Proteção à imagem do recém-nascido

Resumo: A evolução tecnológica dos últimos anos, aliada ao desenvolvimento dos meios de comunicação em massa e da publicidade e propaganda, acabaram por despertar ainda mais a atenção do mundo jurídico para o estudo da proteção à imagem, como direito da personalidade. Após inúmeras discussões acerca de sua natureza jurídica, com a evolução histórica acerca do tema, vislumbrou-se, então, que a imagem se trata de bem jurídico autônomo, merecedor de proteção própria.  Sobre a proteção à imagem, merece destaque a situação do recém-nascido, hoje exposto aos holofotes nas maternidades e hospitais, cuja imagem é retratada em fotos e vídeos em tempo real, facilmente acessada pela internet em um serviço conhecido como “baby brother”.  Estes recém-nascidos são, então, expostos à violação de seu direito indisponível à imagem, por meio do consentimento dado pelos pais muitas vezes distorcido, que esconde, em verdade, um desejo de realização próprio. 

Palavras-chave: direito; imagem; personalidade; recém-nascido; responsabilidade civil.

Sumário: 1 – Introdução; 2 – Direito à Imagem: Conceito e Generalidades; 2.1 – Natureza Jurídica do Direito à Imagem: Teorias sobre o tema;  3 – O Direito à Imagem do recém-nascido; 3.1 – O uso indevido da imagem do recém-nascido;  4 – A responsabilidade civil dos hospitais pela utilização do serviço “baby brother”; 5 –  Uma reflexão sobre a responsabilidade civil dos pais; 6 – Conclusão; Referências bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO

Ao tratar do tema imagem, necessariamente há que se reportar, de pronto,  aos aspectos  simbólicos que caracterizam o indivíduo, geralmente no seu todo, vez que restam daí excluídas outras acepções que são de grande valia para o Direito.

Ao jurista, como é cediço, não cabe se ater ao conceito que seu objeto possui em vulgar. Deve ele precisar mentalmente sua matéria de análise e buscar, assim, uma definição que seja mais apropriada.

Tomando o estudo numa perspectiva filosófica, a figura do Ser tratar-se-ia do elemento de sua individuação. Sociologicamente, seria fator de reconhecimento e integração social.

Neste passo, juridicamente, há uma dúplice caracterização. Sabe-se que, como adendo preliminar, o objeto de estudo deve ser visto sob os dois ângulos em que ele se apresenta: a imagem ora no sentido de retrato, ora no sentido  do modo pelo qual os seres vêem o outro na sociedade. Disso resulta, inclusive, diversa disposição constitucional.

Regula o artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, nos incisos V, X e XXVIII, sob o título Dos Direitos e Garantias Fundamentais, a proteção da imagem da pessoa humana.

Não o faz, porém, aleatoriamente: preocupou-se o legislador constituinte, além de assegurar a indenização pela mácula pública da reputação do indivíduo, com o explicitar a guarida de um bem jurídico que, devido ao avanço das técnicas de captação, reprodução e veiculação da imagem, encontra-se cada vez mais suscetível a lesões.

O direito à imagem faz parte, sem dúvida, dos direitos da personalidade. Nos dizeres de Gustavo Tepedino,

“(…) Tem-se a personalidade como conjunto de características e atributos da pessoa humana, considerada como objeto de proteção por parte do ordenamento jurídico. A pessoa, vista deste ângulo, há de ser tutelada das agressões que afetam a sua personalidade, identificando a doutrina, por isso mesmo, a existência de situações jurídicas subjetivas oponíveis erga omnes”[1]

É preciso deixar claro, a fim de adentrar no tema ora proposto, que os direitos da personalidade não se identificam com a capacidade de ter direitos e obrigações; a personalidade decorre de um fato natural, como sendo um conjunto de atributos inerentes à condição humana. Pensa-se, portanto, no ser vivo, e não em um atributo especial deste ser, como seria a capacidade jurídica.

É possível se reconhecer a personalidade jurídica sem capacidade, como é o caso do recém-nascido. No que tange à pessoa natural ou física, o Código Civil Brasileiro de 2002 substitui a expressão “homem” por “pessoa”, conforme disposto em seu artigo 1º.

Daí se infere que a personalidade é atributo de toda e qualquer pessoa (seja natural ou jurídica), vez que a norma substantiva não faz tal distinção. Consideram-se, assim, direitos da personalidade aqueles direitos subjetivos reconhecidos à pessoa, tomada em si mesma e em suas necessárias projeções sociais.

O problema aqui tratado, especificamente, diz respeito à proteção da imagem do recém-nascido, como um direito da personalidade, portanto inalienável, intransferível, irrenunciável e inexpropriável.

Tornou-se comum, nos dias atuais, com o inegável avanço tecnológico e dos meios de comunicação virtuais, a exagerada exposição da imagem dos recém-nascidos ainda nos hospitais e clínicas-maternidade. Como se não bastasse a excessiva exposição da intimidade da mulher, ao permitir a filmagem e realização de fotografias durante o procedimento cirúrgico, ao nascer, a imagem da criança recém-chegada ao mundo é exposta nos sites dos hospitais e das maternidades, disponível a todos que tenham a curiosidade de acessá-la, em um serviço hoje conhecido como um verdadeiro “baby brother”, no qual o recém-nascido é a celebridade do momento.

Tais acontecimentos têm ocorrido com freqüência em inúmeras maternidades do país, em uma disputa nitidamente econômica na intenção de oferecer o “melhor serviço” aos pais, fazendo do nascimento um verdadeiro “show business”.

Trata-se de um tema polêmico, que inegavelmente constitui uma violação ao direito à imagem do recém-nascido, o que poderia ensejar, inclusive, a responsabilidade civil das clínicas e hospitais. Pode-se pensar, ainda, em responsabilidade civil por parte dos pais da criança, que a inserem, neste contexto, como um objeto de sua realização pessoal, esquecendo-se de que se trata de um sujeito de direito, de um novo ser, com atributos próprios e inerentes à sua condição humana.

2. DIREITO À IMAGEM: CONCEITO E GENERALIDADES

Sobre o direito à imagem, é imprescindível citar o Ilustre doutrinador Walter Moraes, que tratou da matéria com extrema precisão. Dele extrai-se toda a extensão e profundidade do conceito de imagem:

“Toda expressão formal e sensível da personalidade de um homem é imagem para o Direito. A idéia de imagem não se restringe, portanto, à representação do aspecto visual da pessoa pela arte da pintura, da escultura, do desenho, da fotografia, da figuração caricata ou decorativa, da reprodução em manequins e máscaras. Compreende, além, a imagem sonora da fonografia e da radiodifusão, e os gestos, expressões dinâmicas da personalidade. A cinematografia e a televisão são formas de representação integral da figura humana. De uma e de outra pode dizer-se, com De Cupis, que avizinham extraordinariamente o espectador da inteira realidade, constituindo os mais graves modos de representação no que tange à tutela do direito. Não falta quem inclua no rol das modalidades figurativas interessantes para o direito, os ‘retratos falados’ e os retratos literários, conquanto não sejam elas expressões sensíveis e sim intelectuais da personalidade. Por outro lado, imagem não é só o aspecto físico total do sujeito, nem particularmente o semblante, como o teriam sustentado Schneickert e Koeni. Também as partes destacadas do corpo, desde que por elas se possa reconhecer o indivíduo, são imagem na índole jurídica.”[2]

Na definição da imagem, Silma Mendes Berti, citando B. Dusi, dispõe que a imagem encerra “a idéia ou o significado da quase-divina emanação da personalidade humana.”[3]

Para a autora supra-citada, o direito à imagem:

“É então um direito de personalidade extrapatrimonial, protegendo interesses morais. É também um direito patrimonial assegurando a proteção de interesses materiais (…) Como direito de personalidade de conteúdo não patrimonial, o direito à imagem é intransferível, pois a pessoa não pode renunciar à proteção de seus interesses morais. Como direito patrimonial, é transferível, pois a alienabilidade é característica dos direitos patrimoniais.”[4]

Na clássica definição de Limongi França: “(…) direitos da personalidade dizem-se as faculdades jurídicas cujo objeto são os diversos aspectos da própria pessoa do sujeito, bem assim as suas emanações e prolongamentos”[5]

A evolução histórica do instituto é tema por demais interessante, embora não caiba, aqui, aprofundar neste assunto.

A origem da proteção ao direito de imagem data do século XIX, com a descoberta da fotografia, e o julgamento paradigmático  proferido pelo Tribunal de Seine, em 1858, envolvendo a atriz francesa Rachel, caso este que os fotógrafos contratados para retratá-la em seu leito de morte (Crette e Ghémar), descumpriram o compromisso de resguardo, o que fez com que as fotos fossem reproduzidas sem autorização da família.

A doutrina em torno do reconhecimento do direito à imagem, por sua vez, se processou de forma lenta, tendo como posição pioneira o direito alemão, mais especificamente com a monografia de autoria de Keissner, publicada em 1896.[6]

No século XX, o tema começa a ganhar maior importância.

O precursor legislativo no direito brasileiro da proteção do direito à imagem, mesmo que de forma indireta e vinculada ao direito autoral, foi o art. 666, X, do Código Civil de 1916, que dispunha:

“ Não se considera ofensa aos direitos de autor: (…)

X – a reprodução de retratos ou bustos de encomenda particular, quando feita pelo proprietário dos objetos encomendados. A pessoa representada e seus sucessores imediatos podem opor-se à reprodução ou pública exposição do retrato ou busto.”

Por evidente que o mundo globalizado moderno, em que a troca de informações alcançou velocidades antes nunca imaginadas, a captação e transmissão da imagem se tornou algo quase que instantâneo, reclamando uma nova regulamentação do instituto, ou a sua correta análise sob o  viés constitucional.

Portanto, diante desse aumento tecnológico em progressão geométrica, em que o resguardo privado e a imagem são mais facilmente agredidos, novos mecanismos de proteção jurídica devem ser construídos na defesa do ser integral, em harmonia com os tempos modernos.

Com efeito, antes da Constituição de 1988 não existia tratamento normativo no Brasil que outorgava proteção jurídica da imagem do cidadão. A elevação deste direito da personalidade a nível constitucional demonstra a importância conferida ao ordenamento jurídico à tutela integral e plena da pessoa humana.

O direito à imagem é, por certo, uma emanação da personalidade do sujeito e merece proteção efetiva do ordenamento jurídico contra eventuais violações pelo Estado ou por particulares, bem como enseja a sua compensação monetária, caso já efetivada a lesão, ou a imediata cessação da agressão ou o impedimento de que ela venha a se concretizar ou repetir.

O direito à imagem ganhou novo ânimo com a promulgação do Código Civil de 2002, que trouxe no artigo 20 o regramento infraconstitucional da matéria. Não obstante, há que se ressaltar a crítica a este dispositivo, pois acaba por afrontar a tendência doutrinária e jurisprudencial de reconhecer autonomia ao direito à imagem.

Ademais, segundo Gustavo Tepedino, “junte-se a isso, a infelicidade do dispositivo, ao estabelecer a administração da justiça e a manutenção da ordem pública como os únicos casos em que se justifica a utilização da imagem de uma pessoa sem sua autorização.”[7]

Os artigos 12 e 21 do Código Civil vinculam, ainda, duas cláusulas gerais: o primeiro prevendo a possibilidade de cessação de qualquer ameaça ou lesão a direito da personalidade – a chamada tutela inibitória, e o segundo, prevendo a adoção das medidas necessárias, pelo juiz, para impedir ou fazer cessar ato contrário à proteção da vida privada da pessoa natural.

Com esta ampla proteção trazida pelas cláusulas gerais supra-citadas, e tendo como princípio fundamental constitucional a dignidade da pessoa humana, tem-se que a veiculação da imagem da pessoa humana encontra amparo legal em todas as suas formas.

Por outro lado, com os avanços  tecnológicos incessantes, que a cada dia trazem maiores novidades no que diz respeito à exposição da pessoa humana, o Direito há que se atentar para tal fato, para coibir práticas como a que aqui será descrita, qual seja, a exposição exagerada dos recém-nascidos aos holofotes e sites via internet.

2.1.  Natureza Jurídica do Direito à Imagem: Teorias sobre o tema

Em sua obra citada Direito à Própria Imagem, Walter Moraes expõe as diversas teorias que procuram explicar o fundamento jurídico da moderna proteção do direito à imagem.

Citando Gitrama González, o mencionado autor explica que existem nada menos que sete teorias a respeito: 

“A teoria negativista, que o autor considerada superada, e com razão; a que subsume o direito à imagem no direito à honra; a que entende o direito à imagem como manifestação do direito ao próprio corpo; como manifestação do direito à identidade pessoal; como expressão do direito à intimidade; como direito ligado à idéia de patrimônio moral da pessoa.”[8]

Tais teorias, em brevíssimo resumo, são as seguintes:

A teoria negativista, em maior e menor expressão, negou a existência do direito à própria imagem. Tal teoria encontra-se há muito superada. Nesta corrente estão incluídos Schuster, Kohler, Gallemkamp, Coviello, Rosmini, Piola Caselli, Venzi e Pacchioni.

A teoria da subsunção do direito à própria imagem ao direito à honra considera merecedora de proteção não exatamente o direito à própria imagem, mas sim tal direito como faceta ou fruto do direito à honra, que pode ser ofendido de diversos modos, não só com a fotografia não-consentida, como suas reproduções não-autorizadas, sem olvidar as hipóteses em que a figura é exteriorizada ou apanhada em atitude inconveniente

A crítica a esta teoria, entretanto, é a de que nem sempre há estrita dependência entre o bem jurídico da honra e o bem jurídico da imagem. Assim, pode haver ofensa a um sem necessariamente ocorrer ofensa a outro.  Assim, mesmo que  alguém utilizasse a fotografia de uma pessoa como se fora própria, e ainda que tal fato não importasse ofensa alguma à honra, haveria o direito de impedir e de reparar dentro da esfera da tutela da personalidade.

A teoria do direito à própria imagem como manifestação do direito ao próprio corpo, em breve resumo, explica que a imagem é extensão do direito sobre o próprio corpo. O direito à imagem está em relação ao corpo assim como o direito ao nome está em relação à pessoa.

A objeção mais congruente que se faz a essa teoria é a figura que se fixa sobre suporte físico que não o corpo humano, também é imagem:

“Imagem, para o direito, não se pode definir como parte do corpo, nem como coisa corpórea; é forma em si de uma personalidade (…) que, recobrindo, embora, um corpo humano, é destacável do mesmo, suscetível de existência múltipla e independente do seu suporte original.”[9]

A teoria do direito à própria imagem como expressão do direito à intimidade ou reserva à vida privada está necessariamente, ligada à idéia maior de proteção à intimidade (right of privacy do direito anglo-americano ou del diritto alla riservatezza da doutrina italiana).

Há de ser reservado, como princípio geral, o direito de cada um para limitar a seu arbítrio a difusão de sua própria imagem. A arbitrária divulgação penetra na órbita reservada de nossa atividade e vontade. Com exceção de casos excepcionais, tais como, necessidades sociais, interesse público e científico, consentimento tácito de quem anda em público,  deve-se coibir a liberdade de usar da imagem de outrem sem o seu consentimento.

A restrição comumente feita a essa teoria fundamenta-se precipuamente nos mesmos argumentos expostos quando se tratou da teoria que subsume o direito à própria imagem ao direito à honra, à qual se acrescenta que, caso queira admitir-se o direito à própria imagem exclusivamente como expressão do direito à intimidade, obviamente esvaziar-se-ia o objeto próprio que é o direito à imagem. A hipótese da usurpação da imagem requer para si uma posição independente da intimidade.

A teoria do direito à própria imagem como espécie do direito à identidade pessoal ou teoria da identidade traça um paralelo entre a imagem e o nome das pessoas, pois ambos possuem a transcendental função identificadora do ser humano.

A imagem é a própria individualização figurativa de uma pessoa. O retrato da pessoa faz as vezes de verdadeira senha a identificar de pronto o indivíduo, distinguindo-o dos demais. Daí por que confere a seu titular todos os meios de defesa e composição contra ataques ou divulgações não-autorizadas, injustas ou distorcidas.

A imagem se exterioriza pelos sinais identificadores naturais e artificiais. Os primeiros dizem respeito ora à contextura psíquica, ora à corporal ou física do indivíduo. O direito à imagem não deixa de ser expressão do direito à individualidade.

A crítica a essa teoria, oposta por Walter Moraes, centra-se no fato de que reduzir essa teoria a apenas um componente da identidade acaba a incorrer nos mesmos erros das teses que procuram enxergar na imagem apenas a honra e a intimidade. A teoria denega valor autônomo ao bem da imagem, e com isso esbarra com dificuldades invencíveis na área da experiência. Por esta teoria, não se poderia, por exemplo, atribuir a alguém o direito de exigir reparação ou cessação do fato, a quem lhe expusesse ou reproduzisse um retrato autêntico, se não houvesse usurpação de identidade nem, portanto, violação de direito à identidade.

A teoria do direito à própria imagem e o direito à liberdade dispõe que a  autorização para a divulgação ou exposição da própria imagem enfeixa-se no poder de autodeterminação que cada um possui, que, sem dúvida, ficaria ferido se fosse vulnerado contra a vontade de seu titular. A pessoa tem plena liberdade de escolher se seu retrato deve ou não ser veiculado, ainda que em exposições em recintos abertos ou fechados. Enfim, não é a qualquer um que interessa ver sua imagem reproduzida em diversos locais, até em jornais e revistas.

A exemplo do já observado em relação a outras teses, a liberdade não é objeto do direito à imagem. A divulgação não-consentida do retrato não constitui ato que tenha ferido a liberdade da pessoa humana, mas, sim e de forma preponderante, a faculdade que essa pessoa tem de dispor ou não de sua imagem. A liberdade entra, neste aspecto, como meramente circunstancial e não  como objeto do direito à imagem.

A  teoria do patrimônio moral da pessoa dispõe que o direito à própria imagem é capaz de integrar, juntamente com outros atributos da personalidade, o patrimônio moral do indivíduo.

Critica-se esta teoria, contudo, nos seguintes aspectos: o recurso à metáfora “patrimônio” denota a pouca precisão teórica que a envolve; é teoria ainda vazia, carente de conteúdo conceitual determinado e, em tese,  serviria bem a qualquer direito de personalidade.

Por fim,  a teoria do direito à imagem como um direito autônomo à luz do direito positivo brasileiro é a mais aceita, pois condiz com o conteúdo do direito à imagem. No direito brasileiro, a partir da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, foi consagrada autonomia plena do direito à imagem, como um bem essencial que é, objeto autônomo de tutela jurídica.

Walter Moraes conclui, defendendo a proteção à própria imagem como um direito autônomo:

“Como bem essencial, a imagem determina uma regra categórica, isto é, uma regra de dever geral de não violação e preservação, correspondente a um direito absoluto cujo exercício constante é intrinsecamente garantido pela essencialidade do bem e concomitante irrenunciabilidade do direito. Nisso, aliás, distinguem-se os direitos reais dos de personalidade: em que estes são imprescindíveis para o sujeito porque têm por objeto um bem jurídico essencial à personalidade, e daqueles pode prescindir-se pois importam em objetos estranhos à estrutura pessoal.”[10]

3. O DIREITO À IMAGEM DO RECÉM-NASCIDO

Ao tratar do direito à imagem do recém-nascido, o primeiro problema que se afigura diz respeito aos limites da atuação dos representantes dos menores.

Sabe-se que o representante legal tem a responsabilidade de agir em favor (e nos limites) dos interesses do menor representado.

Em caso de conflitos entre o representante e o representando capaz (ou reduzido à incapacidade), a questão é solucionada facilmente pela preponderância dos interesses do representado; afinal, foi o seu consentimento que criou o vínculo de representação, e fora dele não há como agir validamente.

A grande questão é como proceder no caso de se presumir um consentimento de quem não pode validamente manifestá-lo, como nos casos de representação dos menores  por seus pais.[11]

Não há como ouvir o recém-nascido, como é a solução no caso dos menores capazes de discernir, solução esta prevista na Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, ratificada pelo Decreto 99.710/90.

Fato é que, quando se fala em melhor interesse da criança, esta proteção deve ocorrer de maneira a garantir os seus direitos da personalidade antes e depois do nascimento. E a identificação do melhor interesse da criança, no caso, do recém-nascido, acaba muitas vezes definida nos exatos termos dos desejos de seus pais.

O problema aqui trazido à tona diz respeito às constantes violações do direito à imagem dos recém-nascidos, especialmente nos hospitais e clínicas-maternidade.

O fato chegou a ser objeto de acurada reportagem da Revista Veja, da Editora Abril, edição n.º 2166 de 26 de Maio de 2010, assim destacada:  “O show do bebê: com um serviço conhecido como baby brother, as maternidades começam a transmitir na internet o parto e os primeiros dias do recém-nascido – em tempo real.”[12]

Muitas maternidades e hospitais, dos mais procurados do país, passaram a oferecer este serviço, verdadeiro “reality show” para transmissão dos partos e imagens dos recém-nascidos em tempo real.

O serviço em questão divide opiniões, inclusive da equipe médica, devido justamente à presença das câmeras em sala de parto, momento em que inúmeros imprevistos podem vir a ocorrer.

Claro que há que se discutir, do ponto de vista jurídico, a proteção à imagem e ao direito à intimidade da mulher, mas a questão ainda é menos polêmica que a transmissão, em tempo real, das imagens dos recém-nascidos.

Nas maternidades e hospitais que dispõem de tais serviços, o acesso é fácil e permitido a todas as pessoas que tenham a curiosidade de acessar as fotos das “celebridades” do  momento. Em links tais como “nossos bebês”, ou “clique para ver os bebês que nasceram hoje”, “veja aqui quem chegou fazendo a alegria de toda a família”, e ainda “assista aqui meus primeiros momentos”, são disponibilizadas inúmeras fotos e vídeos de bebês recém-chegados ao mundo, muitas delas em tempo real.

Os pais dão seu consentimento, e não parecem nem um pouco se importar com a ultra-exposição da imagem de seus filhos; afinal, precisam viver este egoístico momento à luz de todos os holofotes, olvidando-se de que o recém-nascido é pessoa e não objeto, sujeito de direitos da personalidade que, como já visto, são indisponíveis e intransferíveis.

3.1. O uso indevido da imagem do recém-nascido

O avanço proporcionado pelas novas tecnologias que acaba por banalizar o conceito de privacidade, no entanto, não condiz com o paradigma constitucional atual, que eleva a dignidade da pessoa humana à categoria de Princípio Fundamental, e que trouxe como conseqüência a proteção aos Direitos da Personalidade, dentre eles o direito à imagem, como direito fundamental da pessoa humana.

Já há algum tempo, muitas maternidades começaram a instalar circuitos internos que permitem a observação dos berçários por parte dos pais. O problema é que, agora, estas imagens passaram à internet. Não obstante em algumas delas o acesso às imagens seja efetuado somente mediante senhas distribuídas às famílias, já em outras o acesso é irrestrito, podendo ser efetuado por qualquer pessoa que acesse o site da maternidade.

O que se verifica, neste viés, é sem dúvida uma utilização indevida da imagem do recém-nascido, cabendo inclusive perquirir acerca da responsabilidade civil destes hospitais e maternidades, pois é nítida a violação ao direito indisponível à imagem destas crianças, como um direito da personalidade.

A proteção à imagem da criança e do adolescente, no Brasil, além de se fazer expressa a nível constitucional, também está presente na lei ordinária, mais especificamente nos artigos 15, 17 e 18 da Lei 8.069/90, que consagram, em síntese, a  inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, idéias e crenças, dos espaços e objetos pessoais.

Se o  direito atual já reconhece até mesmo a possibilidade de uma pessoa nascida com vida requerer ressarcimento por algum dano sofrido em sua fase pré-natal, ou no momento da procriação[13], certo é que a violação à imagem do recém-nascido com a prestação de tais serviços também é merecedora de ressarcimento e mesmo a tutela jurídica inibitória, prevista no artigo 12 do Código Civil.

Apesar de não ter sido encontrado um caso concreto que tenha chegado ao Poder Jurisdicional abordando tal questão, não se pode deixar de mencionar a situação em razão dos avanços cada vez maiores da sociedade e da tecnologia que refletem no Direito. Possivelmente, dentro em breve, os tribunais deverão ser chamados a decidir situações como a aqui apresentada.

Como bem ressalta Silma Mendes Berti em seu artigo “Direitos da Personalidade”, publicado na Revista Âmbito Jurídico,

“A informática, apesar dos fabulosos benefícios, comporta, por outro lado, um efeito preocupante: a memória total, instantânea, de informações dos usuários, colhidas de sua vida quotidiana, logo, especialmente reservada, acrescida da possibilidade sem limites não só de conservação, mas também da transferência imediata destes mesmos dados. Veja-se: como está longo o braço do grande Irmão de Georges Orwel! Ele cobre todas as telecomunicações e as conversas, horas de chamadas, números dos telefones em comunicação… E mais: um controle perfeito do deslocamento dos indivíduos, utilização dos seus cartões de crédito, cheques… tudo deixa marcas indeléveis. (…)

Para concluir, vale repetir: os direitos da personalidade, categoria idealizada para satisfazer exigência da tutela da pessoa, determinada pelas contínuas mutações das relações sociais, marcam sua passagem na história, e são mutáveis no tempo e no espaço. Portanto, se o agravar das possibilidades de escutas, gravações não autorizadas, fotografias com teleobjetivas, e assim por diante, deu uma nova dimensão aos direitos da personalidade, a partir do século passado, hoje, é a intromissão informática que representa o grande problema e leva a efeito as violações mais

sofisticadas. Vale também questionar: Será que o fato de, muitas vezes, o direito intervir somente depois de a violação estar consumada não caracterizaria uma forma de abstenção? Caberia ao Direito propor limites prévios, diante das possibilidades de infração à ordem jurídica? Ou quem sabe o dever de impor sanções mais eficazes, e estabelecer normas para evitar que se repitam tais situações?[14]

Sabendo-se que o problema que aqui convida a refletir é uma suposta presunção de um consentimento, dado pelos pais, de quem ainda não  pode validamente manifestá-lo, a extrapolação da autorização dada acaba por gerar a violação do direito à própria imagem do recém-nascido.

Sobre o assunto, Álvaro Antônio do Cabo Notaroberto Barbosa classifica sinteticamente as violações do direito à imagem nos seguintes tipos:

“1º –  quanto ao consentimento: quando o indivíduo tem a própria imagem usada sem que tenha dado qualquer consentimento para tal;

2º – quanto ao uso: quando, embora tendo sido dado consentimento, o uso feito da imagem ultrapassa os limites da autorização concedida;

3º –  quanto à ausência de finalidades que justifiquem a exceção: quando, embora se trate de pessoa célebre, ou fotografia de interesse público, a maneira de uso leva à inexistência de finalidade que se exige para a limitação do direito da imagem.”[15]

No caso do uso excessivo da imagem do recém-nascido em sites de internet à disposição de qualquer interessado, entende-se ser razoável enquadrar tal abuso na segunda categoria citada pelo autor acima, ou seja, muito embora haja o consentimento dos pais, o uso da imagem ultrapassa os limites da autorização concedida, podendo se falar até mesmo em responsabilidade civil por parte dos pais, sem falar da responsabilidade  das maternidades pela divulgação de tal serviço.

Esta violação do direito à imagem encontra pronta resposta no ordenamento jurídico atual, mais precisamente devido à proteção constitucional do direito à imagem, no sentido de coibir tal prática, e, quando não for mais possível o impedimento da violação, obrigar o lesador a reparar eventual dano sofrido pelo titular da imagem usurpada.

4 – A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS HOSPITAIS PELA UTILIZAÇÃO DO SERVIÇO “BABY BROTHER”

Tradicionalmente, o ordenamento jurídico outorga, para a violação ao direito à imagem, a tutela reparadora, por meio da qual, uma vez surgida a lesão, o causador fica obrigado a repará-la; é a clássica responsabilidade civil, que tem como função restaurar as partes envolvidas, tanto quanto possível, ao estado anterior em que se encontravam antes da lesão, impondo-se ao agressor do bem jurídico tutelado a obrigação de pagar determinada indenização ao lesado.

Tal situação ocorre com freqüência na violação dos direitos da personalidade e, por conseqüência, com a utilização indevida da imagem. A obrigação de reparar o dano à imagem encontra fundamento na legislação civil, em complemento aos dispositivos constitucionais (art. 5º V, X da Constituição da República), nos artigos 186 e 927 do Código Civil, que prescrevem a regra geral da responsabilidade civil.

Também de forma específica aos direitos da personalidade, o art. 12 do Código Civil, segunda parte, prevê a obrigação de reparar os danos causados a estes direitos, por meio da chamada tutela inibitória, interessante instrumento colocado à disposição em caso de toda e qualquer ameaça ou lesão a direitos da personalidade.

De qualquer forma, o direito à imagem é protegido independentemente da existência do dano, como pode ocorrer, por exemplo, pela eficaz aplicação da tutela preventiva.

No caso em questão, é perfeitamente plausível falar-se em responsabilidade civil dos hospitais e maternidades pela utilização do mencionado serviço “baby brother”, também conhecido como “web berço”. Vislumbram-se, portanto, duas situações:

Primeiramente, caso ocorram os requisitos ensejadores da responsabilidade civil – conduta culposa, nexo causal e dano, incide a tutela reparadora; portanto, o dever de ressarcimento por parte dos hospitais ou maternidades que procedam à violação do direito à imagem do recém-nascido.

Em segundo lugar, e este é o ponto crucial, defende-se aqui a aplicação da tutela preventiva prevista no artigo 12 do Código Civil, pois a exposição da imagem dos recém-nascidos tem sido feito de forma abusiva, exploratória e com cunho meramente econômico e competitivo, no afã das maternidades de atrair mais e mais clientes, ao tratar seus recém-nascidos como “celebridades”, como se fossem, realmente, objetos, e não pessoas.

Defende-se aqui, inclusive, uma postura ativa por parte do Ministério Público, a quem cabe, segundo os ditames constitucionais, a proteção dos interesses difusos e coletivos, dentre estes, os interesses dos menores.

5.  UMA REFLEXÃO SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PAIS

Questiona-se, ainda, se não se poderia falar em responsabilidade civil por parte dos pais, ao dar seu consentimento para a exposição das imagens dos bebês, em tempo real, facilmente acessadas por todos, no intuito real de satisfazer um desejo próprio, e que não necessariamente pode  coincidir com o melhor interesse da criança.

O conceito de responsabilidade está estritamente ligado à noção de dano, e contém a idéia geral de responder, de prestar contas dos próprios atos.

Sobre a ética da responsabilidade, Silma Mendes Berti, citando Weber, expõe que:

“Quando são indesejáveis as conseqüências de um ato praticado por pura convicção, o partidário desta ética não atribuirá a responsabilidade ao autor do ato, mas ao mundo, à “estupidez” dos homens, ou, ainda, à vontade de Deus que os criou assim. Contrariamente, o partidário da ética da responsabilidade contará justamente com as deficiências comuns do homem e admitirá ou não poder transferir para os outros as conseqüências de sua própria ação.”[16]

É de se pensar, com tamanha exposição, que seja veiculada alguma imagem do bebê, em seus primeiros dias, que possa captar alguma situação delicada para este recém-nascido, ainda extremamente vulnerável às intempéries deste mundo, e venha a causar danos ao mesmo. Poderia se cogitar da responsabilidade civil de seus genitores, por dispor de um direito que é personalíssimo, essencial e indisponível?

Fato é que, nesta seara, ainda muito recente, pois os serviços “baby brother” são ainda novidade no mercado das maternidades das grandes cidades brasileiras (especialmente nos estados do Rio de Janeiro e São Paulo), tem-se mais questionamentos que respostas.

Não restam dúvidas, entretanto, que o ordenamento jurídico dispõe de mecanismos diversos para coibir tal prática.

Há amparo constitucional na proteção do direito à imagem. Há amparo diverso na legislação ordinária – Código Civil  – artigos 12, 21, 186, 927, e lei 8.069/90. Há, ainda, possibilidade de atuação do Ministério Público em defesa dos interesses dos menores, que poderá invocar a tutela preventiva para cessar a realização de tais serviços, ou pelo menos impor regras de modo a não violar, de forma tão flagrante, este direito da personalidade, que é protegido desde a condição de nascituro.

6. CONCLUSÃO

O direito à imagem, bem jurídico que demanda proteção autônoma, não pode estar preso a conceitos tradicionais, e sim deve estar em permanente mudança, em conformidade com o que exigem os novos avanços tecnológicos e dos meios de comunicação.

Ocorre, no entanto, que o direito à imagem, assim como o direito à intimidade, não pode ser “relativizado” no mundo moderno, pois a imagem é bem jurídico que tutela “um dom da natureza suscetível de ser trabalhada, aperfeiçoada, além de essencialmente ligada às qualidades físicas, intelectuais ou morais que fazem o valor e a singularidade do indivíduo.”[17]

É certo, como se demonstra, que se faz imperiosa uma maior proteção ao direito à imagem dos recém-nascidos, diante das tantas novidades oferecidas pelas maternidades das grandes cidades, que geram a ultra-exposição em vídeos e fotos, em tempo real, dos “bebês do dia”, ou “bebês da semana”, que têm o seu dia-a-dia inteiramente filmado, e colocado à disposição para quem queira acessar.

Falar-se em responsabilidade civil dos hospitais e maternidades, e ainda mesmo em responsabilidade por parte dos pais, ao consentir muitas vezes fora dos limites do melhor interesse da criança, é algo que precisa ser discutido. O Direito possui mecanismos para fazer cessar a ameaça ou a lesão aos direitos da personalidade – tutela preventiva – sem falar na tutela ressarcitória,  prevista em diversos dispositivos, dentre os que consagram a teoria da responsabilidade civil.

Mais uma vez citando Walter Moraes, não se pode olvidar que a imagem da pessoa é essencial, e absoluta é a relação jurídica que ela suporta.[18]

Não admite, portanto, qualquer privação, nem renúncia, nem disposição, porque se trata de atributo físico personalíssimo, ínsito à natureza do ser, da pessoa humana.

Informações Sobre o Autor

Silvia de Abreu Andrade Portilho

Advogada; Pós-Graduada em Direito Público (Newton Paiva) e Direito Processual Civil (UGF); Mestranda em Direito Civil pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG); Professora de Direito Civil, Introdução ao Estudo do Direito e Hermenêutica Jurídica na Faculdade de Ciências Jurídicas Professor Alberto Deodato