Resumo: Este artigo tem como ponto de partida a análise da relação entre Teoria do Estado e Teoria da Constituição, tendo como objetivo esboçar uma teoria da constituição constitucionalmente adequada à Constituinte de 1988, levando em consideração, também, as categorias da Teoria do Estado. A primeira parte desta análise consiste na revisão bibliográfica de importantes estrangeiros que contribuem para o tipo de diálogo aqui proposto, tendo como principal objetivo a demonstração da proximidade entre Teoria do Estado e Teoria da Constituição. No segundo momento, passamos para o estudo da doutrina nacional, que serve tanto para atestarmos a tese a cima a respeito do Estado brasileiro, quanto para delimitarmos o modelo estatal desenhado pela Constituição de 1988. Ao final, dá-se a análise da jurisprudência selecionada, em especial o caso do monopólio dos correios. Por último, passamos para as considerações finais nas quais retomamos e sintetizamos os resultados da pesquisa.[1]
Palavras-chaves: Teoria da Constituição, Teoria do Estado, Constitucionalismo constitucionalmente adequeado, Kelsen, Jellinek
Abstract: This article has as the starting point the relationship between State Theory and Constitutional Theory with the purpose to outline a theory of the constitution that is constitutionally appropriate to the Constitutional Assembly of 1988, taking thereby into account also the categories of State Theory. The first part of this analysis consists in a review of major foreign authors that contribute to the type of dialogue here proposed, with the primary objective to demonstrate the proximity between State and Constitutional Theory. In the second part, we shift to the study of national authors, which serves both to attest to the above argument on the Brazilian state, and to determine the state model drafted by the constitution of 1988. At the end, we analyze selected precedents, especially the mail monopoly. Finally, we come to the concluding remarks in which we return and summarize the results of the research.
Keywords: Constitutional Theory, State Theory, constitutionalism constitutionally adequate, Kelsen, Jellinek
Sumário: 1. Introdução. 2. Teoria Constitucional e Teoria do Estado. 2.1. A Contribuição de Jellinek. 2.2. O Positivismo Clássico de Kelsen. 2.3. Resgate da Indissociabilidade. 2.4. O Modelo Estatal na Jurisprudência do STF. 3. Conclusão.
1. INTRODUÇÃO
O ponto central do trabalho é a relação entre Teoria do Estado e Teoria da Constituição, mas especificamente se é possível dissociar uma da outra e em que medida as duas necessariamente se entrelaçam.
A doutrina costuma separar os dois ramos do conhecimento, estabelecendo premissas e conceitos fundamentais diversos, delimitando o que seria o mundo do Estado e o mundo do Direito. Em resposta, o presente artigo discute se esta opção, ao invés de levar a uma melhor delimitação do objeto de estudo, mas não estaria tendo produzindo uma teoria divorciada dos aspectos concretos deste objeto, levando a um isolacionismo que acabaria por prejudicar a compreensão do Estado e do Direito.
Tendo em vista tal problemática, o presente artigo inicialmente ataca a questão de se devemos de fato ver o Estado e a Constituição como dois fenômenos interdependentes e de que forma este tema já foi abordado por dois dos principais autores da Teoria do Estado e Teoria do Direito – Kelsen e Jellinek –, e de que maneira interpretação alternativa – a indissociabilidade entre as duas teorias – foi tratada por parte doutrina contemporânea.
Em seguida, se analisa qual a Teoria do Estado possível dentro do quadro constitucional criado em 1988 e, por último, se discute algumas políticas públicas concretas ou reformas legislativas ocorridas nos anos seguintes à Constituinte, confrontando-as exatamente com a teoria construída a partir das duas primeiras fases deste trabalho.
2. TEORIA CONSTITUCIONAL E TEORIA DO ESTADO
2.1 – A Contribuição de Jellinek
Em primeiro lugar, Jellinek se preocupa em deixar claro que as ciências que estudam a sociedade e seus fenômenos não podem ser entendidas com saberes isolados, pelo contrário, pois, no mundo fático, as esferas da vida social não podem ser separados, estando sempre intrinsecamente interligadas. Isto, porém, não significa, que o estudo da sociedade deva se dar apenas com uma espécie de ciência total. A separação é necessária, pois
“todo conocimiento sólo es posible a condición de aislar el objeto que vaya a ser estudiado, desposeyéndole de los elementos contingentes de le rodean y de las relaciones bajo las cuales se nos ofrece su existencia”.[2]
Nesta linha, poderíamos até cogitar uma Teoria da Sociedade e uma Teoria do Direito, mas isto não muda o fato de que o segundo fenômeno, o Direito – enquanto corpo positivo de normas -, é decorrência sempre de uma associação humana organizada, seja esta sob a forma de um Estado, seja sob qualquer outra modalidade de agrupamento social. Neste trabalho, porém, nos limitaremos a estudar a relação existente ou não entre Teoria do Estado e Teoria do Direito, em especial a Teoria Constitucional, sempre tendo como ponto de partida uma sociedade sob determinado poder estatal organizado.
Um possível ponto de partida para o estudo do pensamento de Jellinek é a pretensão inicial pressuposta de todo o Direito, a pretensão de se fazer valer.
“Derecho necesita partir de datos reales, ya que, cualquiera que sea la manera como se ha creado, tiene un fin, el cual consiste en aplicarse a la realidad de los hechos; pero los hechos reales no son en sí mismos conceptos de Derecho; son más bien abstracciones suministradas por las reglas jurídicas positivas que se proponen ordenar la pluralidad de las reglas”[3]
Para o autor, então, o fim do Direito é ser aplicado, mas sendo o Direito parte estruturante do Estado, a aplicação do Direito, será, por conseguinte, a persecução de certos fins, dos fins do próprio Estado, que constituem a própria justificativa de existência e manutenção do Estado e do próprio Direito. Assim, da pretensão do Direito, passamos para a análise do fim do Estado, pois, na prática, uma questão está sempre intimamente ligada à outra.
Uma noção de fim universal para o Estado, no sentido de abarcar toda a universalidade temporal e espacial deste fenômeno, tem que se basear em uma concepção metafísica e filosófica. O fim do Estado depende “de la concepción filosófica que se tenga de la historia, concepción que siempre aparece como parte integrante de una visión del mundo, el valor objetivo que se atribuya a la concepción del Estado”[4]. Por isto, estas teorias não serão capazes de convencer, pois partem de concepções íntimas, pessoas e éticas acerca de valores que devem orientar as condutas. Estes não entram na discussão, ao menos não diretamente, sobre os fins do Estado. Portanto, o resultado final não será aceito por aqueles que não compartilham destas premissas.
“La eliminación de toda finalidad, respecto del Estado, en el sentido que hemos dicho, le degradaría hasta hacer de él una fuerza ciega y natural, le robaría toda unidad y continuidad, lo que sólo puede ser hijo o de la falta de claridad o de la ausencia de todo pensamiento. Toda ley, toda disposición, todo nombramiento, todo contrato entre Estado, necesita tener un fin, y un fin conforme a la conciencia de sus autores; es decir, un fin racional, o en caso contrario el Estado no sería sino un gran manicomio”.[5]
Por outro lado, não podemos cair no extremo oposto e afirmar que cada Estado constituído possuía seus próprios fins historicamente condicionados. Correto é que há sim fins particulares quem surgem contingencialmente, mas isto não afasta a presença de fins gerais. Isto pois os limites do Estado só podem ser estabelecidos tendo em mente seus fins e objetivos, pois estas limitações são materiais, portanto, depende de carga valorativa, que só pode ser deduzida corretamente exatamente dos fins superiores do Estado.
São exatamente estes fins do Estado que servem como parâmetro para a análise das decisões e soluções estatais. Toda nova lei, decisão judicial ou comando estatal em geral só se legitima na medida em que serve a estes fins, no que já começa a ficar clara a importância desta Teoria do Estado para uma Teoria Constitucional, pois é o controle de constitucionalidade que se diz ser o guardião da “vontade constitucional”, mas este discurso na grande maioria dos casos falha absolutamente em trazer à tona à questão central da legitimação das decisões estatais, sua conformidade com os fins do próprio Estado que as emanou.
Para buscar responder a questão do quais seriam estes fins, Jellinek traz uma compilação de diversas teoria particulares acerca da finalidade do Estado, dentre as quais podemos destacar, por exemplo, a crítica que faz à posição que identifica o fim do Estado apenas como sendo a realização do Direito.
Tal teoria possui o mérito de se opor claramente à arbitrariedade estatal, deixando claro que o Estado é vinculado e condicionado a todo momento – em tese ao menos – pela sua ordem jurídica. Porém, nem toda atividade estatal pode ser explicada através de uma justificação pela realização do Direito, como é o caso da questão da segurança no plano internacional e defesa sistemática. Estas tarefas de segurança não podem ser deduzidas apenas de um comando exclusivamente jurídico. Independentemente de haver previsão legal da sua necessidade, sua importância é inegável, caso contrário estaríamos negando o próprio Estado.
Para responder à pergunta dos fins particulares do Estado, Jellinek nos diz ser necessário o estudo teleológico das diferentes instituições e atividades do mesmo, mas os fins gerais são decorrência de uma outra análise.
“Toda actividad del Estado tiene como fin último, desde este punto de vista, cooperar a la evolución progresiva; en primer lugar de sus miembros, no sólo actuales sino futuros, y además, colaborar a la evolución de la especie, esto es, hacer más y más viva la conciencia de la solidaridad en los pueblos, y hacer que este realidad supere al Estado y colabore en la evolución de la especie”.[6]
Para o autor, portanto, o Estado possui como fim último ajudar na progresso da humanidade, criando condições adequadas para que os fenômenos sociais que diretamente atuando neste sentido (como a Moral, a Arte e a Ciência) possam se desenvolver.
O Direito pode, portanto, cumprir uma importante função nesta persecução, pois ele não é somente “un medio para conservar una situación actual, sino, además, para colaborar en la formación de una situación para el futuro”[7]. A força normativa é sempre parte da ordem jurídica, mas tal potência será sempre direcionada dentro de determinado conjunto de parâmetros institucionais e legais e respeitando certos limites e é exatamente aqui que a Teoria Constitucional e a Teoria do Estado necessariamente se encontram.
A separação analítica possível entre Teoria do Estado e Teoria do Direito não significa, portanto, que todo e qualquer ramo do Direito pode ser entendido separado de uma Teoria do Estado. Jellinek pontua muito claramente que certos ramos do Direito apresentam uma relação tão estreita com a Teoria do Estado, que não poderíamos nunca estudá-los prescindindo desta. Nas suas palavras, certos ramos da Teoria do Estado e do Direito
“se encuentran en una íntima conexión y hay disciplinas que necesitan ocuparse de ambas. Son éstas, singularmente, aquellas que se ocupan de los caracteres o notas jurídicas del Estado y de las relaciones del mismo; en este caso se hallan dentro del círculo de las doctrinas del Derecho Público, las de Derecho Constitucional, Administrativo e Internacional. Son tanto ciencias del Estado cuanto del Derecho”.[8]
A Constituição, o Direito Público, Administrativo e outros ramos do saber jurídico são estruturantes do Estado. Ele não existe e não funciona sem estes e seu atuar deveria, em tese, estar sempre pautado pela normatividade decorrente dos diplomas legais que tratam de tais matérias. É evidente, então, que o estudo deste Estado deverá passar pelo análise de seus institutos jurídicos e, por conseguinte, estes nunca poderão ser adequadamente entendidos e interpretados se perdermos de vista a que eles servem e onde eles atuam. Se o Direito conforma o Estado, mas também é sempre produto dele, haverá sempre uma grande zona cinza que pertence a ambos e é nesta conexão que Jellinek posiciona, por exemplo, o Direito Constitucional, tanto um saber pertencente à Ciência do Direito, quanto à do Estado.
Ademais, se os fins do Estado devem condicionar toda a sua atividade, o Direito se torna um lugar propício para que busquemos quais os fins para determinado Estado, sendo a Constituição o primeiro lugar para o qual o estudioso deve ser voltar nesta análise. O preâmbulo da nossa Carta Magna traz um claro elenco de fins, como assegurar direitos sociais e individuais, assim como o art. 3º, que traz os objetivos fundamentais do Estado. Entretanto, os fins da República não se esgotam aí e, pois, apenas através de uma compreensão do ordenamento jurídico como um todo é que estaremos determinantemente seguros de quais são eles, o que foge do escopo do presente trabalho. Todavia, os apontamentos acima já serviriam como ponto de partida para tal análise, no sentido de que estaríamos certos de pelo menos parte destes fins – aqueles positivamente inscritos na Constituição.
Com isto, passaríamos a poder e dever avaliar qualquer prática estatal, seja ela a produção de uma nova lei, um ato administrativo em sentido estrito ou qualquer outra conduta que parta de um agente estatal. Todas elas deverão sempre estar de acordo com os fins do Estado e poderão, portanto, ser revertidas ou anuladas caso se perceba que se distanciaram deles.
Sem dúvida que tal posição torna a tarefa do jurista muito mais árdua, demandando um conjunto de saberes e modos de análise com os quais não se esta comumente acostumado, já que este tipo de debate é muito mais afeito às ciências políticas e econômicas, assim como à política em sentido estrito. Isto, porém, apenas enriquece o saber jurídico, tornando-o mais completo e mais apto a entender a sociedade, ao invés de significar perda de foco ou excessiva politização do Direito.
2.2 – O Positivismo Clássico de Kelsen
Na parte anterior deste trabalho, ficou claro o quanto o pensamento de Jellinek traz para o debate jurídico um conjunto de saberes normalmente distante do ensino jurídico. A compreensão dos fins do Estado e a íntima relação com uma dimensão mais prática e política da atividade estatal que o autor entende ser necessária para a adequada compreensão do Direito deixam claro o quanto o jurista deverá se aproximar de uma discussão acerca de conceito como justiça e moral, mesmo que, no fundo, tais concepções não sejam suas, mas sim extraídas do ordenamento jurídico como condicionantes da atividade estatal. Kelsen, por outro lado, se posiciona de maneira bem distinta, o que, entretanto, acabará por nos levar a conclusões muito semelhantes, conforme veremos.
Para o autor austríaco,
“o conceito de Direito [do ponto de vista científico] não tem quaisquer conotações morais. Ele designa uma técnica específica de organização social. O problema do Direito (…) é um problema de técnica social, não um problema moral. (…) Direito e justiça são dois conceitos diferentes. O Direito, considerado como distinto da justiça, é o Direito positivo. É o conceito de Direito positivo que está em questão aqui; e uma ciência do Direito positivo deve ser claramente distinguida de uma filosofia da justiça”.[9]
Partindo, então, para uma análise pura do Direito, Kelsen nos diz que é a Constituição o diploma estruturante da ordem jurídica. Ela determina quais órgãos legislarão e através de qual processo, mas pode inclusive determinar o conteúdo de leis futuras:
“A constituição pode determinar negativamente que as leis não devem ter certo conteúdo (…) não apenas o conteúdo de estatutos, mas o de todas as outras normas da ordem jurídica, bem como o de decisões judiciais e administrativas, pode ser determinado pela constituição. A constituição, porém, também tem a atribuição de prescrever positivamente certo conteúdo dos futuros estatutos”. [10]
Em Kelsen, porém, o Direito não possui apenas a função de condicionar a atividade estatal, ele é o próprio Estado.
“Como não temos nenhum motivo para supor que existam duas ordens normativas diferentes, a ordem do Estado e a sua ordem jurídica, devemos admitir que a comunidade a que chamamos de ‘Estado’ é a ‘sua’ ordem jurídica. (Ibidem, p. 263)
O Estado como comunidade em sua relação com o Direito não é uma realidade natural, ou uma realidade social análoga a uma natural, tal como o homem é um relação ao Direito. Se existe uma realidade social relacionada ao fenômeno que chamamos de ‘Estado’ e, portanto, um conceito sociológico distinto do conceito jurídico de Estado, então a prioridade pertence a este, não àquele”.[11]
Se o Estado é a própria ordem jurídica, ele próprio não pode desrespeitar à lei. Logo, não faz sentido dizermos que Estado agiu contra os fins estatais em determinada ocasião. Porém, isto não retira o poder de revisão e anulação do atos estatais, apenas faz com que tenhamos em mente que quem praticou o ato foi determinada pessoa e esta pessoa pode, ela sim, agir contra direito e os fins do Estado.
Este ponto nos leva a outra questão importante na obra de questão: o problema democrático. Se o Estado é a própria ordem jurídica, surge diretamente a questão de como lidar com o fato de que os agentes do Estado irremediavelmente irão acabar, em algum momento, desrespeitando os comandos legais que deveriam guiá-los. Esta questão se torna ainda mais problemática quando tratamos dos cargos legislativos, pois serão estes aqueles responsáveis pela manutenção e renovação do ordenamento jurídico, ou seja, do próprio Estado, Logo, ao se afastar das expectativas de seus eleitores, temos aqui uma completa subversão da lógica da Democracia. Nas palavras do próprio autor:
“Para se estabelecer uma verdadeira relação de representação, não basta que o representante seja nomeado ou eleito pelos representados. É necessário que o representante seja juridicamente obrigado a executar a vontade dos representados, e que o cumprimento dessa obrigação seja juridicamente garantido. A garantia típica é o poder dos representados de cassar o mandato do representante caso a atividade deste não se conforme aos seus desejos. As constituições das democracias modernas, porém, apenas excepcionalmente conferem ao eleitorado o poder de cassar o mandato de funcionários eleitos”.[12]
Sendo assim, o que temos na prática contemporânea não são democracias representativas no sentido kelseniano, mas apenas arranjos institucionais que se auto-intitulam como tal, pois não é a vontade do povo que vemos diretamente sendo transformada em legislação, mas sim o resultado de conflitos políticos e ideológicos que por vezes não tem o melhor interesse do povo em consideração. Portanto, o discurso democrático acaba possuindo muito mais um viés ideológico do que efetivo.
“Se os autores políticos insistem em caracterizar o parlamento da democracia moderna, a despeito da sua independência do eleitorado, como um órgão ‘representativo’’, se alguns autores chegam mesmo a declarar que o mandat impératif é contrário ao princípio do governo representativo, eles não apresentam uma teoria científica, mas advogam uma ideologia política. A função dessa ideologia é dissimular a situação real, é sustentar a ilusão de que o legislador é o povo, apesar do fato de que, na realidade, a função do povo – ou, formulando mais corretamente, do eleitorado – limita-se à criação do órgão legislativo.”[13]
Conforme já foi dito, o Estado é a ordem jurídica e, portanto, é vital que seus agentes respeitem as normas e os comandos que deveriam guiar as suas ações, seja o comando da norma, seja o comando da vontade do povo que elegeu determinado representante. A criação destas normas e comandos, portanto, é central na teoria kelseniana e já vimos como o processo supostamente democrático por vezes perverte tal dinâmica.
Esta criação deveria ser um produto da vontade da comunidade e esta só pode surgir, numa democracia, através do debate livre e franco entre os mais diversos grupos divergentes. Já antecipando a noção de esfera pública tão presente no debate contemporâneo, Kelsen nos diz que esta discussão entre maioria e minorias não pode se dar apenas dentro do órgãos supostamente representativos. Pelo contrário, deve ocorrer
“em primeiro lugar, em encontros políticos, jornais, livros e outros veículos de opinião. Uma democracia sem opinião pública é uma contradição em termos. Na medida em que a opinião pública só pode surgir onde são garantidas a liberdade intelectual, a liberdade de expressão, imprensa e religião, a democracia coincide com o liberalismo político – embora não necessariamente com o econômico”.[14]
Portanto, da noção de que o Estado é a própria ordem jurídica chegamos até uma prescrição positiva acerca do funcionamento do regime democrático, mostrando claramente, de novo, a necessária relação entre Teoria Constitucional e Teoria do Estado.
2.3 – Resgaste da Indissociabilidade
Apesar de encontrarmos referencias clássicos que corroboram nossa tese de que Teoria Constitucional e Teoria do Estado são indissociáveis, a doutrina jurídica nacional e estrangeira tradicionalmente não deu muita atenção a este problema. Na verdade, é possível perceber uma tendência contrária, na qual esta interseção é deixada de lado em prol de uma teoria do direito mais pura, sem a interferência do demais saberes humanos. É desnecessário dizer que isto apenas empobrece a riqueza que o estudo jurídico pode nos oferecer, mas tal isolamento não foi permanente e nem a única regra.
Seja no Brasil, seja no exterior, podemos ver pontualmente alguns pensadores que trabalham com esta interseção e defendem tal tipo de estudo. Na Europa poderíamos destaca a obra de Canotilho, por exemplo, e no Brasil as contribuições de Gilberto Bercovici já vitais neste sentido. No nosso estudo, porém, devido à necessidade de se delimitar o objeto de estudo, nos limitamos aos autores brasileiros no que tange a este pensamento contemporâneo.
Lênio Streck e José Luís Bolzan em sua obra sobre Teoria do Estado e Ciência Política nos dizem que o Estado de Direito não é apenas uma forma jurídica, mas necessariamente traz a noção de que certos conteúdos se agregam à própria noção de Estado. Há sim uma limitação oriunda da hierarquia das leis (limitação do Estado à formalidade legal), mas há, também, uma limitação que vem direitos fundamentais próprios da tradição daquele Estado.
No caso brasileiro, os autores defendem que o nosso ordenamento jurídico aponta para um Estado forte e intervencionista, pois a nossa Constituição estabelece um plano global normativo, direcionando o agir estatal nos sentido de certas metas. Um dos principais pontos desta plano é o núcleo de direitos fundamentais de terceira geração, os direitos sociais, que representariam a tentativa de cumprimento das “promessas da modernidade”.
Para os autores, porém, o Estado Social – este que tem como principal foco a implementação dos direitos sociais – é um passo anterior ao momento atual, pois tal modelo visa apenas adaptar a sociedade a um certo padrão de mínimo existencial. Evidente que tal exigência é essencial, mas o Estado Democrático atual deve ir além, intentando uma verdadeira transformação da sociedade.
“Assim, o seu conteúdo ultrapassa o aspecto material de concretização de uma vida digna ao homem e passa a agir simbolicamente como fomentador da participação pública no processo de construção e reconstrução de um projeto de sociedade, apropriando-se do caráter incerto da democracia para veicular uma perspectiva de futuro voltada à produção de uma nova sociedade, onde a questão da democracia contém e implica, necessariamente, a solução do problema das condições materiais de existência.”[15]
Aqui os cidadãos não são apenas alvos de determinadas agendas governamentais, mas são eles próprios os criadores destas pautas, o que nos remete diretamente à crítica que Kelsen fez da democracia representativa e seu déficit de legitimidade. Curiosamente podemos encontrar na nossa Constituição mecanismos que visam exatamente fomentar este tipo de prática, como o referendo e o plebiscito, demonstrando que o nosso ordenamento já apontava na direção deste giro paradigmático desde o final da década de 80.
Infelizmente, porém, raramente tais mecanismos democráticos de participação direta do cidadão são postos em prática. Por vezes assistimos à abertura de uma consulta popular ou à uma audiência pública, ambos mecanismos importantes, mas que ainda pecam por não atribuírem ao povo a capacidade decisória que lhe seria devida dentro deste novo paradigma de Estado Democrático. De qualquer forma, o ponto central da contribuição dos autores para este estudo é a evidenciação de que a Constituição brasileira aponta sim para determinado modelo de Estado e que isto exige uma série de atitudes positivas do Governo no sentido de fazer valer tal modelo, seja no caso dos direitos sociais, seja no caso de uma democracia mais participativa.
Gilberto Bercovici em sua obra “Desigualdades regionais, Estado e Constituição” ressalta a importância do art. 3º da nossa Carta Maior para a compreensão do modelo estatal estabelecido por ela. Segundo o autor, tal dispositivo traz o que ele chama de princípios constitucionais fundamentais. Tais princípios formariam o telos de todo o ordenamento, determinando previamente quais seriam as opções político-constitucionais que deveriam condicionar o agir estatal subsequente.
Os princípios constitucionais fundamentais fazem parte da delimitação da fórmula política de Estado adotada pela Constituição, ou seja, individualizam o modelo estatal adotado.
“Em suma, a fórmula política é a síntese jurídico-política dos princípios ideológicos manifestados na Constituição. O que contraria a fórmula política afeta a razão de ser da própria Constituição, portanto, é também um limite material para a reforma constitucional.”[16]
Para o autor o fato deste dispositivo delimitar uma direção para a atuação do Estado não significa que a norma em questão seja programática, ou seja, que depende de regulamentação para a aplicação. Bercovici, pelo contrário, defende que o art. 3º é de aplicabilidade imediata, podendo, portanto, ser utilizado de pronto pelos julgadores quando das suas decisões, no que poderíamos destacar a importância desta prática para o controle judicial de políticas públicas.
O art. 3º da Constituição trata da questão do fim do Estado brasileiro, seus objetivos principais enquanto tal. Os fins do Estado são uma maneira de justificar sua própria existência e permanência, assim como servem para controlar a atividade política, indicando o que deve ser feito e vedando aquilo que não deve ser realizado.
Dentro desta questão dos fins do Estado, o autor brasileiro atenta para o fato de que alguns doutrinadores dizem ser o bem-comum o fim universal de todo e qualquer Estado, mas, para Bercovici, tal assertiva é inadequada, pois “apesar da questão teleológica ser fundamental na Teoria do Estado, não podem ser analisadas questões como os fins universais do Estado, que não passam de pura especulação metafísica.” [17]
Portanto, devemos pensar no fim do Estado Social, que é exatamente aquele desenhado pela nossa Constituição, que será a distribuição, a redução das desigualdades, o que traz à tona toda a discussão já empreendida acerca da doutrina de Jellinek. Ora, se o dispositivo em tela estabelece o fim do Estado Brasileiro, este só será tido como legítimo e só justificará sua própria existência na exata medida em que atender a este fim, ou seja, na medida em que sua políticas e práticas efetivamente sirvam para a redução das desigualdades. Sendo assim, ao relacionarmos a construção do autor brasileiro com a de Jellinek, somos capazes facilmente de construir um mecanismo de avaliação de toda e qualquer prática estatal, tanto quanto à sua legitimidade, quanto à sua validade legal, pois aquilo que contraria os próprios fins do Estado nunca pode ser tido como juridicamente válido, nos termos já expostos anteriormente.
Com isso, fica claro que a Constituição não é neutra, mas pelo contrário estabelece certa ideologia como sendo aquela a ser seguida pelos agentes estatais e ao desrespeitar tal orientação e produzir políticas estatais contrárias a tal espírito, automaticamente surge a necessidade do controle judicial das políticas públicas. Portanto, tal controle não pode se limitar a aspectos de legalidade formal, como competência do órgão e quórum de votação. Tais exigências são essenciais, mas não pode o controle se esgotar aí, devemos sempre verificar se há uma compatibilidade entre a políticas pública e os fins do Estado, com especial ênfase para o art. 3º da Constituição.
O autor destaca que, porém, apesar de a Constituição estabelecer este eixo de ação determinando em que direção deve o Estado Brasileiro caminhar e de que forma deve fazê-lo, o que vemos na prática é uma subordinação do plano constitucional às vontades governamentais e não o contrário, como deveria ser.
“a atual onda de reformas constitucionais demonstra outro dilema do sistema político-constitucional brasileiro. Ao invés de buscar efetividade dos direitos fundamentais, a promoção do desenvolvimento e a construção de um Estado Social, o Governo Federal patrocina a desfiguração do texto da Constituição. Em tese, a Constituição não poderia ser modificada para adaptar-se aos planos do governo dos governantes. O Governo está vinculado à Constituição, não o contrário. A não ser que haja um golpe e encerre-se o regime constitucional.”[18]
Isto significa que apesar do texto constitucional trazer esta orientação acerca de que direção deve o Estado Brasileiro caminhar e de que forma deve fazê-lo, o que vemos na prática é uma subordinação do plano constitucional às vontades governamentais e não o contrário, como deveria ser.
O quadro é ainda mais grave quando analisamos a questão dos direitos sociais. Estes foram pensadas exatamente com o intuito de condicionar ainda mais a atividade estatal, visando conferir um mínimo de vida digna a todo cidadão. A implementação de tal fim envolve gastos por parte do Estado, o que, segundo parte da classe política, prejudicaria a governabilidade. Como resposta, se proporia a redução da atividade estatal nestas áreas, que tem como possível consequência a não efetivação destes direitos. O que, a partir da discussão realizada acima, seria um desrespeito ao comando constitucional do art. 3º da Constituição.
Neste quadro preocupante de reforma constitucional, a Constituição passa a servir apenas como barreira contra maiores violações de seu plano diretor.
“neste debate sobre os limites da reforma constitucional, surgem todas as posições, inclusive as que ainda afirmam que os direitos sociais geram a “ingovernabilidade” e, inspirados na metáfora de Elster, “amarram as futuras gerações” (curiosamente, nunca os direitos individuais, como o direito de propriedade) e que os direitos sociais não são direitos fundamentais.”[19]
Como resultado, surge um fosso entre o comando constitucional e a prática dos governos brasileiros, o que apenas serve para fomentar a noção de que a Constituição é um documento sem força normativa e, portanto, sem tanta importância, o que apenas serve para facilitar ainda mais a implementação de reformas que contrariem os fins constitucionalmente estabelecidos para o Estado brasileiro.
Por outro lado, o autor brasileiro, apesar de defender abertamente o caráter vinculante dos comandos constitucionais, não se vincula à corrente da Teoria da Constituição Dirigente. Tal doutrina é capitaneada pelo autor português Canotilho e tem como mote principal a noção de que determinadas Constituições são construídas de tal forma a dirigir a atividade estatal, no que a teoria de ambos os autores coincidem, mas, segundo Bercovici, a Constituição Dirigente é mero instrumento de alteração da sociedade, nos mesmo moldes em que Streck e Bolzan entenderam o Estado Social.
Para Bercovici, a “Teoria da Constituição Dirigente é uma Teoria da Constituição sem Teoria do Estado e sem política”[20], no que acaba por se filiar às correntes procedimentalistas da teoria constitucional, perdendo, assim, sua preocupação com a legitimidade democrática do controle de constitucionalidade.
A interpretação constitucional não pode ser monopólio do Judiciário, mas sim um “fruto de uma ação coordenada entre os poderes políticos e o judiciário”, incluindo necessariamente o conjunto da sociedade na construção desta forma particular de se interpretar a Constituição. Segundo o autor, é exatamente nesse ponto que reside a principal falha do constitucionalismo dirigente, já que é “justamente por meio da política e do Estado que a Constituição vai ser concretizada”[21].
Como consequência deste raciocínio, Bercovici vai além e defende a unidade sistemática entre a Ciência Política e a Teoria Constitucional como única forma de se superar esta encruzilhada na qual se encontram ambos os saberes. Resumindo seu entendimento nos traz a brilhante seguinte passagem:
“a Teoria da Constituição deve ser entendida na lógica das situações concretas históricas de cada país, integrando em um sistema unitário a realidade histórico-política e a realidade jurídica. (…) A Constituição não pode ser entendida como entidade normativa independente e autônoma, sem história e temporalidade próprias. Não há uma Teoria da Constituição, mas várias teorias da Constituição, adequadas à sua realidade concreta.75 A Constituição não deve apenas estar adequada ao tempo, mas também ao espaço. Sem entender o Estado, não há como entender a Constituição, o que desqualifica a constante hostilidade da Teoria da Constituição contra o Estado.”[22]
2.4 – O Modelo Estatal na Jurisprudência do STF
O Supremo Tribunal Federal já produziu uma série de julgados abordando a questão do modelo de Estado proposto pela Constituição de 1998. Em alguns a questão foi abordada de forma passageira, em outros com mais densidade. Neste segundo grupo podemos destacar o julgamento do monopólio dos Correios, no qual o Tribunal decidiu se o ele era ou não sustentável frente à normatividade constitucional.
Inicialmente o Ministro Relator Marco Aurélio entendeu que a Constituição de 88 não recepcionou o regime do monopólio para o serviço postal anteriormente instituído em lei,
“ao fundamento de que eles violam os princípios da livre iniciativa, da liberdade no exercício de qualquer trabalho, da livre concorrência e do livre exercício de qualquer atividade econômica (CF, arts. 1º, IV; 5º, XIII; 170, caput, IV e parágrafo único, respectivamente)”.[23]
O argumento contrário teria como base o art. 21 da Constituição, que nos diz que o serviço postal é competência exclusiva da União. Para rebater tal arguição, o Ministro defendeu que
“a expressão “manter o serviço postal”, contida no inciso X do art. 21 da CF, inserida na primeira Constituição e repetida nas seguintes, teria adquirido alcance diverso com o passar do tempo, evoluindo no sentido de significar, no contexto social presente, não mais monopólio,mas um conjunto de serviços que a União deve garantir e, eventualmente, prestar de forma direta, se inexistente interesse econômico para o desenvolvimento da atividade em certos locais do território brasileiro.”[24]
Todavia, isto claramente rompe com o entendimento doutrinário pacífico acerca da classificação das competências constitucionais, pois o art. 21 traria as competência exclusivas, aquelas que não podem passar para a iniciativa privada. Logo, este argumento de Marco Aurélio estaria indo contra tal posição consolidada.
Na continuidade do voto, o relator defende que as mutações ocorridas no Direito Administrativo nos trouxe o reconhecimento da ineficácia dos serviços públicos nos casos de participação do Estado em atividades econômicas. Tal raciocínio é claramente uma defesa velada da privatização dos serviços públicos por razões de lógica econômica. Neste ponto, vemos como a lógica de governo, aqui econômica, pode ser utilizada para subverter o comando constitucional, submetendo a Constituição ao governo e não o contrário, como deveria ser.
Contra argumentando, o Ministro Eros Grau sustentou que o serviço posta é serviço público e não atividade econômica em sentido estrito. Assim,
“afirmou que os regimes jurídicos sob os quais são prestados os serviços públicos implicam que sua prestação seja desenvolvida sob privilégios, inclusive, em regra, o da exclusividade na exploração da atividade econômica em sentido amplo a que corresponde essa prestação, haja vista que exatamente a potencialidade desse privilégio incentiva a prestação do serviço público pelo setor privado quando este atua na condição de concessionário ou permissionário”[25]
Segundo o Ministro, se a Constituição desejasse que o serviço postal também fosse prestado pela iniciativa privada, teria explicitamente dito de tal forma como o fez no caso da saúde e educação.
A posição de Eros Grau fica ainda mais clara na passagem final do informativo:
“Por fim, julgando insuficiente a atuação subsidiária do Estado para solução dos conflitos da realidade nacional, considerou que, vigentes os artigos 1º e 3º da CF, haver-se-ia de exigir um Estado forte e apto a garantir a todos uma existência digna, sendo incompatível com a Constituição a proposta de substituição do Estado pela sociedade civi”. [26]
Aqui fica fica clara aqui a contenda acerca do modelo estatal. Eros Grau claramente vê na Constituição um modelo de Estado Social e defendeu sua implementação, enquanto outros Ministros defenderam a reforma do Estado, à revelia do texto constitucional.
Ao final, foi julgado improcedente o pedido de derrubar o monopólio do serviço postal pelos Correios. O principal argumento foi a consideração de que o serviço postal é principalmente serviço público e não atividade econômica, daí não proceder o argumento baseado no princípio da livre iniciativa levantado pelo Ministro Relator original.
3. CONCLUSÃO
Podemos, assim, concluir que de fato Constituição e Teoria do Estado são fenômenos que não podem ser dissociados totalmente. Tanto Jellinek, quanto Kelsen, quanto os autores brasileiros destacados nos dão amplo respaldo para fazer tal afirmativa, negando totalmente qualquer tese que busque sustentar uma separação total entre o saber da Teoria Constitucional e o da Teoria do Estado. Direito e Ciência Política estão intimamente relacionadas e não podemos pensar no Estado – seja para criticá-lo, seja para pensar em alternativas ou quaisquer outras formulações – sem necessariamente passarmos por estes dois saberes.
Ademais, a partir da leitura dos autores brasileiros fomos capazes de perceber claramente que a Constituição brasileira desenha um determinado modelo de Estado que deve ser seguido e respeitado. Tal modelo tem como um de seus principais nortes a redução das desigualdades sociais, entendida esta tanto como sendo a pobreza como quaisquer outras formas de segregação social.
Assim, a atividade de todas os agentes do Estado, inclusive no que tange à produção legislativa e de políticas públicas, deveria se moldar aos fins que poderiam ser deduzidos do texto constitucional, porém, na prática, não é isto que ocorre, gerando uma inaceitável dissociação entre Constituição e Política.
Informações Sobre o Autor
Eduardo Baker Valls Pereira
Acadêmico de Direito no Ibmec/RJ
