Resumo: Este artigo pretende apresentar o problema da aplicação dos Regulamentos Disciplinares Militares, aprovados por Decreto do Poder Executivo, tendo, por exemplo, o Regulamento Disciplinar da Brigada Militar (RDBM) que, tendo sido aprovado por Decreto, constitui erro jurídico, pois fere flagrantemente os princípios constitucionais da recepção de leis, da reserva legal e da hierarquia das leis.
Sumário: 1. Introdução; 2. O princípio da recepcionalidade; 3. O princípio da Reserva Legal; 4. O princípio da Hierarquia das Leis; 5. Considerações Conclusivas; Referências
1. Introdução
Devido à limitação deste trabalho, não será abordado todos os Regulamentos Disciplinares das Organizações Militares Federais e Estaduais.
Mas os argumentos aqui apresentados podem ser aplicados aos Regulamentos Disciplinares de qualquer OM, desde que, aprovados por Decreto do Poder Executivo, Federal ou Estadual.
Para facilitar a explicação, adoto como parâmetro o Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado do Rio Grande do Sul, que no Estado, recebe o nome de Brigada Militar.
Tão logo foi publicado em abril de 2004 o Regulamento Disciplinar da Brigada Militar (RDBM), foi amplamente discutido devido sua previsão de prisão disciplinar, de detenção, de punição por subtrair dívidas além das posses, etc.
As entidades de classe então passaram a questionar a inconstitucionalidade do RDBM, equivocadamente utilizando argumentos que atacavam a detenção ou a prisão disciplinar, que nos dias de hoje, seria algo inconcebível; sem se darem conta de que é a própria Constituição Federal que permite a prisão por transgressão disciplinar (art. 5º, inc. LXI).
O quê não foi observado e pode sem dúvida alguma ser discutido, é a inconstitucionalidade do Decreto Estadual que autorizou o RDBM, este sim, fere flagrantemente a Constituição Federal.
Na mesma seara encontram-se todos os Regulamentos Disciplinares que foram aprovados por Decreto do Poder Executivo, entre eles, o Regulamento Disciplinar do Exército.
Cabe salientar que, a intenção da discussão não é atingir nenhuma Corporação ou afrontar seus paradigmas, mas apresentar uma realidade que pode vir a ocasionar graves traumas para as próprias Organizações Militares, considerando que, nas palavras da Dra. Ana Clara Vitcor da Paixão [1]:
“Os quartéis não são ilhas onde a Constituição não vigora. É imperativo que a autoridade competente desperte para a necessidade de elaborar um Regulamento Disciplinar compatível com a ordem jurídica vigente, que é ancorada, sem exceções, no Estado Democrático de Direito criado pela Constituição Federal de 1988”.
2. O Princípio da recepcionalidade
Ao ser promulgada em 1988, a Constituição Federal chamada de Carta Cidadã, inseriu na linha de tempo uma espécie de marco zero, ou seja, daquele ponto em diante seria como se tivesse surgido um “Novo Estado”, onde as normas antigas, só teriam valor se não afrontassem diretamente a Constituição.
Estas normas, diz-se, foram recepcionadas, passando a ter “força de lei”. Foi o que ocorreu com o Código Penal, Código de Processo Penal, Código Penal Militar, Código de Processo Penal Militar, Código Tributário Nacional, e outros, todos instituídos anteriormente por atos do Poder Executivo.
A questão é assim explicada pelo parquet federal ao analisar o habeas corpus 2003.510900972-0 da Vara Federal de Resende/RJ, que questiona a inconstitucionalidade de prisão disciplinar tendo por base o Regulamento Disciplinar do Exército (RDE):
“[…] Havendo sintonia no plano material, a recepção se dá, mas a norma recebida somente pode ser alterada pela via admitida na nova Constituição. Examine-se, por exemplo, o famoso caso do Código Tributário Nacional. Materialmente compatível com a Constituição de 1988, ao menos numa análise global, foi por ela recebido. Entretanto, como o artigo 146 da Carta Magna deixou claro que as normas gerais de direito tributário devem ser produzidas pela via da lei complementar, aquele Código, embora originariamente editado como lei ordinária, ganhou força de lei complementar, na medida em que somente por ela pode ser alterado”.
Com base neste princípio, o Decreto 29.996 do Governo Estadual do Rio Grande do Sul, datado de 31 de dezembro de 1980, foi recepcionado pela Constituição Federal no plano material, sendo válido o RDBM a que este Decreto autorizava.
Se recepcionado, passou então a ter “força de lei”, e no plano formal somente poderia ser alterado ou revogado por outra lei. Nesse sentido, temos o ensinamento de Márcio Luis Chila Freyesleben, ao comentar o Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado de Minas Gerais [2]:
“[…] com efeito, após a CF/88 o RDM passou a ter força e natureza de lei ordinária, não sendo admissível que uma lei venha a ser modificada por um decreto. É inconstitucional. (Del Rey, 1997:202). Isto é violação ao princípio da hierarquia de leis.”
O embasamento legal é o próprio art. 5º, inc. LXI da CF: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei” (grifei).
3. O Princípio da Reserva Legal
É preciso agora, entender a correta hermenêutica da expressão “em lei”. Mais do que amparar o princípio da recepção das leis dando sobrevida aos antigos diplomas, a expressão “em lei”, trás em si o princípio da reserva legal.
Retornemos ao “marco zero”. Ao tratar de direitos e garantias individuais do cidadão, o constituinte de 1988, preocupou-se que tal matéria fosse restrita ao Poder Legislativo, ou seja, matérias que tratem de liberdade, privacidade, tributos, manifestação de pensamento, etc, só podem ser regidas por instrumentos produzidos pelo Poder Legislativo, que por sua vez produz leis.
Ao regular a conduta dos integrantes das Organizações Militares, os Regulamentos Disciplinares tratam de matéria que versa sobre garantias e direitos fundamentais, pois prescreve condutas puníveis com prisão e detenção, que atingem diretamente o direito de liberdade, assunto este, exclusivo do Poder Legislativo.
Por este motivo, não podem os Regulamentos Disciplinares ser regulados ou autorizados por ato do Poder Executivo, incompetente para isso, este é o princípio da reserva legal.
Neste sentido temos o ensinamento de José Afonso da Silva [3]:
“É absoluta a reserva constitucional de lei quando a disciplina da matéria é reservada pela Constituição à lei, com exclusão, portanto, de qualquer outra fonte infralegal, o que ocorre quando ela emprega fórmulas como: a lei regulará, a lei disporá, a lei complementar organizará, a lei criará, a lei definirá, etc.”
Não prospera neste caso, o argumento que entende a expressão “em lei” como forma genérica, onde a expressão abarcaria os instrumentos: lei ordinária, lei complementar, decreto, medida provisória, etc. Isto seria confundir lei com legislação, ou lei com norma (em sentido amplo).
Eliezer Pereira Martins em Direito Administrativo Disciplinar Militar e sua Processualidade (1996:86), diz que:
“Pode-se cometer o equívoco de entender-se que quando o legislador constitucional pede uma lei para integrar a eficácia da norma contida na constituição, está na realidade referindo-se à lei lato sensu (medidas provisórias, decretos, portarias, etc). Tal interpretação, contudo, em sendo feita de modo genérico, como mostraremos, é rematado erro hermenêutico, já que o universo das disposições restritivas da liberdade individual, a lei a que se refere o legislador é sempre o ato que tenha obedecido o processo legislativo como elemento de garantia do princípio da legalidade e mais exatamente da reserva legal.”
Conclui o habeas corpus já citado (tratando do Decreto Federal 4.346/02 que autorizou o novo RDE):
“[…] recepcionado pela Constituição de 1988, não poderia jamais ter sido revogado pelo Decreto nº 4.346/02 na parte relativa à prisão e à detenção disciplinares, por ter sido a previsão de tais medidas limitada à estrita reserva da lei. Tudo isso fica ainda muito mais evidente quando se atenta para o disposto no artigo 25 do novo Ato das Disposições Constitucionais Transitórias:
Art. 25. Ficam revogados, a partir de cento e oitenta dias da promulgação da Constituição, sujeito este prazo a prorrogação por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a Órgão do Poder Executivo competência assinalada pela Constituição ao Congresso Nacional, especialmente no que tange a:
I – ação normativa;” (sublinhei)
Bastante claro o texto do art. 25, o Poder Executivo não pode ministrar normas cujo assunto é de exclusividade do Poder Legislativo, a matéria de direitos individuais é de competência una do legislador.
No caso do RDBM, no Rio Grande do Sul, cogita-se uma espécie de delegação de poder, combinando-se o art. 82, inc. V da Constituição Estadual do Estado do Rio Grande do Sul, com o art. 35 da Lei Complementar 10.990/97 (Estatuto da Brigada Militar).
Reza o art. 82, Inc. V da CERS:
“Art. 82 – Compete ao Governador, privativamente:
[…]
V – expedir decretos e regulamentos para a fiel execução das leis.”
Por sua vez o art. 35 da LC 10.990/97 preconiza:
“Art. 35 – A violação das obrigações ou dos deveres policiais-militares constituirá crime, contravenção ou transgressão disciplinar, conforme dispuserem a legislação ou regulamentação específicas.”
Pretende-se dizer que, a violação das obrigações e dos deveres dos policiais militares, está disposta em legislação ou regulamentação específica. Nesta regulamentação específica, incluir-se-ia o Regulamento Disciplinar, e, como cabe ao Governador regular a fiel execução das leis (neste caso a LC 10.990/97), poderá ele expedir Decreto.
Forçada tal interpretação. Em meu singelo entendimento, acredito ser um erro de hermenêutica que ocasiona em outra inconstitucionalidade.
Primeiro: o art. 35 da LC 10.990/97 apenas diz que a violação das obrigações e deveres constitui crime, ou contravenção, ou transgressão disciplinar. Dependendo da tipificação anunciada pela legislação (sentido lato), ou por um regulamento específico (sentido estrito), neste caso, o Regulamento Disciplinar. Todavia, a LC 10.990/97 não é o veículo que apresenta o RDBM (e poderia ser).
Segundo: o art. 82, Inc. V da CERS sob hipótese alguma pode ser entendido como delegação de poder. Os decretos estaduais possuem a finalidade de regulamentar execução de leis, como a LC 10.990/97 não apresenta o Regulamento Disciplinar, não se justifica expedição de Decreto.
Ademais, a delegação de poder do Legislativo para o Executivo só pode ocorrer mediante aprovação de Lei Delegada, aos moldes do que prescreve o art. 68 da Constituição Federal, que só autoriza a delegação ao Presidente da República, e em números clausus, jamais de uma Assembléia Legislativa para um Governador de Estado.
4. O Princípio da Hierarquia das Leis
Outro princípio violado diz respeito à hierarquia de leis. Tem-se que no marco zero, o Decreto Estadual 29.996/80 passou a ter “força de lei” e não poderia ter sido revogado pelo Decreto 41.067 de 24 de setembro de 2001, e este não poderia ter sido revogado pelo Decreto 43.035 de 23 de abril de 2004, e muito menos este ter sido revogado pelo Decreto 43.245 de 19 de julho de 2004, uma vez que um Decreto não pode revogar uma Lei. Mesmo fenômeno ocorre com o Regulamento Disciplinar do Exército.
Para melhor explicar este fenômeno jurídico cito o ensinamento de Plácido e Silva na obra Vocabulário Jurídico (p.62) ao definir “lei” como uma “regra jurídica escrita, instituída pelo legislador, no cumprimento de um mandato que lhe é outorgado pelo povo. Considerando-a neste aspecto é que Gaius a definiu: lex est quad populus jubet et constituit (aquilo que o povo ordena e constitui).
Diferente da definição de decreto dada por Hely Lopes Meirelles [4]:
são atos administrativos da competência exclusiva dos chefes do Executivo, destinados a prover situações gerais ou individuais, abstratamente previstas, de modo expresso, explícito ou implícito, inferior à da lei, e, por isso mesmo, não a pode
contrariar (sublinhei).
O ilustre jurista Miguel Reale [5] ao explicar o conflito entre leis e decretos diz:
“[…] não são leis os regulamentos ou decretos, porque estes não podem ultrapassar os limites postos pela norma legal que especificam ou a cuja execução se destinam.
Tudo o que nas normas regulamentares ou executivas esteja em conflito com o disposto na lei não tem validade, e é susceptível de impugnação por quem se sinta lesado. A ilegalidade de um regulamento importa, em última análise, num problema de inconstitucionalidade, pois é a Constituição que distribui as esferas e a extensão do poder de legislar, conferindo a cada categoria de ato normativo a força obrigatória que lhe é própria.”
Não sendo válida a norma por ir contra a Carta Magna, cabe ao lesado buscar a defesa de seus direitos (mesmo que tenha agido de forma ilícita ou contra os princípios da hierarquia e disciplina, ou da honra da Corporação) buscando através do controle difuso de constitucionalidade a declaração, para o caso concreto, da inconstitucionalidade do Decreto 43.245/04 e de seu anexo (o RDBM), e com a sentença, buscar a reparação do dano mediante indenização por dano moral, e denúncia do aplicador da punição por crime de abuso de autoridade conforme prescreve o art. 4º, alínea “a”, da Lei 4.898/65:
“Art. 4º Constitui também abuso de autoridade:
a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder;”
Concordam com este entendimento a advogada Ana Clara Victor da Paixão, que ao analisar o Regulamento Disciplinar da Polícia Militar (PM) do Estado de Goiás no artigo “Regulamento Disciplinar e Reserva Legal [1]”; na mesma linha, o Coronel PM Joilson Fernandes de Gouveia ao analisar o Regulamento Disciplinar da PM do Estado de Alagoas no artigo “A inconstitucionalidade do regulamento disciplinar da Polícia Militar de Alagoas face aos princípios da reserva legal e da hierarquia das leis [6]”; e o juiz-auditor da Justiça Militar de Minas Gerais, Paulo Tadeu Rodrigues Rosa ao analisar o Regulamento Disciplinar da PM do Estado de Minas Gerais no artigo “Regulamento Disciplinar e suas Inconstitucionalidades [7]”.
5. Considerações conclusivas
Um Regulamento Disciplinar é mais do que necessário em uma Instituição Militar, pois serve de norte, de parâmetro, de marco limitador e controlador dos desvios de conduta e da indisciplina, mas o que se teme são os resultados que podem advir ao se manter atos de ilegalidade dentro das Organizações Militares.
Fica a reflexão: qual o efeito no momento em que ações judiciais transformarem transgressores em vítimas e aplicadores em réus? O que pode vir a acontecer com as Organizações Militares quando os administradores se recusarem a aplicar os regulamentos temendo ações de indenização ou de responsabilidades penais?
Os militares do Exército Brasileiro já perceberam este “erro jurídico” e vêm ganhando ações na Justiça contra seus comandantes conforme segue:
HC 2003.5109000972-0/Vara Federal de Resende/RJ:
“A aplicação da reprimenda, sob o pálio da transgressão militar, foi inconstitucional.
Também no tocante à fundamentação do ato administrativo, razão assiste ao Parquet em sua bem lançada promoção que ora se adota. Não parece ter o Decreto nº 4346 amparo para sua validade, porquanto foi editado após a superação do prazo previsto no art. 25 do ADCT, não se amoldando à norma insculpida no inc. LXI do art. 5º da Carta Política. A parte final do aludido dispositivo constitucional é clara ao determinar que a “transgressão militar” passível de prisão administrativa seja veiculado por lei. E lei stricto sensu.”
HC 2004.5101500048-8/7ª Vara Federal de Rio de Janeiro/RJ:
“Considerando o disposto no artigo 5, inciso LXI, da Constituição da República de 1988, que preceitua que as transgressões militares e os crimes militares devem vir definidos em lei, observando-se, dessa forma, o princípio da reserva legal, e que o Regulamento Disciplinar do Exército é o Decreto da Presidência da República n 4.346/2002, reconheço incidentalmente a inconstitucionalidade formal do mesmo, tal como exposto na inicial, e concedo liminarmente a ordem de hábeas corpus preventivo.”
Frente aos constantes questionamentos apresentados contra o RDE, o Procurador-Geral da República Cláudio Fontelles ajuizou no dia 08 de novembro de 2004, a ADI 3340, pedindo ao STF a declaração de inconstitucionalidade do Decreto 4.346/02 e seu anexo, o Regulamento Disciplinar do Exército por ferir o art. 5º, inc. LXI da CF/88. A ADI não foi conhecida por ter sido considerado, o pedido, muito genérico [8].
Tal decisão do STF levou em consideração a miscelânea encontrada no RDE, que não regulamenta apenas condutas disciplinares, mas normaliza o comportamento, elogios, prazos, etc.
O Estado de Minas Gerais atento a este problema resolveu a situação antes mesmo que se gerasse uma crise de indisciplina e uma escalada de corrupção nos quartéis da PM editando o Código de Ética e Disciplina da PM/MG por meio da Lei 14.310/02 [9].
Pior situação foi apresentada no Estado do Rio de Janeiro, onde o Deputado Estadual Aurélio Marques do PL/RJ, apresentou no dia 25 de agosto de 2004, o Projeto de Lei 2004/1923, autorizando o Poder Executivo, a conceder indenizações por danos causados (material e moral), aos policiais militares que venham a ser punidos sem previsão em lei a penas restritivas de liberdade (prisão e/ou detenção) principalmente por transgressões disciplinares [10].
Referido PL foi aprovado pela Comissão de Constituição e Justiça da Assembléia Legislativa do RJ no dia 18/10/2006, trazendo a seguinte justificativa:
“[…] as transgressões militares e os crimes militares devem vir definidos em lei, observando-se, dessa forma, o princípio da reserva legal, e que os Regulamentos Disciplinares da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar, são decretos, não havendo assim previsão em “Lei” para penas restritivas de liberdade.
É de bom alvitre reconhecer que as indenizações se fazem necessárias a fim de corrigir ou mesmo compensar, esses servidores públicos, pelos danos sofridos pela imposição de dispositivos de Decretos inconstitucionais, toda a vez que tais dispositivos forem aplicados, bem como a todos aqueles que já foram prejudicados pelos mesmos, a fim de garantir os direitos constitucionais e democráticos aos Policiais Militares e Bombeiros Militares do Estado do Rio de Janeiro.”
Como se percebe, urge que as Organizações Militares meditem sobre o tema e busquem uma saída justa e digna, pois o que se tornaria inconcebível, não é dispositivo que regulamente uma prisão disciplinar, mas uma Corporação Militar sem um Regulamento Disciplinar.
O caso é polêmico, principalmente por que a tese aqui levantada não tem sido amparada pelo STF, nem pelo STM, apenas algumas decisões na Justiça Federal têm acolhido este entendimento.
Cabe salientar também, que o Poder Executivo, no caso as Organizações Militares, não podem exercer juízo de constitucionalidade de norma. Então, até que o Poder Judiciário declare a inconstitucionalidade dos decretos, quer seja no controle difuso, ou no controle concentrado, ao administrador resta apenas aplicar a norma. E, ao prejudicado, socorrer-se ao Judiciário.
Informações Sobre o Autor
Fabio Leandro Rods Ferreira
Bacharel em Direito pela UNIRITTER de Canoas, RS – Pós-Graduando em Segurança Pública pela PUCRS de Porto Alegre – Soldado da Brigada Militar – Diplomado Emérito pelo Comando Militar do Sul – Pesquisador do tema Organizações Criminosas.
