A importância da Lei Maria da Penha no contexto das leis específicas do ordenamento jurídico brasileiro

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Resumo: Este artigo tem como escopo a análise do caso de Cedenir Balbe Bertolini, HC 106212, julgado pelo STF em sessão plenária no dia 24/03/2011. Este HC diz respeito a um crime de violência doméstica que levanta discussões pertinentes sobre as inovações da Lei nº 11.340/2006, Maria da Penha, destacando-se o Art. 41 que afasta a violência doméstica da competência dos juizados especiais. Fez-se também a análise do caso com base nas teorias de Ronald Dworkin e Noberto Bobbio. Este trabalho foi orientado pela Professora Drª Maria Sueli Rodrigues de Sousa.


Palavras-chaves: Violência Doméstica, Gênero, Hard Cases, Teoria do Ordenamento Jurídico.


Abstract: This article has the objective analysis of the case of Cedenir Balbe Bertolini, HC 106212, judged by the Supreme Court in plenary session on 24/03/2011. This HC relates a crime of domestic violence that raises pertinent discussions about the innovations of Law No. 11340/2006, Maria da Penha, especially the Article 41 which removes the domestic violence within the jurisdiction of special courts. There was also discussion of the case based on the theories of Ronald Dworkin and Norberto Bobbio.


Keywords: Domestic Violence, Gender, Hard Cases, Theory of the legal order.


Sumário: 1. Introdução. 2. Caso Cedenir Balbe Bertolini. 3. O caso sob a luz das teorias de Bobbio e Dworkin. 4. A Lei 11.340/06 no contexto do pluralismo e suas inovações. 5. Conclusão. 6. Referências Bibliográficas. 7. Notas.


1. Introdução


No presente artigo, primeiramente, será feita uma explicação processual do caso Cedenir Balbe Bertolini. Trata-se de um caso de violência doméstica que ocorreu no Mato Grosso do Sul, no qual o agressor, Cedenir Balbe Bertolini, foi assistido pela Defensoria Publica da União.


Cedenir foi condenado em primeira instância, porém a Defensoria recorreu ao Tribunal de Justiça, ao Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo Tribunal Federal. Fez a defesa com a alegação de inconstitucionalidade do artigo 41 da Lei Maria da Penha, no entanto, o STF em sessão plenária no dia 21 de março do ano corrente declarou a constitucionalidade da lei e, portanto indeferiu o pedido de habeas corpus feito em favor de Cedenir Balbe.


Depois disso, será feita a análise do conflito de normas que gerou a alegação de inconstitucionalidade pela Defensoria. Essa análise será feita por meio da teoria das antinomias do Ordenamento Jurídico de Noberto Bobbio e com base na teoria dos Hard Cases de Ronald Dworkin.


Em seguida, será dado um enfoque às questões de gênero, com a análise da importância da Lei nº 11.340, Maria da Penha, como resultado da luta feminina pelo seu reconhecimento como sujeito de direito e como “novo” agente social. E por fim, será feita uma discussão sobre a importância desse julgamento pelo STF que ratifica a lei e afasta o pedido de inconstitucionalidade.


2. Caso Cedenir Balbe Bertolini


Em 01 de outubro de 2007, o Ministério Público Estadual do Mato Grosso do Sul, moveu Ação Penal em face de Cedenir Balbe Bertolini, na Vara Criminal da Violência Doméstica e Familiar contra Mulher, da Comarca de Campo Grande, acusado de praticar vias de fato (artigo 21 da Lei das Contravenções Penais), por desferir tapas e empurrões contra sua companheira, conforme informações contidas no Boletim de Ocorrências n. 94/2007/1ª da Delegacia Especializada de Atendimento à Mulher (DEAM).


Consta no Boletim supra que, no dia 19 de janeiro de 2007, por volta das 11h40min, na Rua Severino Marques, 43, bairro São Francisco, em Campo Grande-MS, o denunciado, Cedenir Balbe Bertolini, agrediu a vítima Natália Lopes Ribeiro, sua ex-convivente, com tapas e empurrões, não ocasionando, contudo, lesão aparente. A vítima representou criminalmente contra o denunciado.


Na decisão de 1ª. Instância, o acusado fora condenado a uma pena de 15 (quinze) dias de prisão simples, no regime aberto, pelo crime previsto no art. 21 da Lei 3.688/41 (vias de fato), substituída por pena restritiva de direitos, consistente em prestação de serviço à comunidade, de 04 (quatro) horas semanais. Tal prestação de serviço deveria ser praticada no Asilo da Velhice Desamparada e Indigente São João Bosco, com comparecimento obrigatório à Clínica-Escola Projeto Penas Alternativas da UCDB para submeter-se a programa de reeducação e recuperação.


Inconformado, apelou ao Tribunal de Justiça daquele Estado, por meio da Defensoria Pública, pleiteando preliminarmente que fosse oportunizado ao Ministério público Estadual a se manifestar expressamente sobre a Suspensão Condicional do Processo requerendo, no mérito, absolvição, com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal:


“Art. 386.  O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: (…)


VII – não existir prova suficiente para a condenação.”


Quanto à Suspensão Condicional do Processo, reza o art. 89 da lei 9.099/95:


“Art. 89. Nos crimes em que a pena mínima cominada for igual ou inferior a um ano, abrangidas ou não por esta Lei, o Ministério Público, ao oferecer a denúncia, poderá propor a suspensão do processo, por dois a quatro anos, desde que o acusado não esteja sendo processado ou não tenha sido condenado por outro crime, presentes os demais requisitos que autorizariam a suspensão condicional da pena” (art. 77 do Código Penal).


A defensoria alegou, portanto, que, por tratar-se de contravenção penal (vias de fato), com menor poder ofensivo, a competência do julgamento do acusado seria do juizado criminal especial e não do juizado especial da mulher.


Dessa forma, a defensoria alegou que o art. 41 da lei 11.340/06, Lei Maria da Penha, abaixo transcrito, seria inconstitucional, uma vez que ofende o art. 89 da lei 9.099/95, supra, e, portanto, seria possível a suspensão do processo.


“Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995.”


O Ministério Público, em sede de contrarazões, e a Procuradoria-Geral de Justiça, manifestaram-se pelo desprovimento do recurso, tendo, o relator, Des. João Batista da Costa Marques, rejeitado as preliminares em seu voto de transcrição pertinente:


“A Lei n. 11.340/06, atendendo à necessidade de proteção às vítimas de violência doméstica (que são, em sua esmagadora maioria, mulheres), criou mecanismos processuais e outras medidas que são mais adequadas a estas especiais circunstâncias, do que simplesmente as regras existentes na lei penal material ou na Lei 9.099/95.


O art. 41 da Lei 11.340/06, definiu claramente a não-aplicabilidade do institutos da lei dos Juizados Especiais aos crimes praticados com violência doméstica (…).


Entendo que nos casos de violência doméstica não há que se falar em inconstitucionalidade do art. 41 da Lei 11.340/06, pois resta evidente que a intenção do legislador foi afastar dos casos de violência doméstica contra a mulher as medidas despenalizadoras da Lei dos Juizados Especiais Criminais, como a transação penal e a suspensão condicional do processo.


O art. 41 da Lei 11.340/2006 prevê que, independentemente da pena atribuída ao crime, havendo violência doméstica contra a mulher, não se aplica a Lei 9.099/95, restando evidente que não será possível a realização de proposta de transação e outros benefícios dispostos na referida Lei dos Juizados.


Ademais, em sessão do Órgão Especial deste tribunal, foi a Lei n. 11.340/06, por unanimidade, declarada constitucional, conforme voto do ilustre Relator Des. Elpídio Helvécio Chaves Martins, 2007.23422-4/0002.00 acórdão publicado no Diário de Justiça no. 1.883, em 13.01.2009:


ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI MARIA DA PENHA – OBEDIÊNCIA À ISONOMIA REAL – AUSÊNCIA DE VÍCIOS FORMAIS OU MATERIAS – VALIDADE DO DIPLOMA PERANTE A CARTA POLÍTICA – CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA


Não prospera a imputação de inconstitucionalidade à Lei Maria da Penha, pois do seu exame tem-se que: desequipara todo um grupo de pessoas; tal grupo é estremado em razão de características especiais; existe uma correlação lógica entre as diferenças e a diversidade do regime jurídico e a distinção decorre de diretriz firmada em comando constitucional. Foi editada pelo organismo competente e em sua substância trata os desiguais de maneira diferenciada, na medida de suas desigualdades, dando amparo à igualdade real, justificada em razão do alarmante aumento da violência contra as mulheres, ponderada a facilidade do cometimento e a fragilidade psicológica das vítimas seviciadas, que não encontravam um remédio específico apto a tutelar e coibir eficazmente as particularidades da situação delituosa. (2007.023422-4/0002.00 Argüição de Inconstitucionalidade em Recurso em Sentido Estrito) [Destaque nosso]


O Desembargador Relator, portanto, por considerar Constitucional a Lei Maria da Penha, votou pela permanência da sentença de 1º. Grau, sendo impossível o benefício da suspensão condicional do processo, nos termos do art. 41 da Lei 11.340/06, rejeitando a Liminar.


Quanto ao mérito, no qual o apelante requereu absolvição sob o argumento de que não restou provada a autoria nem a materialidade do delito pelo qual foi condenado, o Relator considerou a confissão de autoria pelo acusado, ao ser interrogado em Juízo, no qual declarou:


“Que o depoente tem um filho com a vítima e a criança estava em sua residência quando a vítima foi até lá buscar a criança sendo que entraram em discussão e da discussão entraram em luta corporal sendo que o depoente deu uns tapas na vítima e ela arranhou o acusado; Que na verdade foram mais empurrões trocados entre eles (…)”. [Destaque nosso]


Além disso e no mesmo sentido, tanto a vítima quanto outra testemunha (namorado da vítima), também prestaram depoimento perante a autoridade judiciária. Motivo que levou ao Relator a votar tanto pela materialidade quanto a autoria da agressão física praticada contra a vítima Natália Lopes Ribeiro, uma vez que a jurisprudência assim orienta:


“Entre a versão das vítimas e a negativa do acusado, prevalece o relato das vítimas, quando ausentes qualquer motivação para injustamente acusar. Comprovada autoria e materialidade dos delitos de lesão corporal e violência doméstica, estando presentes todas as elementares do tipo denunciado, impositiva a condenação. Apelação improvida” (TJRS, Ap. Crim. 71001343433, Rel. Ângela Maria Silveira, j. 13.08.2007, DJ 16.08.2007).


A confissão do apelante, aliado ao depoimento da vítima e de seu namorado, comprovam os fatos narrados na denúncia, não havendo falar em absolvição.


 A Defensoria Pública então recorreu ao Superior Tribunal de Justiça, STJ, com o pedido de Habeas Corpus e da suspensão condicional do processo de Cedenir Balbe Bertolini, alegando novamente a inconstitucionalidade do artigo 41 da lei 11.340/06. Porém, em sessão que ocorreu no dia 07 de outubro de 2010, tendo como relator o ministro Napoleão Nunes Maia Filho, por unanimidade, o STJ manteve a decisão do TJ.


A Defensoria então recorreu ao STF. Este Tribunal, em sessão plenária que ocorreu dia 24 de marco de 2011, tendo o Ministro Marco Aurélio como relator, por unanimidade, negou o Habeas Corpus de Cedenir Balbe Bertolini (HC) 106212 declarando a constitucionalidade do art. 41 da lei Maria da Penha (11.340/06).


3. O caso sob a luz das teorias de Bobbio e Dworkin


O caso em questão pode ser analisado segundo algumas teorias do Direito. Dentre elas põe-se em relevo a Teoria do Ordenamento Jurídico de Noberto Bobbio e a Teoria dos Casos Difíceis de Ronald Dworkin.


Na análise do litígio observa-se um conflito existente entre as Leis nº 11.340/06 e a nº 9.099/95 que foram suscitadas para a resolução do caso. Se as considerarmos de forma isolada, como defendia Kelsen, elas não teriam validade e teriam uma eficácia questionável, já que ambas regulam o delito da violência estabelecendo diferentes sanções, além de que a primeira revogaria os efeitos da segunda.


Para resolver esse impasse a tese de Bobbio se faz de fundamental relevância. O caso referido suscita o problema das antinomias jurídicas explicitado pelo autor em sua Teoria do Ordenamento Jurídico. Uma teoria inovadora, porque até então, os problemas gerais do direito eram estudados na perspectiva da norma, como defendia Hans Kelsen, e com ela passaram a ser estudados na perspectiva do ordenamento, ou seja, das normas analisadas em sistema.


Bobbio baseia-se no fato de que “as normas jurídicas nunca existem isoladamente, mas sempre em um contexto de normas com relações particulares entre si” (Bobbio, 1989, p.19). Esse contexto de normas ele denomina de “ordenamento” que determina a natureza e a entidade das sanções, as pessoas que devem exercê-las e a sua execução.


Nesse sentido, o autor classifica as normas como: de competência, de conduta e aquelas que apresentam o lícito e a sanção, diferentemente de Kelsen que só reconhece como norma este último tipo (teoria da norma como juízo hipotético de Kelsen). Isso ocorre, porque Kelsen considera a sanção como um fim do direito, já para Bobbio ela é apenas um meio para se chegar ao fim do Direito que seria, na verdade, a justiça.


Entretanto, da relação entre as diversas normas entre si, ou seja, no conjunto do ordenamento jurídico, surgem problemas. Estes se referem à unidade das normas, em que se discute a relação de hierarquia entre elas e às antinomias jurídicas, em que se questiona o fato de o ordenamento constituir ou não um sistema.


 A antinomia é a situação de incompatibilidade entre duas normas que pertencem ao mesmo ordenamento tendo, portanto, o mesmo âmbito de validade. Para solucionar esse problema, Bobbio elabora alguns critérios.


O critério cronológico defende que entre duas normas incompatíveis vai prevalecer a norma posterior (lex posterior derogat priori). O segundo critério é o hierárquico afirmando que ao existirem normas incompatíveis vai prevalecer a hierarquicamente superior (lex superior derogat inferiori). E o último é o da especialidade defendendo que no caso de duas normas incompatíveis, uma geral e uma especial, irá prevalecer a segunda (lex specialis derogat generali).


O critério da especificidade das normas defendido por Bobbio pode ser utilizado para resolver o conflito existente entre as Leis nº 11.340/06 e a nº 9.099/95 que foram elencadas para a resolução do litígio. Essa teoria reforça a superioridade do artigo 41 da Lei nº 11.340/06 em relação ao art. 89 da Lei nº 9.099/95, porque que o primeiro constitui uma legislação específica.


No sentido de mitigar a condição de desvantagem histórica experimentada pela mulher as normas específicas se fazem de fundamental importância tendo em vista a obrigação precípua do Estado de assegurar o princípio da igualdade perante todos os cidadãos. Nesse sentido, o Ministro Marco Aurélio, relator do HC, na defesa de seu voto argüiu que com essa legislação específica o Estado busca tratar de forma diferenciada a mulher baseando-se na máxima de que “deve-se tratar os iguais de modo igual e os desiguais de modo desigual na medida em que se desigualam” como disse Aristóteles e repetiu Rui Barbosa.


Além de tentar igualar a condição da mulher em relação ao homem, a presença de um instituto específico para tratar a condição do gênero feminino na sociedade brasileira busca, também, intimidar possíveis agressores na medida em que aumenta a punição para crimes contra as mulheres e estimular a manutenção da unidade familiar já que prevê o comparecimento do agressor a programas de recuperação e reeducação.


Na sua Teoria do Ordenamento Jurídico, Bobbio também considera a constituição no seu conjunto de normas destinada a manter a ordem social. A Lei Maria da Penha corrobora com esse propósito, pois busca punir, prevenir e erradicar a violência contra o sexo feminino, o que significa manter um núcleo familiar sem violência.


Ademais, como defendeu o Ministro Gilmar Mendes, no julgamento do HC 106212, supra, a violência doméstica não se repercute somente na vítima. A família, a primeira célula da sociedade, também é atingida. Em regra, segundo o Ministro, as crianças que presenciam as agressões desenvolvem traumas que podem, por exemplo, comprometer o aproveitamento escolar. Do exposto, é cristalino que a tutela à mulher leva à proteção da família como um todo, incluindo-se as crianças, futuros homens e mulheres, reflexos da educação recebida no seio familiar.


Além disso, em sua obra, Bobbio afirma que o fim do direto é a justiça defendendo que ela possui 3 acepções que são: ordem, igualdade e liberdade. Portanto, a Lei Maria da Penha vem reforçando essa idéia de justiça ao garantir a segurança da vida feminina, a igualdade nas relações entre homens e mulheres e ao tutelar, para elas, uma esfera de liberdade, impedindo sua violação.


Outro aspecto da teoria do referido autor que se pode abordar é sua defesa pela efetividade dos diretos. Para Bobbio as normas jurídicas “são válidas, mas não são eficazes, porque jamais foram aplicadas” (Bobbio, 1989, p.29) como é o caso de muitas normas da nossa “constituição cidadã”. Assim sendo, como defendeu a ministra Cármen Lúcia no voto do HC 106212, os direitos da mulher já foram conquistados deve-se agora lutar pela sua efetivação.


Na mesma linha de pensamento de Bobbio, Dworkin também chama atenção para a existência de conflitos de normas. Este filósofo jurídico norte-americano expõe em suas obras a problemática dos Hard Cases e cria um modelo pelo qual o juiz deve tomar como referencial para resolvê-los. Os Hard Cases, também chamados de casos difíceis, são situações que geram dúvida sobre que regra aplicar.


 A dúvida pode surgir por dois motivos: o primeiro acontece quando existem duas regras e/ou princípios que podem ser utilizados para a decisão judicial, essa situação é chamada de conflito de regras estabelecendo decisões inconciliáveis. E o segundo existe por conta da lacuna nas leis.


A forma como o caso de Bertolini foi tratado pela defensoria permite estabelecer relações com a teoria de Ronald Dworkin no que diz respeito aos Hard Cases. Quando a defensoria alegou a colisão entre os artigos 89 da Lei nº 9.099/95 e o artigo 41 da Lei nº11.340/06 poder-se-ia considerar, a princípio, este caso como um exemplo de “caso difícil”.


Entretanto, ele é um falso hard case, porque estas regras só aparentemente colidem. O art. 89 da lei 9.099/95 que permite a suspensão condicional do processo quando a pena foi inferior a um ano é expressamente vedado pelo artigo 41 da lei 11.340/06, pois este é claro ao afastar a aplicação da lei dos juizados especiais aos casos de violência doméstica.


Outro aspecto da teoria de Dworkin é a sua defesa de que os litígios devem ser resolvidos a partir da concepção do direito como integridade, devido processo legal, equidade e justiça. Ao tratar da questão da equidade o autor defende que as instituições demonstrem igual respeito e consideração com todos os cidadãos.


Por essa razão, não se pode cogitar a incidência de um instituto despenalizador como a suspensão condicional do processo quando a prática delitiva atinge a mulher, isso porque há indícios de que a mulher não foi tratada, por muito tempo, com igual respeito em relação ao homem. Até a cada de 1970, por exemplo, os homens eram privilegiados, pois era comum que agressores e assassinos de mulheres saíssem ilesos dos tribunais ao alegar traição, assim, matavam “em legítima defesa da honra”. Essa histórica discriminação contribuiu para colocar a mulher numa situação de inferioridade em relação ao homem.


Hodiernamente tal condição se reflete tanto no mercado de trabalho, em que há menor quantidade de vagas ocupadas por mulheres e estas, freqüentemente, recebem menores salários, quanto no imaginário da vulnerabilidade física da mulher em relação ao homem, que, não raras vezes, materializa-se de forma bastante perversa: a violência doméstica e familiar.


Assim sendo, o jurista deve cumprir os mecanismos que coíbam e previnam esse tipo de violência tratando de forma mais severa aquele que pratica infrações no âmbito familiar, em especial contra a mulher, dando assim respaldo ao Art. 41 da Lei nº 11.340/06, justamente pelo fato da Lei nº 9.099/95 não ter se mostrado suficiente para mitigar esse tipo de delito.


4. A Lei 11.340/06 no contexto do pluralismo e suas inovações


É sabido que os direitos coletivos não são suficientes para conseguir a tão sonhada igualdade, uma vez que o tratamento igual destinado a quem historicamente vem sendo tratado de maneira desigual e até mesmo com vilipendiencia, não é capaz de corrigir anos de injustiça social. Assim é com os negros, com os índios, com o deficiente, com o idoso e também com a mulher. Dessa forma, esses grupos precisam de uma legislação especifica e é nesse sentido que o direito e constituição brasileira como um todo, vem trabalhando.


A constituição no próprio preâmbulo estabelece a igualdade como valor supremo e prever a existência de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceito. Porém uma ressalva precisa ser feita, esses direitos não vieram gratuitamente! Já dizia Ihering na sua obra “A Luta pelo Direito”:


“O objetivo do direito é a paz, a luta é o meio de consegui-la. Enquanto o direito tiver de rechaçar o ataque causado pela injustiça – e isso durará enquanto o mundo estiver de pé –, ele não será poupado. A vida do direito é a luta, a luta de povos, de governos, de classes, de indivíduos.” (IHERING, 2002, p. 25)


Foi desta maneira que atuaram esses grupos desmerecidos pela sociedade, em um espaço público descentralizado e cada vez mais marcado pela pluralidade de interesses onde a juridicidade emerge das diversas formas do agir comunitário. Nesse espaço, a mulher foi se mostrando como uma das vozes desse pluralismo e foi, pouco a pouco, conquistando seus direitos.


As garantias pela constituição de 1988 são diversas, o Legislador constituinte trata a mulher de forma zelosa, como proferiu o ministro Ayres Britto em seu voto do HC supracitado. Enumerando algumas: o artigo 3º no inciso IV, proíbe a discriminação e o preconceito em função do sexo; o artigo 5 º, inciso I diz que os homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações; o artigo 7º no inciso XVIII prever a licença gestante de cento e vinte dias sem prejuízo de emprego e de salário; o mesmo artigo no inciso XX protege a mulher no mercado de trabalho.


A lei Maria da Penha, 11.340/06, foi agregada recentemente a esse rol garantias especificas a mulher. Esta lei surgiu em decorrência do trágico caso ocorrido em 1983, envolvendo Maria da Penha Maia Fernandes, vítima de disparo de arma de fogo, ao dormir, desferido por seu cônjuge, resultando em paraplegia irreversível. Maria da Penha, encontrando-se desamparada pelo Judiciário brasileiro, denunciou o caso à Comissão Interamericana de Direitos Humanos da Organização dos Estados Americanos (OEA), levando a uma ampla discussão internacional, motivando a elaboração da Lei em questão.


No dia 7 de agosto de 2006, o presidente Luís Inácio Lula da Silva sancionou a Lei, que impõe uma série de mudanças no tratamento de crimes contra mulheres no Brasil. Apelidada de Lei Maria da Penha, a nova legislação, além de regulamentar o §8º, artigo 226, da Constituição Federal o assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações”), também altera artigos do Código Penal, do Código de Processo Penal e da Lei de Execução Penal.


No tocante a alteração no Código Penal, a Lei veio possibilitar prisão em flagrante aos agressores, ou mesmo a decretação de prisão preventiva quando ameaçarem a integridade física da mulher. Proibiu também, em seu artigo 17, a aplicação de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento de multas isoladas.


Também é inovação da referida Lei, artigo 7, a classificação das formas de violência contra a mulher em: física, psicológica, sexual, patrimonial e moral, dispondo, por outro lado, sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, determinado para estes, no artigo 14, a competência para julgar crimes de tal natureza.


Como mais uma novidade, o artigo 44 da Lei 11.340/06 alterou o §9º e §11º  do artigo 129 do Código Penal, que passaram a vigorar com a seguinte redação:


“Art. 129.  (…)


§ 9o  Se a lesão for praticada contra ascendente, descendente, irmão, cônjuge ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda, prevalecendo-se o agente das relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade:


Pena – detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos. (…)


§ 11.  Na hipótese do § 9o deste artigo, a pena será aumentada de um terço se o crime for cometido contra pessoa portadora de deficiência.”


Dessa forma, considerando que os delitos de menor potencial ofensivo são todas as contravenções penais e os crimes em que sua pena máxima não seja superior a dois anos, cumulada ou não com multa, os de violência física contra a mulher deixam de ser considerados como tal.


A possibilidade do aumento das penas é alteração legislativa de grande relevância, corroborando também para a proteção das mulheres o que reza o artigo 45:


“Art. 45. O art. 152 da Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal), passa a vigorar com a seguinte redação:


Art. 152. (…)


Parágrafo único.  Nos casos de violência doméstica contra a mulher, o juiz poderá determinar o comparecimento obrigatório do agressor a programas de recuperação e reeducação.”


Portanto, prevê a formação de programas de recuperação e reeducação do agressor, estimulando a manutenção da unidade familiar.


5. Conclusão


A decisão unânime do STF de declarar a constitucionalidade da Lei Maria da Penha foi de fundamental importância para confirmar não só a constitucionalidade da lei, mas também para ratificar todo o tratamento especial dado a mulher pela constituição com o intuito de fazer as devidas compensações pelas injustiças históricas sofridas por elas.


Ademais, essa decisão se mostra importante para os movimentos sociais como um todo, uma vez que abre um precedente para que os demais grupos minoritários continuem exigindo mudanças sociais e garantias legais visando assegurar uma condição de igualdade perante todos os cidadãos.


A Teoria de Noberto Bobbio é de enorme relevância para um estudo aprofundado do caso Cedenir. Com essa teoria Bobbio fundamenta a decisão do STF quando defende que nos casos de existência de duas normas conflitivas, ou seja, nos casos de antinomia jurídica, deve prevalecer a norma específica em detrimento da geral.


As teorias de Dworkin também contribuem para a análise dessa decisão. Isso porque, observa-se a intenção implícita da defensoria de enquadrar o caso em questão como um “caso difícil”, teoria dos Hard Cases de Dworkin, entretanto ao analisar-se o ordenamento como um todo se depreende a intenção do legislador de afastar a suspensão do processo em casos de prática delitiva contra a mulher.


Quanto à legislação protetiva da mulher, vale novamente ressaltar que esta salvaguarda a família como um todo e, por isso, é imperativo sua defesa contra quaisquer intenções de contrariá-la. Entretanto como defendeu a ministra Ellen Gracie em seu voto é necessária uma vigilância permanente da sua aplicação para que se assegure sua eficácia.


O estudo do caso em tela evidencia as dificuldades enfrentadas pelas mulheres, demonstrando que o suporte legal oferecido por leis como a Maria da Penha ainda não é suficiente para extirpar da factualidade a violência doméstica. Sobre este tema abordado diretamente pelos ministros do STF, percebe-se que a lei Maria da Penha por si só é incapaz de pôr termo à histórica violência, uma vez que as raízes do problema são bem mais profundas porque estão arraigadas na cultura e no imaginário patriarcal da sociedade brasileira. 


Dessa maneira, o artigo 41 da lei 11.340 não faz mais do que corroborar com outras tantas garantias específicas destinadas à mulher pela constituição de 1988. É, portanto, cristalino a constitucionalidade desse artigo, como declararam os votos unanimes dos ministros do STF.


Portanto, pode-se a aferir que o fim do preconceito e a igualdade de fato entre homens e mulheres tutelados pela carta magna dificilmente serão atingidos com mera atividade legislativa, para alcançá-lo, será de grande valia tanto a realização de profundos debates sociais, quanto a manutenção da sociedade aberta dos intérpretes da constituição, ambos perfeitamente aplicáveis ao caso em questão.


 


Referências bibliográficas:

BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. São Paulo: Polis, 1989.

BRASIL. Código de processo penal. Vade Mecum. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.

BRASIL. Lei nº 9.099/95, de 26 de Setembro de 1995. Dispõe sobre os Juizados especiais Cíveis e Criminais.

BRASIL. Lei nº 11.340/2006. Cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8o do art. 226 da Constituição Federal, da Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra as Mulheres e da Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher; dispõe sobre a criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher; altera o Código de Processo Penal, o Código Penal e a Lei de Execução Penal; e dá outras providências.

DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a serio. São Paulo: Martins Fontes, 2002.

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KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 8ª ed., São Paulo: Martins Fontes, 2009.

WOLKMER, Antônio Carlos. Pluralismo Jurídico: Fundamentos de uma Nova Cultura no Direito. 2ª ed., São Paulo: Editora Alfa Ômega, 1997. 

Informações Sobre os Autores

Lívia Maria da Silva Oliveira

Advogada; Pós-graduanda em Direito Constitucional; Bacharela em Direito pela Universidade Federal do Piauí – UFPI

Ana Carolina Sousa Barbosa

Advogada regularmente inscrita na OAB-PI; especialista em Direito Tributário pela Faculdade Internacional Signorelli; servidora pública federal, Técnica do Seguro Social


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