo 1º, inciso III, a dignidade da pessoa humana como fundamento da República (BRASIL, 2012). Desde então, há um processo de releitura das normas dos diversos ramos jurídicos como forma de asseverar uma abordagem humanista e solidária das relações que envolvem o direito (SCHREIBER, 2011).

É nesse escopo que se solidificam os direitos da personalidade na realidade jurídica pátria. Apesar de já serem abordados por doutrinadores renomados, como Orlando Gomes e Milton Fernandes[1], somente após a constitucionalização do Direito Civil é que se torna perceptível sua importância nas interações interpessoais. Sob esse prisma, o Código Civil brasileiro de 2002 consagra, pela primeira vez, mencionados direitos, regulamentando-os nos artigos 11 a 21, posicionados dentro do título referente às pessoas naturais[2].

Os direitos da personalidade são definidos de variadas formas pela doutrina brasileira contemporânea. De acordo com Lôbo (2003, p.7), tratam de “direitos subjetivos que não tenham objeto econômico e sejam inatos e essenciais à realização da pessoa”. O doutrinador Ehrhardt Júnior (2010, p. 4), por sua vez, destaca-os como “direitos subjetivos de caráter privado, que protegem a identidade e a subjetividade do ser homem”, sendo assegurados sob “o fundamento do princípio da dignidade da pessoa humana”. Dessa forma, constituem-se em uma gama de direitos que asseguram “um minimum necessário ao desenvolvimento humano pleno, sem os quais à personalidade restaria um conceito abstrato e vazio” (BRANDELLI, 2012, p. 43).

Em suma, “os direitos de personalidade, como primeiro conceito afim dos direitos fundamentais, são posições jurídicas do homem que ele tem pelo simples fato de nascer e viver; são aspectos imediatos da exigência de integração do homem, e ainda condições essenciais ao ser e dever ser. Revelam o conteúdo necessário da personalidade, são direitos de exigir de outrem o respeito da própria personalidade e têm por objeto os bens da personalidade física, moral e jurídica” (BELTRÃO, 2010, p. 222).

A defesa dos direitos da personalidade, portanto, garante às pessoas sua integridade física, moral e intelectual. Em razão disso, não é possível prevê-los de forma taxativa no ordenamento jurídico, apesar deste, com base no princípio da dignidade da pessoa humana, consagrá-los de forma ampla no artigo 5º, da Constituição Federal, a exemplo do direito à honra, à imagem, à integridade física, à liberdade e à identidade.

Aliás, o Enunciado 274, da IV Jornada de Direito Civil, vocifera que: “Os direitos da personalidade, regulados de maneira não exaustiva pelo Código Civil, são expressões da cláusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1º, III, da Constituição Federal” (CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL, 2007a). Isso significa, como explicita Fiuza (2011), que a personalidade deve ser o valor supremo da sociedade nacional, já que permeada pela visão da proteção e da promoção do ser humano.

Sobre o tema, Tepedino (2003, 2004) explica que, além da dignidade, a adoção do princípio da igualdade substancial (artigo 3º, III) e do reconhecimento cumulativo dos direitos fundamentais (artigo 5º, §2º) pela Carta Magna buscam promover a pessoa humana. À vista disso, a personalidade se apresenta como um valor jurídico, insuscetível de redução a uma situação jurídica-tipo ou a um elenco de direitos subjetivos típicos, de maneira que protege eficaz e efetivamente as variadas situações em que a pessoa venha a se encontrar, envoltas em suas próprias peculiaridades.

Por muito tempo, parte da doutrina desacreditou a previsão dos direitos da personalidade nas legislações pois percebiam a personalidade a partir de seu prisma subjetivo, ou seja, como atributo jurídico conferido aos indivíduos – e às pessoas jurídicas – com a finalidade de torná-las titulares de direitos e deveres, sendo impossível, assim, ser objeto da relação em que é titular. Hoje em dia, a seu turno, a corrente majoritária sobreleva a questão da impossibilidade da previsão legal de todos os direitos em tela, pois decorrentes do princípio da dignidade da pessoa humana e, sendo assim, irredutíveis.

Assim, assevera Venosa (2010, p. 171) que “a personalidade não é exatamente um direito; é um conceito básico sobre o qual se apoiam os direitos”. Por sua vez, Fachin e Pianovski (2008, p. 116) sublinham que “os direitos de personalidade da pessoa natural não têm por fundamento o dado abstrato da personalidade jurídica, mas, sim, a personalidade como dado inerente ao sujeito concreto”.

“Concluindo, a personalidade é composta de atributos, tais como a vida, a honra, o nome, a capacidade, o estado, o corpo físico, a psique, a dignidade etc. Atributos são elementos componentes, em outras palavras, o material que é composto um objeto. A pessoa humana é composta de todo esse material, ou seja, de todos esses atributos. O que se chama direitos da personalidade são, na verdade, direitos decorrentes desses atributos, visando à proteção e à promoção da pessoa humana e de sua dignidade. Essa visão moderna de que a honra, o nome, a vida etc. integram a pessoa é fundamental para a positivação da proteção e da promoção do ser humano e para a compreensão e a garantia da igualdade, pelo menos em termos formais” (FIUZA, 2011, p. 172).

Note-se que há uma simbiose entre mencionados direitos e os direitos fundamentais. No entanto, eles não se confundem, na medida em que aqueles expressam uma tutela jurídica mais restrita, de caráter não patrimonial, sendo assegurado em face de agressões advindas de outras pessoas, desvencilhando-se dos âmbitos político e econômico (BELTRÃO, 2005; RODRIGUES; 2007). Evidencia Schreiber (2011) que a noção de direito da personalidade foi cunhada para inserir a tutela dos direitos fundamentais no direito privado.

O Código Civil brasileiro, no artigo 11, confere aos direitos da personalidade duas características igualmente definidoras dos direitos fundamentais: a intransmissibilidade e a irrenunciabilidade (BRASIL, 2013a). Assim, com exceção dos casos previstos em lei, a titularidade desses direitos é única e exclusiva, não podendo ser transferida para terceiros (LÔBO, 2003) nem renunciada, pois a pessoa não pode abdicar deles já que inseparáveis da personalidade humana (BELTRÃO, 2010).

A doutrina elenca ainda uma série de outras características pertinentes a estes direitos, que lhe garante uma posição sui generis no direito privado. São eles: inatos, essenciais, gerais, absolutos, inexpropriáveis, vitalícios, imprescritíveis.

Conforme assinala Rodrigues (2007), os direitos da personalidade são inerentes à pessoa humana, pois ligados a ela de forma perpétua e permanente, sendo impossível conceber um indivíduo que não tenha, por exemplo, direito à liberdade intelectual e ao nome. Destaca Fiuza (2011) que são inatos no sentido de que nascem com a pessoa, por força da lei, ou seja, que sendo a personalidade um atributo jurídico-positivo, os direitos dela decorrentes são igualmente oriundos do ordenamento jurídico. Nessa mesma linha, Brandelli (2012) explica que tais direitos não são já postos por uma ordem natural, cabendo à lei apenas reconhecê-los. Na realidade, são jungidos à existência humana, atrelados a sua condição existencial, porém dados e tutelados pelo sistema legal.

Em função disso, tais direitos são também essenciais, pois, sem eles, não se concretiza a dignidade humana (LÔBO, 2003); gerais, uma vez que outorgados a todas as pessoas, simplesmente pelo fato de existirem; e absolutos, já que produzem efeitos em todos os campos e impõe-se à coletividade o dever de respeitá-los (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2011).  

Ademais, “os direitos da personalidade são necessários e inexpropriáveis, pois, por serem inatos, adquiridos no instante da concepção, não podem ser retirados da pessoa enquanto ela viver por dizerem respeito à qualidade humana. Daí serem vitalícios; terminam, em regra, com o óbito do seu titular por serem indispensáveis enquanto viver, mas tal aniquilamento não é completo, uma vez que certos direitos sobrevivem. Deveras o morto é devido respeito; sua imagem, sua honra e seu direito moral de autor são resguardados” (DINIZ, 2010, p. 124).

  A imprescritibilidade desses direitos refere-se ao fato de que não há prazo para seu exercício (VENOSA, 2010). Sendo assim, sua aquisição não está condicionada a um decurso de tempo, tampouco se extingue por falta de aplicação no uso diário.

Em suma, a previsão dos direitos da personalidade no Código Civil brasileiro elucida o novo tratamento concretizado pela jurisdição em face das relações privadas. No presente momento, erige-se a pessoa humana e seu bem-estar como ponto fulcral do direito privado, reconhecendo-se os valores e as normas consagrados no texto constitucional como parâmetros de interpretação.

2 O Direito Personalíssimo ao Nome

2. 1 Tutela Jurídica ao Nome

Os direitos da personalidade têm por finalidade proteger e promover a pessoa humana, uma vez que dotada de dignidade. Nesse caminho, um dos aspectos fulcrais que se apresenta refere-se à identidade pessoal, que tem como uma de suas expressões o direito ao nome.

O nome, segundo explica Venosa (2010), é uma das manifestações mais expressivas da personalidade, pois é uma forma de individualização da pessoa na sociedade, que se perpetua mesmo após a morte. É através dele, destaca o autor, que aquela fica conhecida no seio da família e da comunidade em que vive.

No mesmo sentido, a jurista Maria Berenice Dias (2007, p. 120) assevera que o nome é um dos direitos mais essenciais da personalidade, na medida em que se constitui como bem jurídico que tutela a intimidade e permite a individualização da pessoa. De acordo com a jurista, ele dispõe de “um valor que se insere no conceito de dignidade da pessoa humana”.

Sendo assim, conforme enuncia Brandelli (2012, p.34), o direito ao nome é um direito ínsito à existência humana, pois possibilita à pessoa distinguir-se das demais. Por meio dele, é possível que alguém se refira a outrem de maneira única e inconfundível. Ademais, nele está toda a carga de direitos e deveres que compõem a personalidade.

Como se percebe, hodiernamente não há mais uma discussão acirrada na doutrina pátria acerca da natureza jurídica do nome, reconhecendo-o, majoritariamente, como atributo da personalidade. No entanto, durante muito tempo, surgiram teorias para explicar seu espaço no direito, dentre as quais se sobrelevam: a teoria negativista, a teoria do direito de propriedade e a teoria do estado.

A teoria negativista defendia a não existência de um direito ao nome, sendo este apenas uma forma de designar as pessoas e, portanto, não haveria qualquer interesse jurídico em tutelá-lo. No Brasil, o autor do Código Civil de 1916, Clóvis Beviláqua, se filiou a este corrente, razão pela qual não encontramos previsão adequada ao nome nesta legislação. O atual Codex repeliu esta teoria, protegendo seus elementos formadores no capítulo concernente aos direitos da personalidade.

A teoria do direito de propriedade, por sua vez, relaciona o nome a uma forma de propriedade, tendo como titular a família ou o próprio indivíduo, a depender do autor analisado. A pessoa, nessa visão, é considerada como proprietária, pois pode usar daquele e opô-lo erga omnes. No entanto, consoante explicita Queiroga (2007), o nome tem natureza extrapatrimonial, não podendo ser alienado ou abandonado para proveito de terceiros.

A seu turno, a teoria do estado identifica o nome como um instituto protegido pela ordem jurídica na medida em que representa um sinal distintivo e exterior do estado da pessoa. Nessa visão, assim, ele proporcionaria tão somente a identificação dos cidadãos pelo Estado. 

O nome, entretanto, é constituído por um aspecto público e outro privado. O primeiro se relaciona com a teoria supracitada e expressa o interesse do Estado em que os indivíduos sejam individualizados no seio da sociedade, de forma inquestionável e perfeita, como uma reflexo da necessária segurança e estabilidade jurídicas (VENOSA, 2010). De fato, faz-se importante distinguir os membros da comunidade em virtude da imputabilidade de ônus e bônus jurídicos, sociais e morais, os quais permitem a vida em sociedade (BRANDELLI, 2012).

Por outro lado, há o aspecto privado, que consiste no direito ao nome, no poder reconhecido ao seu possuidor de por ele designar-se e de reprimir abusos cometidos por terceiros mediante ações, as quais podem ser propostas independentemente da ocorrência de dano material, sendo a lesão moral suficiente (GONÇALVES, 2012). Refere-se à questão da identidade pessoal, da cognoscibilidade como sujeito de direito.

Portanto, como ilustra Kumpel (2011), o nome é direito personalíssimo que tem a função de individuar e identificar a pessoa, garantindo-lhe lastro histórico, cultural, familiar e social e tornando-a um indivíduo uno e senhor de suas próprias relações jurídicas. Essa é uma questão extremamente importante para o governo, porém consiste, principalmente, uma expressão que aponta aspectos morais e físicos, ou seja, “um conjunto de potencialidades do ser humano”.

Em outras palavras: “a glória, a fama, a celeridade, assim como a repulsa social e a desonra, transitam pelo mundo e pela história de braços dados com o nome, que é a personalidade mesma em sua transcendência ética e jurídica. Enquanto o sujeito vive, a honra ou o vilipêndio lhe alcançam diretamente em seu ser individualizado; se está ausente, é seu nome que o glorifica ou o degrada, porque somente por seu nome se evoca sua personalidade de maneira perfeita; se está morto, a posteridade eleva ou reprova a um homem através do nome, e através do nome – que simboliza os valores de uma personalidade – o passado se faz presente pela sua evocação. O nome e a personalidade são incindíveis porque através da pronúncia daquele vêm todos os predicados desta, de maneira automática, de forma que podem dizer que, sob este aspecto, o nome identifica-se com a própria personalidade humana” (BRANDELLI, 2012, p. 113).

Em consonância com este entendimento, o Código Civil brasileiro de 2002 prevê, no artigo 16, em sua primeira parte, que “toda pessoa tem direito ao nome” (BRASIL, 2013a, p. 28). Encerra-o como um direito da personalidade e, por conseguinte, sucedâneo necessário da concretização do princípio da dignidade da pessoa humana nas relações entre os indivíduos.

2.2 Características e elementos do nome

O direito ao nome é personalíssimo e, como tal, se caracteriza por ser inalienável, imprescritível, não patrimonial, inexpropriável, inalienável, irrenunciável. A análise da legislação pátria auxilia na ampliação dessas características, tornando-o um direito sui generis em nosso ordenamento jurídico.

O artigo 16, do Código Civil de 2002, estabelece a tutela jurídica do nome, indicando como seus elementos fundamentais o prenome e o sobrenome. Esta composição tem sofrido críticas por parte da doutrina, pela falta de precisão técnica, porém ela trouxe uma unidade terminológica em seu próprio texto que não era encontrada até então nas leis extravagantes, a exemplo da Lei nº 6.015/1973 (Lei dos Registros Públicos), que ora uso o termo para indicar o nome completo da pessoa (artigo 70, §8º), ora para explicitar apenas o sobrenome (artigo 70, §§1º a 3º).

O prenome diz respeito ao primeiro nome da pessoa, que serve para distingui-la no escopo familiar e em face da coletividade. Conforme destaca Silvio Rodrigues (2007), ele é atribuído por ocasião da abertura do assento de nascimento. Assim, apesar da pessoa já nascer com o direito-dever a ele, é apenas através do registro que entra no mundo jurídico (BRANDELLI, 2012).

Quanto ao sobrenome, Maria Berenice Dias (2007) ensina que se refere à identificação da origem familiar, tendo um aspecto de ancestralidade ao indicar os vínculos de parentesco. No mesmo raciocínio, Gonçalves (2012) compreende que aquele é traço característico da família, enquanto que o prenome diz respeito à designação do indivíduo. A seu turno, a doutrinadora Maria Helena Diniz (2010) alerta que, além da filiação sanguínea, sua aquisição pode decorrer de ato jurídico, como adoção, casamento ou ato do interessado, mediante requerimento ao magistrado.

O nome também pode ser constituído por elementos secundários, cuja ausência não interfere na existência daquele, mas, uma vez que se tornam componente identificador da pessoa, recebem respaldo legal. Dentre eles, o mais conhecido é o agnome, incluído após o sobrenome e que tem como finalidade perpetuar o nome de algum parente e, ao mesmo tempo, estabelecer a linha de parentesco. Os mais comuns são: Filho, Neto, Segundo, Sobrinho.

O artigo 50, da Lei nº 6.015/1973 estabelece que o assento de nascimento é obrigatório no território nacional, devendo nele conter, em razão da previsão do artigo 54, o prenome e o nome da criança. O artigo 63 orienta que, no caso de gêmeos com prenome iguais, deverão eles ser inscritos com duplo prenome ou nome completo diverso, com o fim de distingui-los. Já o artigo 55 possibilita ao oficial de registro, na hipótese do declarante não indicar o nome completo da criança, lançar “adiante do prenome escolhido o nome do pai, e na falta, o da mãe, se forem conhecidos e não o impedir a condição de ilegitimidade, salvo reconhecimento no ato” (BRASIL, 2013b).

Sendo assim, uma das características que pulsa do direito ao nome refere-se à sua obrigatoriedade, em relação ao prenome e ao sobrenome. Por ser inerente à personalidade, toda pessoa tem este direito, porém ele só terá repercussão jurídica ao passo que ocorrer seu registro no cartório de registro civil de pessoas naturais.

Nesse aspecto, o direito ao nome difere dos demais direitos da personalidade. Em regra, a existência da pessoa é o suficiente para que se possa opô-los em face dos demais membros da sociedade. O direito em tela, contudo, necessita da publicidade registral para se tornar absoluto e, consequentemente, ter oponibilidade erga omnes (BRANDELLI, 2012).

O registro civil, na realidade, é fator decisivo para locupletar outra característica do direito ao nome: a exclusividade. Uma vez que é elemento de identificação humana, seu titular recebe proteção legal para usá-lo de forma exclusiva e excludente, tendo a sociedade o dever de respeitá-lo e, para tanto, é necessário seu reconhecimento público.

Questão interessante se apresenta em razão do uso do nome para fins comerciais, pois pode parecer que há uma cessão dele. No entanto, há apenas uma permissão de seu titular para finalidade lícita, como uma campanha publicitária, sem que haja uma separação da personalidade individualizada. Como preceitua o Código Civil: “Sem autorização, não se pode usar o nome alheio em propaganda comercial” (BRASIL, 2013a).

Dessa forma, o uso indevido do nome de alguém em publicidade enseja medida judicial para interrompê-la, bem como indenização por danos patrimoniais e/ou morais. Nesses termos, por exemplo, apresenta-se a decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região (Bahia) ao julgar o Recurso Ordinário 284008020085050001: “A empresa acionada, após a despedida do obreiro, se utilizou indevidamente do nome deste, mercantilizando a sua imagem-atributo de professor universitário, sem seu consentimento, como chamariz para a divulgação de cursos de especialização e extensão no seu sítio na internet. Assim, maculou direito personalíssimo do autor, dando ensejo ao pagamento de indenização, porquanto, a teor do que dispõe o art. 18, CC, a ninguém é dado se locupletar do nome alheio com fins comerciais”.

O pseudônimo igualmente recebe tratamento jurídico. Segundo o artigo 19, quando ele é “adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá ao nome” (BRASIL, 2013a). Corresponde a um substitutivo do nome, porém não o anula, já que este continua existindo.

Nas palavras de Gonçalves (2012), o pseudônimo é um nome fictício adotado por uma pessoa, geralmente literário ou artista, que difere do nome civil. De acordo com Brandelli (2012), ele tem como escopo o ocultamento [temporário] dos aspectos da personalidade do titular que não estejam ligadas à esfera social em que aquele é usado, como o teatro e o cinema.

Assim, não há a interferência em uma das principais características do prenome, que é sua inalterabilidade No texto original da Lei dos Registros Públicos constava que ele era imutável e, atualmente, diz-se que é definitivo (artigo 58). Essa previsão se justifica em razão de seu aspecto público, sendo de interesse estatal ter uma identificação permanente dos seus nacionais (originários, naturalizados ou por equiparação), uma vez que facilita a concessão de direitos e deveres e, dessa forma, consolida a segurança jurídica no país.

Dessa forma, em regra, as pessoas devem permanecer por toda a vida com o mesmo nome, exigindo previsão legal para a alteração de qualquer de seus elementos formadores. Conforme indicam Pablo Stolze Gagliano e Pamplona Filho (2011), tal situação é comparável com uma tatuagem, já que demanda uma delicada operação para sua remoção.

Sobre o tema, Kumpel (2011) percebe que a redação originária da lei em comento, voltada à imutabilidade, visava proteger mais as relações econômicas de terceiros do que a dignidade do titular. Através do desenvolvimento histórico e com a adoção de novos paradigmas constitucionais, entre os quais o da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF) e o amplo reconhecimento de valores fundamentais imateriais (art. 5º, caput, CF), o nome passou a ser protegido sob outra ótica, qual seja a própria proteção conferida ao seu titular.

Nesse sentido, podemos perceber a previsão de um maior número de circunstâncias em que a alteração do nome é possível. O jurista paraibano Queiroga (2007) as divide em dois grupos: as causas voluntárias, que pressupõe a manifestação de vontade da pessoa; e as causas necessárias, decorrentes de obrigação imposta por dispositivo legal[3].

Uma dessas causas se refere ao erro material, ocorrido quando há a transcrição errônea do nome no registro público. Nesses casos de evidente falha gráfica, prevê o artigo 110, da Lei nº 6.015, que a correção poderá ser realizada por oficial de registro “no próprio cartório onde se encontrar o assentamento, mediante petição assinada pelo interessado, representante legal ou procurador, independentemente de pagamento de selos e taxas, após manifestação conclusiva do Ministério Público” (BRASIL, 2013b).

 No mesmo sentido, em interpretação do artigo 55, caput, da lei supracitada, é possível a alteração quando o nome expõe ao ridículo o seu titular. Configura obrigação do oficial não registrar tais pronomes, mas, se isso ocorrer, a pessoa pode requerer a mudança.

O artigo 56, por sua vez, prediz hipótese de alteração voluntária imotivada do prenome. Assim, a legislação permite que, no primeiro ano após ter atingido a maioridade civil, a pessoa pessoalmente ou por procurador bastante o mude, conquanto que não prejudique os sobrenomes (BRASIL, 2013b).

O artigo 58, caput, expressa a possibilidade de substituição do prenome por apelido público notório. Para tanto, é necessário que este cumpra a função de individualizar e identificar a pessoa em todas as esferas do meio social, sendo necessária a prova de que não haverá prejuízo para terceiros. Nesse sentido, exemplifica a jurisprudência colacionada abaixo.

“RETIFICAÇÃO DE REGISTRO CIVIL – Ausência de interesse processual – Extinção do processo – Afastamento – "O uso de um nome por longo tempo sem dolo e com notoriedade, outorga ao seu portador, independentemente de sua posição social, o direito de obter a retificação do registro civil" – Inexistência, ademais, de prejuízo a terceiros – Observância da verdade real – Recurso provido” (SÃO PAULO. Tribunal de Justiça de São Paulo. 5ª Câmara de Direito Privado.  APL 994092889381 SP. Rel. Des. Silvério Ribeiro. Publicação: 12/04/2010).

A Lei 9.807, de 1999, acrescentou ao artigo 58 da Lei de Registros Públicos outra hipótese para a retificação registral. Trata-se da substituição do prenome em razão de fundada coação ou ameaça decorrente da colaboração com a apuração de crime, por determinação, em sentença, de juiz competente, ouvido o Ministério Público. A proteção não alcança apenas a vítima e a testemunha, mas também seu cônjuge ou companheiro e/ou seus descendentes, ascendentes e dependentes que tenham com aquelas convívio habitual.

A Lei 12.010, de 2009, por sua vez, modificou o artigo 47 do Estatuto da Criança e do Adolescente e conferiu ao adotado a discricionariedade de modificar seu pronome. Assim, além de mudar seu sobrenome, perfilhando-se aos daqueles que caracterizam seus adotandos, é facultado ao menor a adequação de seu prenome à nova realidade sociofamiliar, sendo obrigatória, nesse caso, a oitiva daqueles.

Como se percebe, a legislação ficou silente quanto à alteração de prenome da pessoa transexual. Sendo assim, é necessário saber como a doutrina e a jurisprudência têm enfrentado a questão, uma vez que todo ser humano é dotado de dignidade e o nome é uma de suas principais expressões, pois jungido à identidade pessoal.

3 A Possibilidade de Alteração do Nome pelo Transexual

3.1 A identidade do transexual e a cirurgia de redesignação sexual

A sociedade costuma pensar o gênero a partir de uma visão dualista, baseada na diferença biológica: homem e mulher. Ocorre, contudo, que os transexuais possuem uma inadequação entre o sexo físico e o psíquico e, para sua realização pessoal, é necessário se submeter a um longo processo de alteração de sexo. Nesse sentido, demandam uma resposta diferenciada dos institutos sociais, que lhes permita ser inseridos na sociedade.

A Organização Mundial da Saúde (OMS), por meio da Classificação Internacional de Doenças, considera o transexualismo um transtorno de identidade de gênero. Ele se verifica, conforme indica o documento, quando a pessoa tem o desejo de viver e ser aceito como pertencente do sexo oposto, o que, geralmente, provoca um mal estar ou uma inadaptação em face do próprio sexo anatômico e um “desejo de submeter-se a uma intervenção cirúrgica ou a um tratamento hormonal a fim de tornar seu corpo tão conforme quanto possível ao sexo desejado” (ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DA SAÚDE apud DIAS, 2009, p. 22).

Esse conceito, apesar de largamente usado, tem sido revisto pela comunidade médica. Ele apresenta a inadequação do transexual com o sexo anatômico e suas consequentes ansiedades, porém classifica-o como um doente mental, o que traz repercussões nas searas social e jurídica, na medida em que incentiva o preconceito e a discriminação.

Diante disso, a Associação Estadunidense de Psiquiatria aprovou, em dezembro de 2012, a retirada das identidades trans de seu manual de doenças mentais, o Diagnostic and Statistical Manual of Mental Disorders (Manual de Diagnóstico e Estatística das Doenças Mentais), o qual, registre-se, serviu de base para a classificação adotada pela OMS na década de 1990. Sendo assim, passa-se a se descobrir no transexual um sofrimento emocional que resulta de uma incongruência entre o gênero expresso na pessoa e aquele em que ela se identifica, o que permite realizar tratamentos médicos desvencilhados da noção de distúrbio (TRANSEXUALIDADE, 2012).

Na doutrina jurídica brasileira, Menin (2008) explica que existe uma ruptura entre o corpo e mente do transexual. Sendo assim, as tentativas de psicoterapia aplicadas ao caso são ineficazes, na medida em que a pessoa não deseja adequar seu sexo psíquico ao seu sexo biológico, mas ao contrário, quer adaptar sua anatomia à identidade psicológica. De igual modo, salienta que são infrutíferas as terapias que objetivarem trazer equilíbrio emocional pela aceitação de sua condição pessoal, pois a inteira satisfação só será alcançada quando ocorrida a mudança anatômica.

O doutrinador Couto (1999), por sua vez, destaca que o transexual não se conforma com a aparente normalidade de seu sexo biológico, possuindo o intenso desejo de modificá-lo. Nesse prisma, assevera que a busca pela redesignação sexual não é um processo passageiro, perpassando várias etapas: vestir-se como o outro sexo, fazer tratamento hormonal e terapêutico, enfrentar inúmeros procedimentos estéticos e cirúrgicos. O transexualismo, destarte, consiste em “uma busca consistente de integração física, emocional, social, espiritual e sexual, conquistada com muito esforço e sacrifícios por pessoas que vivem infelizes e muitas vezes depressivas quanto ao próprio sexo” (COUTO, 1999, p. 20).

O professor Leonardo Brandelli (2012, p. 167) igualmente reconhece o embate entre o sexo psíquico e o sexo biológico: são pessoas fisicamente masculinas, mas portadores de uma psique totalmente feminina e vice-versa. Como comenta, “o sexo psíquico é o que é real; a pessoa é o que sente ser, e não o que vê no espelho, de modo que ao corpo nada resta senão adaptar-se à mente”.

Na jurisprudência, o desembargador Olindo Menezes, ao julgar um habeas corpus em favor de oficial de registro que falsificou certidão de nascimento de transexual, vociferou: “PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRANSEXUALIDADE. FALSIFICAÇÃO DE CERTIDÃO DE NASCIMENTO. PRINCÍPIO DA OFENSIVIDADE 1. O sexo não é determinado tão-somente, ou exclusivamente, pela genitália ou demais características físicas exteriores. Aparentar não é ser. 2. O transexual é um indivíduo que quer viver e ser respeitosamente aceito como pessoa do sexo oposto. Não se adapta à vida que leva, quer mudar de sexo, em face do terrível conflito com sua identidade de gênero. 3. Temos, no transexual, ou "um homem preso num corpo de mulher", ou "uma mulher presa no corpo de homem", gerando problemas psíquicos, sociais e jurídicos” (ACRE et al. Tribunal Regional Federal da 1ª Região. HC 47822 MT 2007.01.00.047822-3. Rel. Des. Olindo Menezes. Publicação: 11/01/2008).

Portanto, o transexual se define pela inadequação entre o sexo anatômico e o sexo psicológico. Sua satisfação pessoal apenas será completa quando perpassar por todos os tratamentos necessários para sua mudança física, dentre os quais a cirurgia de alteração dos órgãos genitais se apresenta como aquele com maior nível de complexidade.

Nesse sentido, o primeiro importante passo realizado no Brasil para a tutela da identidade deste grupo ocorreu em 1997. Neste ano, o Conselho Nacional de Medicina, por meio da Resolução 1.492, resolveu autorizar, a título experimental, a realização de cirurgia de transgenitalização em hospitais universitários ou hospitais públicos adequados à pesquisa.

Segundo consta em seu texto, mencionada cirurgia de transformação plástico-reconstrutiva da genitália externa, interna e caracteres sexuais secundários não constitui crime de mutilação previsto no artigo 129 do Código Penal, visto que tem o propósito terapêutico específico de adequar a genitália ao sexo psíquico. Por outro lado, observa o artigo 199, §4º, da Constituição Federal, que trata da remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, haja vista que a transformação da genitália constitui a etapa mais importante no tratamento de transexualismo (CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, 1997).

A resolução definiu o transexual a partir de quatro critérios fundamentais. São eles: desconforto com o sexo anatômico natural; desejo expresso de eliminar os genitais, perder as características primárias e secundárias do próprio sexo para ganhar as do sexo oposto; permanência desse distúrbio de forma contínua e consistente por, no mínimo, dois anos; e ausência de outros transtornos mentais (CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, 1997). Para a cirurgia, identificou alguns requisitos, como passar por equipe multidisciplinar, ser maior de 21 anos e expressar seu consentimento.

Em 2002, o Conselho Nacional de Medicina publicou a Resolução 1.652, revogando a anterior. Trouxe como novidade a permissibilidade da cirurgia de neocolpovulvoplastia ser realizada também em hospitais particulares, pois desconsiderado seu caráter experimental, restrito, a partir de então, à cirurgia do tipo neofaloplastia (CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA, 2002).

Sob a vigência do Código Civil de 2002, multiplicaram-se os questionamentos acerca das mencionadas cirurgias, não sob a perspectiva médica, mas diante do prisma jurídico. Isso porque o artigo 13 dispõe: “Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes”.

No entanto, conforme ficou consolidado através do Enunciado 6 da I Jornada de Direito Civil: “a expressão ‘exigência médica’, contida no art.13, refere-se tanto ao bem-estar físico quanto ao bem-estar psíquico do disponente” (CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL, 2002). Portanto, indiscutível a legalidade dos procedimentos cirúrgicos realizados pelos transexuais, já que restabelecem a saúde do paciente ao reintegrar a mente ao corpo.

Em conformidade com esta interpretação, em 2008, o Ministério da Saúde publicou a Portaria nº 1.707 e instituiu, no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS), o Processo Transexualizador, a ser implantado nas unidades federadas. Ela expressa uma preocupação não apenas com o apoio multidisciplinar necessário ao procedimento cirúrgico de transgenitalização, mas, antes, impõe a integralidade da atenção, reconhecendo o longo processo pelo qual o transexual passa até a sua completude pessoal.

A Resolução 1.955, de 2010, do Conselho Nacional de Medicina traz uma pequena alteração em seu texto que coaduna com a nova concepção do transexual. Diferentemente das resoluções anteriores, que traziam como um dos requisitos para sua definição a “ausência de outros transtornos mentais”, o texto vigente exige a “ausência de transtornos mentais”. Sendo assim, afasta a percepção pela qual o transexualismo é uma doença mental (CONSELHO NACIONAL DE MEDICINA, 2010).

A realidade pátria, portanto, garante amplo apoio aos transexuais em seu processo de alteração física, ao disponibilizar os procedimentos cirúrgicos de transgenitalização na rede pública de saúde, vinculado a acompanhamento psicológico, assistência social e endocrinologia. Esse apoio, contudo, não se mostra válido se não vier relacionado com sua inserção no meio social, o que deve ocorrer, por exemplo, através da tutela de seu nome.

3.2 A posição da doutrina e da jurisprudência brasileiras sobre a mutabilidade do prenome dos transexuais

O direito brasileiro, como verificado, faz a opção pelo princípio da imutabilidade do prenome como forma de facilitar a identificação das pessoas e, sendo assim, a atribuição de direitos e deveres nas relações jurídicas. Nesse sentido, prevê um número restrito de hipóteses para sua alteração, que se encontram concentradas, principalmente, na Lei de Registros Públicos. Elas, contudo, não abarcam a situação do transexual, cuja identidade destoa do sexo e do nome registrados após seu nascimento.

Em face disso, durante a década de 1990, preponderou a opinião segunda a qual os transexuais não tinham direito à mudança de prenome. Por um lado, era inexistente a previsão legal que garantisse a alteração, e a cirurgia de transgenitalização ainda não era regulada pelo Conselho Nacional de Medicina. Por outro, os operadores de direito, em especial os juízes, não percebiam qualquer motivo excepcional e relevante que lhes atribuíssem mencionado direito, conforme pondera a redação do artigo 109, da mencionada lei.

Nesse aspecto, defendia o doutrinador Luiz Flávio Borges D’Urso (1996) que a determinação do sexo e, por conseguinte, do nome era realizada no momento do registro de nascimento, definindo-o como um conjunto de atos autênticos que provam de forma segura o estado das pessoas. Segundo o autor, a cirurgia de resignação podia dar aparência externa de outro sexo, mas jamais transformaria o indivíduo em um ser do outro sexo.

Alguns julgados exemplificam tal posicionamento. Dentre eles, o referente à artista Roberta Close, transexual registrada como Roberto, que fez a cirurgia de redesignação sexual em 1989, na Inglaterra. Em um primeiro momento, foi-lhe negado pelo tribunal carioca o direito de ter a tutela sobre o prenome feminino em razão do procedimento de ablação da genitália masculina ser considerado mutilador. Segundo a ementa, há a prevalência do sexo natural sobre o psicológico e, assim, não é possível a retificação do sexo e do prenome no registro civil (RIO DE JANEIRO, 1994).

O mencionado tribunal, em julgado de 1997, permaneceu com o mesmo entendimento. Assim, dispôs que “Se o requerente ostenta aparência feminina, incompatível com a sua condição de homem, haverá de assumir as consequências, porque a opção foi dele” (RIO DE JANEIRO, 1997, p. 189).

De forma análoga, apresenta-se a solução da Apelação Cível 300198, julgada pelo Tribunal de Justiça do Paraná, que negou à transexual a alteração registral. In verbis: “Mesmo tendo o apelado se submetido a cirurgia de mudança de sexo o pedido de retificação no assento de nascimento não pode prosperar – Caracteriza-se o transexualismo quando os genitais afiguram-se como de um sexo mas a personalidade atende a outro – Porem os transexuais, mesmo após a intervenção cirúrgica não se enquadram perfeitamente neste ou naquele sexo, acarretando-se problemas graves com tal intervenção. Não se constitui, ademais o apelado como sendo do sexo feminino uma vez que ha impossibilidade de procriação porquanto não possui o mesmo os órgãos internos femininos. Ao se deferir o pedido do apelado estar-se-ia outorgando a este uma capacidade que efetivamente não possui. Por outro lado ao permitir-se a retificação do nome e sexo do apelado em possível casamento que venha a se realizar estaria contrariando frontalmente o ordenamento jurídico vigente, ademais estaria ausente um dos requisitos para o casamento, qual seja a diferença de sexos. A Lei de Registros Públicos veda a alteração pretendida, tutelando interesses de ordem pública”. (PARANÁ. Tribunal de Justiça do Paraná. 1ª Câmara Cível. Apl 300198. Rel. Des. Osiris Fontoura. Julgamento: 08/11/1994) (grifo nosso).

Na ementa transcrita, visualiza-se a preocupação do relator com o prejuízo à boa-fé dos membros da sociedade com a retificação do nome e do sexo. Ademais, retoma o argumento do determinismo biológico, destacando que a cirurgia de redesignação sexual não permite que os órgãos então constituídos desempenhem suas funções naturais, como a procriação. 

O mencionado posicionamento majoritário da jurisprudência começou a arrefecer após a publicação da Resolução do Conselho Nacional de Medicina que apontou a cirurgia como tratamento para o transtorno de identidade do transexual. No entanto, o momento fulcral ocorreu com a vigência do Código Civil de 2002, que propiciou um amplo debate acerca da normatividade da Constituição e o papel do juiz nesse contexto.

Com a previsão dos direitos da personalidade em seu texto, ficou latente que o então novo Codex tinha feito uma opção pela promoção da pessoa humana em detrimento ao caráter estritamente patrimonial das relações privadas. Os institutos civis deveriam ser interpretados a partir dos valores constitucionais, ficando o legalismo de outrora em segundo plano.

Sobre o tema, ensina Ehrhardt Júnior (2010) que, nesse cenário, o Poder Judiciário ganha destaque, uma vez que cada magistrado, no exercício da jurisdição, deve assumir um papel ativo, garantindo a validade e a eficácia dos direitos e princípios constitucionais. Com isso, sua atuação deve ser pautada de forma a garantir a plena realização do espaço de autonomia privada do indivíduo, informado pelo princípio da dignidade da pessoa humana.

Os dispositivos legais não conseguem acompanhar de forma dinâmica as mudanças na realidade prática. Desse modo, percebe Fachin (2007) que “a compreensão dos fatos antecede o filtro da juridicidade”. Ou seja, a jurisprudência é essencial para efetivar a inclusão de princípios e valores na vida concreta das pessoas, pois integra a abertura do sistema jurídico para a força construtiva dos fatos. 

Assim sendo, um dos argumentos que possibilitam ao transexual ter seu prenome modificado diz respeito ao caráter personalíssimo do nome, cuja proteção independe de previsão legal. Como anota Berenice Dias (2009), é inquestionável a aflição daquele que, com características de um sexo, tem uma documentação que o declara com nome e gênero corporal em que foi registrado. O Direito deve voltar-se à pluralidade psicossomática do ser humano e reconhecer que o registro civil necessita adequar-se a esta realidade, pois “a posição jurídica da pessoa no seio da coletividade constitui um dos mais importantes atributos da personalidade” (LUCARELLI apud DIAS, 2009, p. 23).

Complementando esta posição, Brandelli (2012) enfatiza que o direito personalíssimo à identidade tem a finalidade de individualizar a pessoa perante a coletividade, em todos os aspectos. Em razão disso, se há alguma incongruência entre a designação do nome e o estado sexual, existe o direito de ver retificado o registro.

Dessa forma, para a solução da problemática, é preciso, segundo Tartuce (2007) “aplicar os princípios do Direito Civil Constitucional: a valorização da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/88), a solidariedade social (art. 3º, I, da CF/88) e a isonomia ou igualdade lato sensu (art. 5º, caput, da CF/88)”.

Como ressalta Menin (2007, p.29): “o Direito deve ter por primazia manter livre a pessoa para que possa desenvolver a sua identidade de acordo com sua livre escolha sem que atente aos direitos da coletividade. É por tal motivo que, quando o operador da lei, ao deparar com o caso ora em comento, deve vivenciar a situação sob o referencial daquele que é considerado diferente dos demais, despindo-se de um juízo moral de valor, mas agregando tolerância como valor superior, ao integrar o transexual em uma sociedade que prima pelos valores voltados para repersonalização do Direito: uma sociedade livre de preconceitos”.

Em consonância com o entendimento supramencionado, o Enunciado 276, da IV Jornada de Direito Civil, ampliou a interpretação auferida ao artigo 13 do Código Civil. Assim, indica que a norma, ao permitir a disposição do próprio corpo por exigência médica, autoriza as cirurgias de transgenitalização que se procedam conforme as recomendações estabelecidas pelo Conselho Federal de Medicina e a consequente alteração do prenome e do sexo no Registro Civil (CONSELHO FEDERAL DE JUSTIÇA, 2007b).

A jurisprudência, coadunando-se com a interpretação doutrinária, tem garantido o direito ao nome do transexual operado, permitindo a mudança de seu prenome. Como expressou a Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais na ementa do julgamento dos embargos infringentes 1.0000.00.296076-3/001 ao enfrentar o tema: “Negar, nos dias atuais, não o avanço do falso modernismo que sempre não convém, mas a existência de um transtorno sexual reconhecido pela medicina universal, seria pouco científico” (MINAS GERAIS, 2004).

Um dos raciocínios adotados refere-se à pertinência da mudança em razão do prenome ser público e notório. Assim, por exemplo, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, ao apreciar a Apelação Cível 2005.001.17926, em 2005, percebeu que, no caso concreto, desde a infância o Recorrente manifestava comportamento sócio-afetivo-psicológico próprio do genótipo feminino, sendo assim aceito pelos seus familiares e integrantes de seu círculo social, o que se consolidou após a cirurgia de transmutação da sua identidade sexual originária. Restou aos magistrados, assim, reconhecer a conveniência e a necessidade de se ajustar a situação registral à realidade constatada, “de modo a reajustar a identidade física e social da pessoa com a que resulta de aludido assentamento” (RIO DE JANEIRO, 2006, p. 288).

No mesmo passo, o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná entendeu pela retificação do nome de transexual em registro público na apelação nº 350.969-5, julgada em 2007. Em seu voto, o Relator Desembargador Rafael Augusto Cassetari asseverou que era necessário repensar o alcance e a interpretação do artigo 58, da Lei de Registros Público, especialmente em face do princípio da dignidade da pessoa humana, previsto no artigo 1º, inciso III, da CF/88, pois a cirurgia ablativa ou de transgenização não se tratava de simples modismo, mas de um método terapêutico e eficaz, exclusivamente recomendada para as pessoas diagnosticadas com o transexualismo.

O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial 1.008.398, em outubro de 2009, externou compreensão similar. Interpretando a Lei de Registro Civil à luz da dignidade da pessoa humana, constatou a imprescindibilidade de retificação do sexo e do nome de transexual. A seguir, seguem os trechos da ementa que melhor exemplificam o posicionamento adotado.

“Direito civil. Recurso especial. Transexual submetido à cirurgia de redesignação sexual. Alteração do prenome e designativo de sexo. Princípio da dignidade da pessoa humana. – Sob a perspectiva dos princípios da Bioética – de beneficência, autonomia e justiça –, a dignidade da pessoa humana deve ser resguardada, em um âmbito de tolerância, para que a mitigação do sofrimento humano possa ser o sustentáculo de decisões judiciais, no sentido de salvaguardar o bem supremo e foco principal do Direito: o ser humano em sua integridade física, psicológica, socioambiental e ético-espiritual. […] Para o transexual, ter uma vida digna importa em ver reconhecida a sua identidade sexual, sob a ótica psicossocial, a refletir a verdade real por ele vivenciada e que se reflete na sociedade. – A falta de fôlego do Direito em acompanhar o fato social exige, pois, a invocação dos princípios que funcionam como fontes de oxigenação do ordenamento jurídico, marcadamente a dignidade da pessoa humana – cláusula geral que permite a tutela integral e unitária da pessoa, na solução das questões de interesse existencial humano. – Em última análise, afirmar a dignidade humana significa para cada um manifestar sua verdadeira identidade, o que inclui o reconhecimento da real identidade sexual, em respeito à pessoa humana como valor absoluto. […] [o transexual] após ser submetido à cirurgia de redesignação sexual, com a adequação dos genitais à imagem que tem de si e perante a sociedade, encontra obstáculos na vida civil, porque sua aparência morfológica não condiz com o registro de nascimento, quanto ao nome e designativo de sexo. […]- Vetar a alteração do prenome do transexual redesignado corresponderia a mantê-lo em uma insustentável posição de angústia, incerteza e conflitos, que inegavelmente atinge a dignidade da pessoa humana assegurada pela Constituição Federal. No caso, a possibilidade de uma vida digna para o recorrente depende da alteração solicitada. E, tendo em vista que o autor vem utilizando o prenome feminino constante da inicial, para se identificar, razoável a sua adoção no assento de nascimento, seguido do sobrenome familiar, conforme dispõe o art. 58 da Lei n.º 6.015/73. – […] O Direito não pode fechar os olhos para a realidade social estabelecida, notadamente no que concerne à identidade sexual, cuja realização afeta o mais íntimo aspecto da vida privada da pessoa. E a alteração do designativo de sexo, no registro civil, bem como do prenome do operado, é tão importante quanto a adequação cirúrgica, porquanto é desta um desdobramento, uma decorrência lógica que o Direito deve assegurar. – […] Poderá, dessa forma, o redesignado exercer, em amplitude, seus direitos civis, sem restrições de cunho discriminatório ou de intolerância, alçando sua autonomia privada em patamar de igualdade para com os demais integrantes da vida civil. […]”. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça , REsp 1.008.398/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgamento: 15/10/2009) (grifo nosso).

Tal julgamento, desse modo, representou uma grande conquista aos direitos dos transexuais. O Superior Tribunal de Justiça é um dos órgãos de cúpula da jurisdição brasileira, máxime sua responsabilidade em construir uma interpretação uniforme das leis federais brasileiras.

Além da reinterpretação mencionada do artigo 58, a jurisprudência também tem respaldado a alteração de prenome do transexual com base no artigo 55, parágrafo único. Sendo assim, há uma percepção que a inadequação entre o prenome usado no meio social e aquele presente nos documentos de identificação leva o seu portador ao ridículo.

A título exemplificativo, cite-se o julgamento da Apelação Cível 73470-7/188 pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, em 2004. Nele, os magistrados destacaram a situação vexatória enfrentada pelo transexual que fez cirurgia de mudança de sexo, mas que ainda tinha seu prenome e sexo firmados conforme o assento de nascimento (GOIÁS, 2004).

O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais também adotou este argumento na apreciação da Apelação Cível 1.0024.05.778220-3/001. Conforme explicitou o Relator Desembargador Edivaldo George dos Santos em seu voto, a construção doutrinária e pretoriana tem admitido a mudança ou alteração do prenome em todos os casos, sem qualquer restrição temporal, inclusive por fatos havidos posteriormente ao registro, o fazendo baseado na premissa de que é vedado o emprego de prenome imoral ou suscetível de expor ao ridículo o seu portador.

Questão ainda discutida na doutrina e na jurisprudência diz respeito à problemática do prenome de transexual não cirurgiado. Alguns tribunais têm reconhecido a alteração do pronome, haja vista os valores erigidos pelo texto constitucional e o caráter essencial do direito à identidade. Outros, não a admitem por não ter ocorrido a transformação completa para o sexo oposto.

Nesse sentido, verifique-se a dissonância de entendimento ocorrida dentro do Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe. Em julgamento da Apelação Cível 2011200408, em 2011, a Primeira Câmara Cível vociferou que não era possível a retificação de prenome quando o transexual não havia perpassado pela cirurgia de neovaginoplastia, pois o nome registrado correspondia ao estado físico e não tinha havido erro no registro. No ano seguinte, o mesmo órgão julgador, em face da Apelação 2012209865, decidiu pela mutabilidade, pois reconheceu que o autor era submetido a situações vexatórias e constrangedoras todas as vezes em que necessitava se apresentar com o nome constante em seu registro, sendo a alteração atrelada ao princípio da dignidade da pessoa humana.

Igualmente em São Paulo a questão não é pacífica. Em 2011, na Apelação Cível 30731920098260663, a 7ª Câmara de Direito Privado conheceu da carência da ação por falta de interesse de agir de transexual ainda não submetido à cirurgia de redesignação. Por sua vez, a 6ª Câmara de Direito Privado, ao apreciar a Apelação Cível 0008539-56.2004.8.26.0505 em 2012 decidiu pela admissibilidade da alteração de prenome uma vez que provada, pela perícia multidisciplinar, a desconformidade entre o sexo biológico e o sexo psicológico da requerente, sendo irrelevante a transgenitalização.

Atualmente, a averbação da alteração do prenome, após sua concessão por via judicial, tem sido a opção majoritária da jurisprudência brasileira. Segundo entendimento expressado pelo Superior Tribunal de Justiça vis-à-vis o Recurso Especial 678.933/RS, que tinha por objeto este tema, “Esconder a vontade de quem a manifestou livremente é que seria preconceito, discriminação, opróbrio, desonra, indignidade com aquele que escolheu o seu caminhar no trânsito fugaz da vida e na permanente luz do espírito”. Sob o mesmo prisma, no Recurso Especial 737.993/MG, em 2009, impôs que no livro cartorário deveria ficar averbado, à margem do registro de prenome e de sexo, que as modificações eram decorrentes de decisão judicial.

De acordo com a 6ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, no julgamento da Apelação Cível 0008539-56.2004.8.26.0505, já citado, o ato de averbação com menção à origem da retificação em sentença judicial garante eventuais direitos de terceiros que mantiveram relacionamento com a requerente antes da mudança. Por outro lado, “também preserva a dignidade da autora [transexual], na medida em que os documentos usuais a isso não farão qualquer referência” (SÃO PAULO, 2012).

Portanto, percebe-se que, na contemporaneidade, a legislação positivada não garante a alteração do prenome aos transexuais. Isso, contudo, não impede que eles tenham o direito ao nome concretizado, uma vez que o Poder Judiciário, iluminado pela normatividade da Constituição Federal, tem-lhes majoritariamente garantido a mutabilidade, reinterpretando os dispositivos da Lei de Registros Públicos.

Como percebem os magistrados e os doutrinadores pátrios, o nome civil é elemento que tem por escopo identificar a pessoa no seio familiar, social e jurídico. Constitui-se em direito personalíssimo, erigido em conformidade com o princípio da dignidade da pessoa humana e, sendo assim, não deve ser afastado em face do transexual, cujo bem-estar se constrói com a mudança do sexo biológico e, por conseguinte, pelo reconhecimento de sua identidade de gênero na esfera social.

5 CONCLUSÃO

O presente trabalho teve como finalidade compreender a situação do transexual no que concerne à alteração de seu pronome na realidade jurídica pátria. Assim, buscou avaliar a opinião da doutrina nacional, bem como o posicionamento adotado pelos tribunais, na medida em que inexiste previsão legal regulando a matéria.

Para tanto, adotou uma pesquisa descritiva e de observação indireta, analisando os documentos disponíveis sobre do tema. Percebeu, com isso, que os estudos acerca da possibilidade de retificação de registro civil pelos transexuais estão progressivamente se consolidando na área acadêmica do Direito, da mesma forma como crescem as demandas propostas com este pedido no judiciário brasileiro.

Neste escopo, a pesquisa verificou, inicialmente, que o direito ao nome se constitui como um direito personalíssimo e, como tal, tem a finalidade de promover a pessoa humana.  É um direito subjetivo, essencial, inato, absoluto, devendo, destarte, ser reconhecido a todos.

Apresenta-se, igualmente, como uma das principais manifestações da personalidade, pois, através dele, a pessoa se individualiza no seio da família e da comunidade em que vive. Sem ele, seria impossível a atribuição de direitos e deveres nas relações jurídicas.

Em face disso, ficou latente a necessidade de se pensar a questão do nome civil do transexual. Isso porque, conforme foi verificado, este define sua identidade de gênero em contraposição ao seu sexo anatômico e, dessa forma, apenas encontra seu bem-estar na medida em que procede a inúmeras mudanças em seu aspecto físico, coadunando-o com o sentir psicológico. Nesse processo, adota um prenome diferente àquele registrado na certidão de nascimento, o que gera uma incompatibilidade entre a realidade social e a realidade jurídica.

Diante desse quadro, a pesquisa demonstrou que a doutrina e a jurisprudência brasileiras têm, na contemporaneidade, possibilitado a alteração de prenome do transexual operado, seja em razão de seu caráter público e notório, seja devido aos constrangimentos gerados pelos documentos registrados com o nome originário que incompatibilizam com a aparência física de seu portador. Em qualquer dos casos, afasta-se a questão outrora levantada do determinismo biológico, reconhecendo a eficiência das cirurgias de redesignação sexual.

O transexual não cirurgiado, por sua vez, ainda enfrenta decisões dissonantes. Ora permitindo o registro de novo prenome, haja vista seu papel fundamental na identificação pessoal. Ora recusando o pedido, exigindo a transgenitalização como forma de comprovar o transexualismo.

A pesquisa concluiu, portanto, que os transexuais têm, cada vez mais, sido reconhecidos como sujeitos de direito. Um primeiro passo nesse caminho ocorreu com a autorização e a regulamentação da cirurgia de mudança de sexo pelo Conselho de Medicina Nacional, o que impulsionou os juízes brasileiros a não mais caracterizarem mencionado procedimento como mutilador. Este progresso foi consolidado após a vigência do Código Civil de 2002, que despertou na doutrina e nos magistrados a imprescindibilidade de posicionar o ser humano no centro dos interesses das relações privadas.

Portanto, o nome civil do transexual é um direito que decorre da busca pela concretização da dignidade da pessoa humana. Enquanto que não previsto em lei, ele é resultado da alteração do prenome realizada em sede jurisdicional, ou seja, do esforço conjunto dos magistrados em construir uma sociedade igualitária e solidária, que permita a todos sua correta identificação no âmbito social e, por conseguinte, nas relações interpessoais.