Da titularidade dos direitos fundamentais à saúde – sua aplicação

0

Resumo: Este artigo tem por objetivo analisar a titularidade dos direitos fundamentais referentes à saúde. Historicamente os direitos fundamentais apareceram no ordenamento jurídico brasileiro a partir da Constituição de 1988. Estando previstos na Carta Magna, os direitos à saúde precisam ser cumpridos pelos entes federativos, o que não ocorre rotineiramente. Dessa forma o poder judiciário aparece para proteger tais direitos. Para a realização do trabalho foram utilizadas pesquisas bibliográficas e jurisprudenciais.

Palavras-chave: Direitos Fundamentais. Saúde. Titularidade. Poder Judiciário.

Abstract:This article aims to analyze the ownership of fundamental rights relating to healthHistorically fundamental rights appeared in the Brazilian legal system from the Constitution of 1988. Being provided in the Constitution the right to health must be met by federal entities which does not occur routinely . In this way the judiciary appears to protect such rights. To conduct the study used bibliographical and jurisprudential research.

Keywords: Fundamental Rights. Health. Ownership. Judicial power.

Sumário:Introdução; 2. Histórico e Conceitos; 3. Princípios;4. Direitos Fundamentais à Saúde; 5. A Judicialização da Saúde; Conclusão

Introdução

O presente artigo científico vem tratar sobre a titularidade dos direitos fundamentais e a sua aplicação na saúde. Foi realizado utilizando-se de pesquisas bibliográficas e jurisprudênciais, possibilitando um posicionamento do autor quanto ao tema.

Os direitos e garantias fundamentais surgem como uma limitação ao poder de legislar dos governantes e encontram-se previstos em nossa Constituição no título II, divididos em 5 capítulos.Quais sejam: direitos sociais, direitos políticos, direitos e garantias individuais e coletivos e organização de poderes políticos. A saúde é um desses, devendo ser incluída, em parte, no corpo dos direitos de cunho individual, como também no campo dos direitos sociais.

Nos artigos 6º e 196, a Carta Magna traz que é dever do Estado proporcionar o acesso da população à saúde de qualidade, pois o Brasil é um Estado Democrático de Direito onde todos devem receber um tratamento igualitário, o que torna essa uma prestação de cunho obrigatório.

É fato que se pode encontrar no país vários problemas relacionados com a saúde, o que leva muitas pessoas a pagarem, a duro custo, para possuir uma assistência médica privada. Contudo, cabe ao Estado proteger e aplicar os direitos fundamentais assim, pode-se dizer que esse tem falhado ao não fornecer tratamento médico adequado a toda a população, gerando o ingresso do Judiciário na questão, e se este não atuar adequadamente pode vir a gerar um déficit financeiro para o Estado.

Costuma-se afirmar, no STF, que não é da responsabilidade do juiz atuar como legislador em sua forma positiva. Mas, observando a existência da separação dos poderes, a atuação do judiciário acontece para vir aproteger o cidadão dos abusos cometidos pelo Poder Público.

Deve-se observar que na mente da população, a partir do momento que se impetra uma medida judicial com o objetivo de obter o acesso à saúde, ocorre uma transferência da responsabilidade da administração para o juiz. Como em casos em que não foram aceitas as tutelas judiciais, e interpretou-se que o magistrado agiu para beneficiar o Estado, levando à impetração de processos disciplinares contra o juiz da questão no Conselho Nacional de Justiça.

2 Histórico e conceitos

2.1 Histórico

O que se entende hoje por direito fundamental, é fruto de mudanças que existiram na ordem política e econômica do mundo com o passar dos anos. Destaca-se que tais direitos encontram-se ligados de forma direta com o constitucionalismo.

Observa-se que a proteção da pessoa começou a surgir antes mesmo das constituições, com o advento do Código de Hammurabi.

Mesmo através da existência de tal nomenclatura jurídica para tal código, o que trata do entendimento tradicional é que a primeira constituição surgiu no ano de 1215 na Inglaterra, a partir das revoltas populares, sendo chamada deMagna Charta Libertatum.Ela não era uma carta de direitos mas foi o primeiro momento em que se pode observar a limitação dos poderes do rei. Já para outra corrente, o surgimento da primeira constituição foi no período hebraico, com a“Torah”, analizando essa lei religiosa como uma limitação ao poder dos governantes.

Em 1628 surgiu a Petition of Rightspor imposição feita por pelo parlamento ao rei Carlos I com o objetivo de trazer maior respeito aos direitos dos cidadãos.Em 1869, após inúmeras revoltas de cunho religioso, o príncipe Guilherme de Orange assumiu o trono, tendo que assinar a Bill of Rights, texto legislativo votado pelo parlamento e que extinguiu a monarquia absolutista, fornecendo poderes ao Parlamento.

Após a Guerra de Independência, nos Estados Unidos da America, foi criada a Declaração da Virgínia, trazendo uma gama de direitos que seriam posteriormente ratificados com a Declaração de Independência. Essa declaração é considerada a certidão de nascimento dos direitos humanos na História, mas com efeitosapenas para os EUA.

Positivamente falando, a primeira Constituição seria a Americana, de 1787, devido ao fato de ser a primeira a vir em uma forma escrita. No que diz respeito ao estudo dos direitos positivos, os direitos naturais passaram a perder a importância que possuiam antes do surgimento da Constituição Americana.

Em 1789, após a Revolução Francesa, foi criada a Declaração dos direitos do homem, sendo a primeira a abranger a totalidade da humanidade mas não trazendo garantias judiciais, diferentemente da americana.

No ano de 1918, surgiu a declaração do povo trabalhador e explorado, fundada nas teses de Marx-Engels-Lênin, vindo a influenciar mudanças na sociedade e, bem como, na maneira de atuação dos direitos fundamentais.

O marco maior para os direitos fundamentais foi a elaboração, em 1948, da Declaração Universal dos Direitos do Homem, pela ONU e éconsiderada a base da luta contra a opressão e a discriminação, trazendo a defesa da igualdade de todas as pessoas, fazendo o uso de princípios religiosos e de ideais liberais da Revolução Francesa, reconhecendo que se deve aplicar os direitos humanos e as liberdades fundamentais a todos.Como pode-se observar no preâmbulo de referida declaração:

“A presente declaração Universal dos Direitos Humanos como o ideal comum a ser atingido por todos os povos e por todas as nações, com o objetivo de que cada indivíduo e cada órgão da sociedade, tendo sempre em mente esta Declaração, se esforce, através do ensino e da educação, por promover o respeito a esses direitos e liberdades, e, pela adoção de medidas progressivas de caráter nacional e internacional, por assegurar o seu reconhecimento e a sua observância universais e efetivos, tanto entre os povos dos próprios Estados-Membros, quanto entre os povos dos territórios sob a sua jurisdição”.

O que está disposto na declaração não possui força de norma jurídica, serve apenas para informar e servir de base para as legislações a serem criadas.

Pode-se dizer que os direitos fundamentais não possuem um fundamento absoluto, mesmo sabendo que a teoria do Direito Natural traz o respeito à dignidade da pessoa humana.Assim sendo, não se pode utilizá-la para explicar os direitos fundamentais hoje existentes, os quais surgiram das mudanças que ocorreram na história, como falamos acima, passando pelos períodos de paz e de guerra, e foram desenvolvidos para dar uma ampla proteção ao cidadão.

Os defensores do constitucionalismo procuram lutar em busca de novos objetivos, dentre os quais se pode citar a proteção à saúde. Nesse sentido, observa-se uma contínua proteção aos direitos fundamentais como uma de suas matérias.

A Constituição vigente no ordenamento jurídico brasileiro obteve como base a Declaração dos Direitos do Homem de 1948, relatando que cabe aos cidadão fazer velar para a proteção e aplicação dos direitos humanos, e não apenas deixar que estarealizada feita pelo Estado. Tendo também como base as Constituições européias da Italia de 1947, da Alemanha de 1949, de Portugal de 1976 e da Espanha de 1978, seguindo a mesma linha de entendimento, protegendo a dignidade da pessoa humana, e este é um dos princípios basilares para a prestação de saúde pelo Estado.

2.2. Conceitos

2.2.1. Direitos Fundamentais

Atualmente, é sustentado pela doutrina e pela jurisprudência que os direitos fundamentais são de funções essenciais. Esses referidos direitos devem ser respeitados pelo legislador. Com o passar dos anos, o conceito de direito fundamental foi se modificando até chegar ao que pode ser encontrado na doutrina, mas este não é definitivo, pelo fato de eles serem heterogêneos.

A existência da procura por uma conceituação adequada para os direitos fundamentais pode ser observada como uma forma de se buscar garantir a sua efetividade. Mas, conceituando-se os direitos fundamentais, pode-se dizer que são aqueles direitos criados pelo constituinte para proteger o cidadão em detrimento da atuação do Estado. Por fim, o termo direitos fundamentais apresenta inúmeras nomenclaturas, sendo o citado acima o mais encontrado no âmbito jurídico e é o utilizado pela Constituição de 1988.

2.2.2. Direito Sanitário

Doutrinariamente, não se possui um entendimento unificado sobre a possibilidade de se reivindicar o Estado de forma imediata, como traz a Constituição Federal:

“Art. 196 A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.”

Pode-se dizer que se trata apenas de uma norma pragmática, que careceria de legislação integrativa do interesse do constituinte, remontando à Declaração dos Direitos do Homem de 1789, as origens do entedimento que vem defender a garantia à saúde, através do reconhecimento dos direitos fundamentais.A finalidade de tal declaração foi, apenas, de listar os enunciados que seriam inerentes aos cidadãos, pois não possuiam força de norma jurídica, surgindo devido às carências da sociedade à época.

Nos dias atuais, não faz sentido a existência de conceitos que não tenham valor jurídico, ao não protegerem os direitos fundamentais, dentre esses a vida, que é o mais importante de todos, entendendo, no entanto, que o direito à saúde está diretamente ligado à aquele, e que vem constantemente sendo comparado com uma cláusula pétrea.

É entendimento doutrinário que os direitos referentes à saúde, sendo um direito social conferido aos cidadãos, pode ser reivindicado de maneira efetiva e imediata, a partir do momento que se encontram presentes na Constituição Federal, como trata Luís Roberto Barroso:

“Em matéria constitucional é fundamental que se diga, o apego ao texto positivado não importa em reduzir o direito à norma, mas, ao contrário, em eleva-lo à condição de norma pois ele tem sido menos que isso.”

A referida assertiva vem corroborar com o entendimento de que, se está previsto na Constituição, precisa ser cumprido.

2.2.3. Judicialização

O termo judicializaçãoé definido por Luís Roberto Barroso da seguinte forma:

“Judicialização significa que algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por orgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: O Congresso Nacional e o Poder Executivo – em cujo âmbito se encontram o Presidente da República, seus ministérios e a administração pública em geral. Como intuitivo, a judicialização envolve uma transferência de poderes para juízes e tribunais, com alterações significativas na linguagem, na argumentação e no modo de participação da sociedade. O fenômeno tem causas múltiplas. Algumas delas expressam uma tendência mundial; outras estão diretamente ligadas ao modelo institucional brasileiro”.

A judicialização foi a forma que a sociedade encontrou de resolver problemas que deveriam ser sanados pelo governo. Cada vez mais o judiciário passou de mero órgão técnico para uma instituição capaz de exercer algo parecido com um poder político, chegando a confrontar os demais poderes para vir a fazer valer a Constituição e as leis.

Com o artigo 103, a Constituição Federal trouxe um amplo direito de propositura de ações. Várias entidades possuem capacidade jurídica para ingressar com ações, e, inclusive, trazendo o STF para mais próximo do cidadão, como pode ser observado nos incisos do referido artigo.A existência da judicialização não surgiu a partir de ideologias da Corte Suprema Nacional, mas sim com o decorrer da história, iniciando-se com a redemocratização, a partir da Constituição de 1988. Aqui, os magistrados do STF estão tendo a função apenas de cumprimento, tendo sido este o seu papel determinado pelo texto constitucional.

2.2.4. Sistema Único de Saúde – SUS

O SUS foi instituído pela Constituição Federal em seu artigo 196, e regulamentado pela Lei nº 8.080 de 1990, sendo esta a denominação dada pelo Governo para o programa de saúde pública, que é considerado como sendo um dos maiores do mundo.

Esse programa social abrange desde um atendimento médico em ambulatório até procedimentos de alta complexidade. Com a criação de tal programa, todos os cidadãos brasileiros passam a ter acesso gratúitoà saúde.

Anteriormente à criação do SUS, o Ministério da Saúde recebia a atribuição de realizar campanhas de prevenção e assistências a doenças em classes de habitantes específicas.Já a parte relacionada ao tratamento de saúde, por si só, era realizada pelo Instituto Nacional de Assistência Medica da Previdência Social (INAMPS), uma autarquia federal vinculada àPrevidência Social.

Com o fim do INAMPS, o fornecimento de saúde passou para a competência do Ministério da Saúde, através da criação do SUS, passando a previdência social a ser chamada de seguridade social.

Nesse programa, exige-se a participação de todos os entes federativos, impedindo-se a criação de sistemas diversos por parte dos estados e municípios, devendo estes servir, apenas, como executores das metas e serviços criados pela União para um funcionamento correto e a prestação adequada de saúde para toda a população. É por esse motivo que ele é chamado de único. Trazemos aqui  o texto de Marlon Alberto Weichert que explica como se dá o financiamento do SUS, demostrando a unificação dos entes federativos:

“O orçamento da seguridade social não é, porém, a única fonte de financiamento das ações do SUS, devendo a ele se somar recursos orçamentários próprios da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (Parágrafo 1º do Artigo 195 e parte final do parágrafo primeiro do artigo 198). Explicamos melhor. A Constituição da República (artigo 165, parágrafo 5º) estipulou que o orçamento anual federal seria desdobrado em: a) orçamento fiscal, alimentado sobretudo pelos impostos, b) orçamento de investimento das empresas estatais federais, e c) orçamento da seguridade social. Este último – o orçamento da seguridade social – refere-se diretamente às ações de saúde, previdência e assistência social, tendo sido contemplado com autonomia formal para fins de facilitação do planejamento e controle sobre a arrecadação e aplicação dos seus recursos. O orçamento anual, porém, continua a ser uno, apenas subdividido em três áreas.”

Nesse universo, pode-se observar que os recursos são fornecidos pela União, e que cabe aos outros entes federativos executar o que lhe é de direito.

3 Princípios

Inúmeros são os princípios que surgem como fundamento para a construção do sistema jurídico atual.Dentre os princípios trazidos pela Carta Magna, juristas apontam que o da dignidade da pessoa humana é uma garantia constitucional, entendida como a última medida de defesa da proteção aos direitos individuais, aparecendo como o primeiro princípio do ordenamento jurídico.

A seguir elencamos os dizeres de Celso Ribeiro Bastos:

“Em resumo, são os princípios constitucionais aqueles valores albergados no Texto Maior a fim de dar sistematização ao documento constitucional, de servir como critério de interpretação e finalmente, o que é mais importante, espraiar os seus valores, pulverizá-los sobre todo o mundo jurídico. Os princípios constitucionais são aqueles que guardam os valores fundamentais da ordem jurídica. Isso só é possível na medida em que estes não objetivam regular situações específicas, mas sim desejam lançar a sua força sobre todo o mundo jurídico. Alcançam os princípios essa meta à proporção que perdem o seu caráter de precisão de conteúdo, isto é, conforme vão perdendo densidade semântica, eles ascendem a uma posição que lhes permite sobressair, pairando sobre uma área muito ampla do que uma norma estabelecedora de preceitos. Portanto, o que o princípio perde em carga normativa ganha como força valorativa a espraiar-se por cima de um sem-número de outras normas”.

O autor elenca que os princípios são colocados nas constituições modernas como forma de analisá-los, trazendo os seus valores para o texto constitucional que está sendo elaborado.Tais princípios, são a base do ordenamento jurídico vigente e podem ser encontrados em todos os ramos do direito, sejam eles públicos ou privados, aparecendo como forma de proteção dos valores fundamentais.

Entre os princípios basilares que podem ser encontrados na Constituição, têm-se o principio da dignidade da pessoa humana, o principio da universalidade, o principio da integralidade, o princípio da equidade, o princípio da participação social, o princípio da cidadania, princípio da igualdade e princípio da irrenunciabilidade.

3.1 Princípio da dignidade da pessoa humana

Esse princípio possui grande importância para a disciplina do direito à saúde, podendo ser encontrado no artigo 1º, III da CF/88, mostrando a importância da atuação do poder público para garantir as condições básicas para que os cidadãos venham a viver com dignidade, devendo incluir as pessoas nos programas sociais existentes, em que se  pode encontrar o SUS. Como traz Willis Santiago Guerra Filho:

“O princípio mereceu formulação clássica na ética kantiana, precisamente na máxima que determina aos homens, em suas relações interpessoais, não agirem jamais de molde a que outro seja tratado como objeto, e não como igualmente um sujeito. Esse princípio demarcaria o que a doutrina constitucional alemã, considerando a disposição do artigo 19, II, da Lei Fundamental, denomina de núcleo essencial intangível dos direitos fundamentais.”

É possível entender a importância desse princípio e o porquê de esse ser citado por muitos doutrinadores como um dos mais importantes previstos na Carta Magna Brasileira, sendo o fundamento essencial para os demais princípios, de forma que o Estado deve observá-lo e respeitá-lo para exercer o exercício de seu poder.Se uma norma vier a confrontá-lo, ela deve ser retirada do ordenamento, devido ao fato de a CF/88 ter o objetivo da criação de um Estado Democrático de Direito.

3.2 Princípio da universalidade

Observando o artigo 196 da CF sabe-se que a saúde deve ser fornecida a todos pelo Estado, trazendo essa obrigação estatal como uma cláusula pétrea.

Esse princípio determina que os programas sociais de fornecimento de saúde devem ser de fácil acesso para a população.O princípio da universalidade também pode ser conhecido como o princípio cosmopolita, vindo a reger as ações do Sistema Único de Saúde que surgiu como uma forma de aplicação conforme se pode encontrar na seguinte passagem do texto O princípio da Universalidade do acesso aos serviços de saúde:

“Com a instituição do princípio da universalidade, todas as pessoas passaram a ter direito ao acesso às ações e serviços de saúde, antes restrito aos indivíduos segurados à previdência social ou àqueles que eram atendidos na rede privada. Essa ampliação da cobertura instituída pelo SUS, no que se refere ao seu financiamento, foi regulada nos termos da Constituição, art. 195, que assevera que “a seguridade social será financiada por toda a sociedade de forma indireta, (…) mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos estados, do Distrito Federal e dos Municípios, (…) da contribuição social dos empregadores e de trabalhadores e sobre a receita de concursos e prognósticos, o que implica que a sociedade e os trabalhadores participem do financiamento das ações e serviços do SUS, mesmo que de forma indireta.”

3.3 Princípio da integralidade

O Princípio da Integralidade encontra embasamento jurídico no artigo 198, inciso II da Constituição, bem como no artigo 7º, inciso II da Lei 8.080/90, sendo um dos princípios que doutrinam a política de saúde do Estado Brasileiro, trazendo as ações que levarão à materialização da saúde como um serviço.

Entende-se como integralidade, as ações e os serviços que devem ser realizados pelo poder público, para se obter uma prevenção e cura, não importando o grau de complexidade dos procedimentos médicos que devem ser realizados para garantir a saúde da população.Na norma jurídica, observa-se uma ênfase às atividades que levem à prevenção, as quais sendo realizadas de forma adequada e eficiente irão evitar os gastos futuros com tratamentos posteriores, que na maioria dos casos costumam ser mais elevado, versando o quão abrangente são os meios de prestação de saúde por parte do Estado.

A doutrina majoritária traz a classificação desse princípio por Ruben Araújo de Mattos, dividindo-o em três: da prática médica, das políticas especiais e das instituições de saúde.

A primeira vertente traz a exclusividade de seu foco na relação entre o médico e o paciente, sendo considerada como insuficiente. Na segunda vertente, procura-se analisar o porquê da ineficácia do sistema público de saúde, verificando que é derivada da verticalização do mesmo, passando a se propor uma desverticalização da parte institucional dos serviços de saúde para propiciar um tratamento melhor e mais espontâneo aos usuários do sistema. Enquanto que na terceira vertente, observa-se que este princípio também serve de base para a criação das políticas públicas da saúde.

3.4 Princípio da equidade

Equidade significa ser imparcial, reconhecer aquilo que é de direito de cada um, não é a mesma coisa de igualdade, pois nesse caso utiliza-se a equivalência para se tornarem iguais. Equidade é adaptar a norma existente no ordenamento jurídico para um caso concreto.

Este princípio também encontra tipificação no artigo 196 da Constituição, quando se fala que o acesso à saúde é um direito de todos, mostrando que não pode haver diferenciação entre o tratamento fornecido a uma pessoa e o realizado em outra. Está diretamente ligado ao postulado da isonomia, encontrado no artigo 5º da referida carta, trazendo a igualdade de todos perante a lei.

É esta conceituação que vem sendo utilizada como justificativa para o ingresso no judiciário com ações objetivando a tutela para se obrigar o Estado a realizar procedimentos.

3.5 Princípio da participação social

Encontra-se este princípio no inciso III do artigo 198 da Constituição, como também pode ser observado no artigo 7º da lei 8.080/90 e na lei nº 8.142/90, versando sobre a busca da interação entre Estado e sociedade para um aprimoramento dos programas de saúde.

Não se trata apenas de controle ou fiscalização, mas da busca do apoio da coletividade para fazer o gerenciamento, o planejamento das políticas públicas de saúde, que traz a tona o caráter democrático do SUS na busca de um atendimento médico de qualidade.

Na elaboração da Carta Magna, preocupou-se o constituinte em elaborar este princípio para aumentar as formas de defesa da população em face do Estado, para propiciar formas de se garantir um sistema de saúde mais eficiente e melhor, dispondo sobre as formas de participação social, tais como as conferências e audiências públicas.

Para o SUS, em sua norma gerenciadora, a participação social é tratada como uma estratégia de aproximação com a sociedade.

3.6 Princípio da cidadania

Surgiu a partir da preocupação dos juristas com a proteção dos cidadãos.

O Princípio da cidadania relacionado com a saúde é comparado ao direito do consumidor, visando à proteção do cidadão relacionando-o com a dignidade da pessoa humana.

Cidadania é ser ativo nas atividades do Estado, não deve ser confundido com política. Cidadão é aquele que sabe os seus direitos e procura fazer cumpri-los, observando para que sejam respeitados a todo momento. Segundo tal princípio, é intressante a participação popular nos movimentos sociais, econômicos e políticos.

A cidadania deve ser sempre respeitada, para que se possa viver em um Estado Democrático de Direito, sendo assim um dos princípios que norteiam o fornecimento de saúde pública de qualidade.

3.7 Princípio da igualdade

O princípio da igualdade pode ser encontrado no inciso I do artigo 5º da Constituição Federal, trazendo a igualdade de direitos. A igualdade surge como forma de evitar o aparecimento de situações desiguais utilizando como base a norma constitucional vigente. Esse princípio pode ser aplicado tanto para o legislador como para as autoridades incubidas de aplicar a lei.

Deve o princípio da igualdade ser aplicado, respeitando o da equidade com o objetivo de vir a se obter uma melhor forma de atendimento para a saúde pública a todos os cidadãos.

3.8 Princípio da irrenunciabilidade

Irrenunciabilidade é o instituto que vem a impedir que uma pessoa realize a  renúncia de determinado direito.Tem-se como regra geral que os direitos fundamentais não podem ser renunciados, devido ao fato de eles não interessarem apenas a um indivíduo específico, mas a uma coletividade.

Existe uma exceção nesse princípio que é o fato da renúncia temporária e de forma excepcional decorrentes de casos concretos, como pode ser observado no inciso X do artigo 5º da Constituição.

4 Direitos fundamentais à saúde

É considerado como a mais importante ramificação do princípio da dignidade da pessoa humana, trazendo a importância dos três ramos do poder para que venha a se realizar de forma adequada.

O Poder Judiciário surge como forma de gerar proteção ao direito à saúde, como relação aos aspectos relacionados à aplicação, devendo garantir a atuação adequada tanto do Poder Executivo quanto do Poder Legislativo, mas respeitando os limites previstos em lei, a fim de observar uma melhor prestação à sociedade. É fundamental para a efetividade da promoção dos princípios e dos valores da sociedade.

Para se realizar uma sequência adequada do trabalho se faz necessário realizar essa distinção, mas informando que ambos são de fundamental importância para a proteção ao princípio da dignidade humana.

Fundamental é aquele direito que está previsto nas leis internas do país, enquanto que humano é aquele mesmo direito fundamental que se encontra presente nas normas de direito internacional. Assim, observa-se que eles possuem o mesmo fundamento teórico, sendo diferenciados quanto ao local onde podem ser encontrados no ordenamento jurídico, como se pode observar nos dizeres de Ingo Wolfgang Sarlet:

“Além dos aspectos já considerados, importa consignar, todavia, que os direitos humanos e os direitos fundamentais compartilham de uma fundamentalidade pelo menos no aspecto material, pois ambos dizem com o reconhecimento e proteção de certos valores, bens jurídicos e reivindicações essenciais aos seres humanos em geral ou aos cidadãos de determinado Estado, razão pela qual se poderá levar em conta tendência relativamente recente na doutrina, no sentido de utilizar a expressão ‘direitos humanos fundamentais’, terminologia que abrange as esferas nacional e internacional de positivação.”

O aparecimento dos direitos fundamentais na Constituição brasileira traz a importância que o legislador constituinte quis dar aos questionamentos sociais. Mas, proteger os direitos fundamentais não pode vir a proporcionar um esquecimento das outras normas, todas são protegidas, mas algumas recebem mais ênfase do que outras.

Interpretou o Constituinte que para poder atender às necessidades da sociedade existem direitos que estão tipificados, mas existem aqueles que só são encontrados em tratados internacionais de direitos humanos, podendo serem incorporados ao ordenamento jurídico na medida em que forem considerados necessários.

Juridicamente no Brasil, a saúde é tratada como uma norma constitucional, possuindo aplicação imediata. Possui fundamentação tanto na Constituição nos artigos 5º parágrafo 1º, 198 parágrafo 2º e 199, como na legislação infraconstitucional nos artigos 7º inciso III e 16 inciso XVII da Lei nº 8.080/90.

Para que se entenda uma vida como digna tem que se assegurar que a pessoa tenha acesso à saúde.A Constituição Brasileira adotou o conceito de saúde elaborado pela Organização Mundial de Saúde na sua norma instituidora[1], que foi adotada no Brasil através do decreto nº 26.042/48.

Sabe-se que as políticas públicas de saúde precisam ter maior abrangência que o simples tratamento de enfermidades, devendo vir a propiciar um bem-estar mental, físico e social para a população.

4.1 A saúde como direito fundamental

Em seu artigo 6º a n Constituição do Brasil tratou da proteção do direito à saúde como um direito social.

A saúde é uma obrigação da administração pública, devido ao fato de ser parte do ramo do direito público subjetivo. Maria Sylvia Zanella Di Pietro traz em seu livro Direito Administrativo que a saúde deve ser considerada como um serviço público social, conforme se pode verificar no trecho a seguir do referido livro:

“Serviço público social é o que atende às necessidades da coletividade em que a atuação do Estado é essencial, mas que convivem com a iniciativa privada, tal como ocorre com os serviços de saúde, educação, previdência, cultura, meio ambiente; são tratados na Constituição no capítulo da ordem social […]”

Classificar o direito à saúde em social surge como um fato importante vindo a indicar o interesse estatal em levar uma saúde adequada a todos os cidadãos, para possibilitar uma diminuição da desigualdade social existente no Brasil.Para analisar o direito em questão, deve-se entender a função que o mesmo desempenha. Esse direito costuma ser estudado no âmbito dos direitos prestacionais, pois sua função é entendida como devendo ser apenas prestada pela administração. De outra forma, não se deve esquecer que esse direito, também, pode ser colocado junto aos direitos de defesa.

Para considerá-los como direito de defesa deve-se analisar o exemplo das Testemunhas de Jeová, que não aceitam receber transfusões de sangue mesmo quando necessário. Essa forma de análise ao direito à saúde surge como forma de proteção da autonomia das pessoas, observando a sua dignidade e também a sua liberdade religiosa, não devendo se obrigar o paciente a se submeter a um tratamento caso esse venha a se recusar.Mesmo existindo a possibilidade da recusa, o paciente deve receber todas as informações referentes aos possíveis meios de tratamento que possam leva-lo à cura, cabendo a esse e seus familiares a decisão sobre se será submetido ou não.

O Estado enfrenta um problema com a escassez de recursos ao observar crescentes demandas de efetivação dos direitos fundamentais. Mesmo com a falta de verba, o entendimento da saúde como direito fundamental obriga que o Poder Público procure desenvolver novas maneiras de tornar a prestação médica mais adequada, procurando evitar a assistência de emergencia, geralmente mais caras, e focando na prevenção.

Traz Ingo Wolfgrang Sarlet sobre a integração dos direitos sociais como direitos fundamentais, conceituando-o como um Estado de Direito:

“[…] O Estado de Direito não no sentido meramente formal, isto é, como “governo das leis”, mas, sim, como “ordenação integral e livre da comunidade política”, expressão da concepção de um Estado material de Direito, no qual, além da garantia de determinadas formas e procedimentos inerentes à organização do poder e da competência dos orgãos estatais, se encontrem reconhecidos, simultaneamente, como metas, parâmetro e limites da atividade estatal, certos valore, direitos e liberdades fundamentais, chega-se fatalmente à noção – umbilicalmente ligada à idéia de Estado de Direito – legitimidade da ordem constitucional e do Estado”.

Como observado no texto acima, alguns direitos necessitam de ação da administração para que venham a ser efetivados.Deve-se, portanto, entender que a prestação à saúde é algo de eficácia imediata, não apenas observando o respeito a todos os princípios que doutrinam a matéria, mas dando especial ênfase ao princípio da dignidade da pessoa humana.

O objetivo do Estado com asaúde é o de preservar a população, obrigando-se a garantir as condições mínimas existenciais para as pessoas, devendo realizar a prestação de saúde pública de qualidade.Essa é a importância pela qual o legislador originário incluiu o direito à saúde no rol dos direitos sociais fundamentais.

4.2 Prestacional ou de defesa?

Prestacionais são aqueles direitos que obrigam à realização de uma prestação como o próprio nome já diz. Enquanto que os de defesa ou negativos são aqueles direitos de proteção que possibilitam o paciente a negar atendimento. Gustavo Amaral aduz:

“[…] os direitos fundamentais investem o indivíduo em um status jurídico no qual lhe é facultado formular pretensões perante o Estado, pretensões essas que podem dirigir-se a uma abstenção estatal (pretensão negativa) ou a uma ação do Estado (pretensão positiva).”

Os direitos de defesa surgem para a preservação da liberdade das pessoas, e a atuação do Estado pode vir a feri-la. Em sua maioria não precisam de regulamentação normativa através de legislação inferior, apenas retirando-se o que é necessário da norma maior. Surgiu a partir do momento no qual o Estado foi impedido de invadir os direitos individuais das pessoas, garantindo que esses venham a possuir liberdade de pensamento.

Já quanto aos prestacionais, precisamos dividi-los em: de sentido estrito e de sentido amplo. No sentido amplo eles vêm a traduzir a observância da necessidade do Estado atuar para a proteção, organização, participação e procedimento. No sentido estrito, tem-se os direitos sociais no âmbito social, com o Estado fornecendo as prestações materiais para se chegar a ter acesso aos direitos sociais.

Para que venham a existir os direitos de defesa faz-se possível que ocorra a ingerência da administração; para os prestacionais é necessária uma atuação ativa positiva por parte do Estado, fazendo uso, se necessário, da via judicial, propiciando que seus cidadãos tenham acesso a seus direitos.

Responder se o direito à saúde é prestacional ou de defesa não é facil, devido ao fato de possuir características para ambos os lados e devendo ser respeitando em ambos os lados.

5 A judicialização da saúde

5.1 Da relação entre a separação de poderes e a idéia de soberania

Aqui devemos analisar se levar a saúde para o Judiciário estaríamos infringindo o principio da separação dos poderes,considerado como uma das cláusulas pétreas do ordenamento jurídico brasileiro.

Tal princípio foi regulado e explicado por Montesquieu, surgindo como uma forma de garantia do exercício regular e moderado do poder, como proteção para evitar o surgimento do totalitarismo.Esse princípio aparece baseado em ensinamentos de grandes mestres do pensamento político como o grego Aristóteles, o inglês John Locke e o francês Jean Jacques Rousseau.

Para que se possa analisar a idéia em questão, precisa-se, primeiramente, falar um pouco sobre soberania.Com o decorrer do tempo a soberania foi perdendo poder. Antes inquestionável, absoluta, foi perdendo espaço com o surgimento das Constituições, que vieram para limita-la, pregando o respeito ao sistema político do Estado e afirmando a existência dos direitos fundamentais. Nesse contexto, passa-sea aparecer o conceito doPrincípio da Separação dos poderes, como nos traz José Afonso da Silva:

“Cumpre, em primeiro lugar, não confundir distinção de funções do poder com divisão ou separação de poderes, embora entre ambas haja uma conexão necessária. A distinção de funções constitui especialização de tarefas governamentais à vista de sua natureza, sem considerar os órgãos que a  exercem; quer dizer que existe sempre distinção de funções, quer haja órgãos especializados para cumprir cada uma delas, quer estejam concentradas num órgão apenas. A divisão de poderes consiste em confiar cada uma das funções governamentais (legislativa, executiva e jurisdicional) a órgãos diferentes, que tomam nome das respectivas funções, menos o judiciário (órgão ou poder Legislativo, órgão ou poder Executivo e órgão ou poder Judiciário). Se as funções forem exercidas por um órgão apenas, tem-se concentração de poderes. A divisão de poderes fundamenta-se, pois, em dois elementos: (a) especialização funcional, significando que cada órgão é especializado no exercício de uma função; assim, às assembléias  (Congresso, Câmaras, Parlamento) se atribui a função Legislativa; ao Executivo, a função executiva; ao Judiciário, a função jurisdicional; (b) independência orgânica, significa que, além da sua especialização funcional, é necessário que cada órgão efetivamente independente dos outros, o que postula ausência de meios de subordinação. Trata-se, pois, como se vê, de uma forma de organização jurídica das manifestações do Poder. […] Hoje, o princípio não configura mais aquela rigidez de outrora. A ampliação das atividades do Estado contemporâneo impôs nova visão da teoria da separação dos poderes e novas formas de relacionamento entre os órgãos legislativo e executivo e destes com o judiciário, tanto que atualmente se prefere falar em colaboração de poderes, que é a característica do parlamentarismo […], enquanto, no presidencialismo, desenvolveram as técnicas da independência orgânica e a harmonia entre os poderes.”

Traz a Constituição Federal do Brasil, no parágrafo 4º inciso III de seu artigo 60, a separação dos poderes como uma cláusula pétrea. Para especificar melhor tal separação, traz nos artigos 48 e seguintes, 84 e seguintes, e 102 e seguintes, as funções que cada um dos poderes irá desempenhar. O poder Executivo vem para administrar, o poder Legislativo vem para legislar, eo poder judiciário aparece para vir a julgar os conflitos de interesse que forem levados à sua alça de ação.

Mesmo pregando a separação dos poderes, cabe ressaltar a existência do princípio da harmonia entre os poderes, que surge para promover um sistema de colaboração para evitar a existência de abusos. Aqui, novamente, José Afonso da Silva explica, chamada tal proteção de sistema de freios e contrapesos:

“De outro lado, cabe assinalar que nem a divisão de funções entre os órgãos do poder, nem sua independência são absolutas. Há interferências, que visam ao estabelecimento de um sistema de freios e contrapesos à busca do equilíbrio necessário à realização do bem da coletividade é indispensável para evitar o arbítrio e o desmando de um em detrimento do outro e especialmente dos governados. […] São esses alguns exemplos apenas do mecanismo de freios e contrapesos, caracterizado da harmonia entre os poderes. Tudo isso demonstra que os trabalhos do Legislativo e do Executivo, especialmente, mas também do Judiciário, só se desenvolverá a bom termo, se esses órgãos se subordinarem ao princípio da harmonia, que não significa nem o domínio de um pelo outro nem a usurpação de atribuições, mas a verificação de que, entre eles, há de haver consciente colaboração e controle recíproco (que, aliás, integra o mecanismo), para evitar distorções e desmandos. A desarmonia, porém, se dá sempre que se acrescem atribuições, faculdades e prerrogativas de um em detrimento de outro”.

Dessa forma, a separação dos poderes deixou de ser um conceito absoluto para que este não venha a ser utilizado para bloquear o poder Judiciário de atuar em causas que possibilitem e obriguem o Estado a fornecer tratamentos mediante processos judiciais, garantindo a eficácia dos direitos fundamentais.

5.2 O direito à saúde considerado como um direito público subjetivo

Os direitos públicos subjetivos são aqueles que vêm a permitir que os seus titulares ingressem com ações na via judicial para exigir a sua realização, seja ela total ou parcial.

Mesmo sendo considerada como um direito público subjetivo, não se pode deixar que os juízes atuem em todo o ramo da saúde, devendo esses tomarem suas decisões baseados nos princípios e valores, para não prejudicar a coletividade, pois prestação de saúde demanda grandes gastos e assim deve-se pensar tambem na coletividade ao tomar decisões.

Para que possam ter efetividade judicial, devemos considerar os direitos sociais prestacionais como direitos, a partir do momento que deixem de ser realizados de forma espontânea. Sabe-se que qualquer direito fundamental é capaz de gerar obrigações ao Estado e aqui, Germano Schwartz nos explica essa atuação do judiciário:

“Elucide-se, também, desde já, que pretender que a resolução da problemática sanitária se esgote na interpretação da saúde como direito fundamental do homem e de direito público subjetivo é um erro tão grande como negar seu caráter público subjetivo e fundamental, visto que a primeira grande tarefa das Constituições contemporâneas é estabelecer os direitos fundamentais do homem […]”

Com essa função de vir a criar os direitos fundamentais do homem, as constituições modernas passaram a estabelecer a saúde como uma pretensão de forma absoluta, que passam a ser válidas por elas próprias, sem a necessidade de virem a ser confirmadas por meio de leis inferiores.

É possível observar que não existe um entendimento doutrinário pacificado quanto ao conceito de direito público subjetivo. Bem como, não se pode falar que direitos sociais fundamentais são aqueles que, possivelmente, serão obtidos através da via judicial. Qualificar esses direitos como de cunho subjetivo não é uma posição unânime no ordenamento, existindo uma grande quantidade de autores que façam uso da expressão direitos prestacionais, mas não implicando que possam ser exigidos através do poder judiciário. Aqui, José Horácio Meirelles Teixeira vem conceituar da seguinte forma:

“[…] a especial situação da vontade individual, determinada pela norma ou por atos e fatos jurídicos, relativamente à maior ou menor possibilidade de realizar certo interesse, seja por ato próprio, seja exigindo ação ou omissão de terceiros.”

Esse conceito traz as formas por meio das quais o indivíduo vem expressar a sua vontade, utilizando-se de mecanismos legais que o ajudem a exigir que seus direitos sejam cumpridos.

A judicialização aparece como maneira de a população vir a cobrar que sejam realizados os direitos a ela direcionados e não cumpridos.

O direito subjetivo é a forma de interesse que vem a ter a sua tutela através do poder Judiciário para um dever imediato e exigível, que poderá ter o seu cumprimento verificado e obrigado por meio de um feito judicial, sendo existente por meio desta possibilidade de se acionar o Judiciário.

Mauro Cappelletti fala sobre essa possibilidade de se levar os direitos sociais ao poder judiciário e sobre como devem agir os magistrados na análise dos casos concretos:

“Tipicamente, os direitos sociais pedem para sua execução a intervenção ativa do estado, frequentemente prolongada no tempo. Diversamente dos direitos tradicionais, para cuja proteção requer-se apenas que o estado não permita sua violação, os direitos sociais – como o direito à assistência médica e social, à habitação, ao trabalho – não podem ser simplesmente atribuídos ao indivíduo. Exigem eles, ao contrario, permanente ação do estado, com vistas a financiar subsídios, remover barreiras sociais e econômicas, para, enfim, promover a realização dos programas sociais, fundamentos desses direitos e das expectativas por eles legitimadas”.

A judicialização é possível, agora não deve como primeira opção, deve ficar em segundo plano, sendo utilizada nos casos de omissão do Estado. Entretanto, existem também casos especiais onde a judicialização precisa ser a primeira alternativa para proteger a vida das pessoas. Mesmo assim, é fato que existe um grande aumento nas ações judiciais desse tema, por existir um constante desrespeito aos direitos fundamentais, que de fato é um direito público considerado na forma subjetiva.

5.3 Da jurisprudência

Existem vários casos de ações, podendo ser encontrados em todos os graus da Justiça Brasileira, do 1º grau até o STF. Contudo, não é de entendimento pacificado, sendo encontradas decisões positivas e negativas quanto à pretenção do autor. A seguir serão citados alguns exemplos.Trazemos aqui um exemplo onde foi aceito o pedido do demandante, julgado este proveniente do STF:

“Consolidou-se a jurisprudência dessa Corte no sentido de que, embora o artigo 196 da Costituição de 1988 traga norma de caráter pragmático, o Município não pode fritar-se do dever de propiciar os meios necessários ao gozo do direito à saúde por todos os cidadãos. Se uma pessoa necessita, para garantir o seu direito à saúde, de tratamento médico adequado, é dever solidário da União, do Estado e do Município previdenciá-lo.”

De outra forma, tem-se aqui um julgado do STJ que negou o pedido:

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INEXISTÊNCIA. Direito líquido e certo para efeito de concessão de segurança é aquele reconhecivel  de plano e decorrente de lei expressa ou de preceito constitucional, que atribua ao impetrante um direito subjetivo próprio. Normas constitucionais meramente pragmáticas – ad exemplum, o direito à saúde – protegem um interesse geral, todavia, não conferem aos beneficiários desse interesse, o poder de exigir sua satisfação – pela via do mandamus – eis que não delimitado o seu objeto nem fixada sua extensão, antes que o legislador exerça o múnus de completa-las através da legislação interativa. Essas normas (Arts. 195, 196, 204 e 227, da CF/88) são de eficácia limitada, ou, em outras palavras, não tem força suficiente para desenvolver-se integralmente, ‘ou não dispõem de eficácia plena’, posto que dependem, para ter incidência sobre os interesses tutelados, de legislação complementar. Na regra jurídico-constitucional que dispõem ‘todos tem direito e o Estado o dever’ – dever de saúde – como afiançam os constitucionalizas, ‘na realidade todos não tem direito, porque a relação jurídica entre o cidadão e o Estado devedor não se fundamenta em um vinculum juris gerador de obrigações, pelo que falta ao cidadão o direito subjetivo público, oponível ao Estado, de exigir em juízo, as prestações prometidas a que o Estado se obriga por proposição ineficaz dos constituintes’. No sistema jurídico pátrio, a nenhum órgão ou autoridade é permitido realizar despesas sem a devida previsão orçamentária, sob pena de incorrer no desvio de verbas. Recurso a que se nega Provimento.”

Nos julgados em questão, referentes às negativas e comparando com o primeiro citado, pode-se observar uma mudança dos entendimentos nos tribunais. Não existe forma de se pasificar o entendimento quando estamos tratando sobre a quetão da saúde, pois deve-se fazer a análise caso a caso, e estes sempre possuem as suas condições específicas. Serão tratados, a seguir, mais alguns julgados que proveram os pedidos para demonstrar essa mudança de entendimento:

“O recebimento de medicamentos pelo Estado é direito fundamental, podendo o requerente pleiteá-los de qualquer um dos entes federativos, desde que demonstrada sua necessidade e a impossibilidade de custeá-los com recursos próprios. Isso por que, uma vez satisfeitos todos os requisitos, o ente federativo deve se pautar no espírito de solidariedade par conferir efetividade ao direio garantido pela Constituição, e não criar entraves jurídicos para postergar a devida prestação jurisdicional.”

Pode-se observar que existem posições para que os juízes tomem decisão em ambos os sentidos, provendo ou negando.Temos aqui a primeira sentença a ser favorável ao cidadão foi a seguinte, sendo uma decisão monocrática do Ministro Celso de Melo:

“A singularidade do caso (menor impúbere portador de doença rara denominada Distrofia Muscular de Duchene), a imprescindibilidade de medida cautelar concedida pelo poder Judiciário do Estado de Santa Catarina (necessidade de transplante das células mioblásticas, que constitui o único meio capaz de salvar a vida do paciente) e a impostercabilidade do cumprimento do dever político-constitucional que se impõe ao Poder Público, em todas as dimensões da organização federativa, de assegurar a todos a proteção à saúde (CF, Art. 196) e de dispensar especial tutela à criança e ao adolescente (CF, Art. 6º c/c Art. 227, § 1º) constituem fatores, que, associados a um imperativo de solidariedade humana, desautorizam o deferimento do pedido ora formulado pelo Estado de Santa Catarina (fls. 02/30). O acolhimento da postulação cautelar deduzida pelo Estado de Santa Catarina certamente conduziria a um desfecho trágico, pois impediria, ante a irreversibilidade da situação, que o ora requerido merecesse o tratamento inadiável a que tem direito e que se revela essencial à preservação de sua própria vida. Entre proteger a inviolabilidade do direito à vida, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado pela própria Constituição da República (art. 5º, capuz), ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, entendo – uma vez configurado esse dilema – que razões de ordem ético-jurídica impõem ao julgador uma só e possível opção: o respeito indeclinável à vida. Por tal motivo, indefiro o pedido formulado pelo Estado de Santa Catarina, pois a decisão proferida pela Magistratura catarinense – longe de caracterizar ameaça à ordem pública e administrativa local, como pretende o Governo estadual (fls. 29) – traduz, no caso em análise, um gesto digno de reverente e solidário apreço à vida de um menor, que, as despesas do único tratamento médico-hospitalar capaz de salvá-lo da morte inevitável (fls. 76). Publique-se. Brasilia, 31 de janeiro de 1997. Ministro CELSO DE MELLO. Vice-presidente, no exercício da Presidência (RISTF, Art. 37, inc. I).”

Esse julgado foi o primeiro a reconhecer do direito dos cidadãos de exigirem tratamentos de saúde através da via judicial. A partir dessa, pode-se ver que em todas as instâncias do judiciário foram aceitas ações pleiteando o direito à saúde..

5.4 A função do judiciário quanto ao fornecimento de saúde pública

O direito público à saúde só é levado ao poder Judiciário quando se obseva a não atuação da administração pública, sem fazer distinçãoquanto ao motivo pelo qual essa prestação não foi realizada da forma adequada.

A jurisprudência, entretanto, traz que para a análise por parte do judiciário, deve-se observar se são casos urgentes, que gerem grave risco de vida. Nesse universo se tem como exemplo a oferta de vagas nasunidades de tratamento intensivo. Entretanto mesmo os casos urgentes sendo os mais usuais, existe jurisprudência com relação a pedidos que não se mostrem essenciais para a preservação da vida das pessoas.

A doutrina impõe várias críticas a essa situação, mas entende que elas não vêm impedir a possibilidade de acesso ao Poder Judiciário com relação a ações envolvendo o direito à saúde.Corroborando essa teoria, também existem muitas críticas que falam sobre os custos que as sentenças judiciais causam para a administração pública.Esses altos custos trazem a idéia de que o magistrado deve ponderar as suas decisões, analisar o caso concreto antes de proferir uma sentença.

Devem ser estabelecidos limites para se admitir a presença do Poder Judiciário atuando junto ao direito à saúde, pois se está vivendo um momento no qual o Estado está omisso e todas as pessoas buscam que seus interesses venham prevalecer sobre o dos outros. Assim, precisa-se da criação de meios que estruturem os casos que possam ser levados à via judicial.

Como são de titulariade dos entes federativos, o fornecimento do direito à saúde deve ser realizado por esses, e se não forem cumpridos de forma adequada, cabe ao poder judiciário atuar para proteger os direitos dos cidadãos.

Conclusão

O trabalho em questão possibilitou fazer uma análise para saber em que posição dos direitos fundamentais se poderia encontrar os direitos referentes à saúde e a importância que esses representam para proteger a vida, bem como trazer uma proteção ao princípio da dignidade da pessoa humana, que devem estar presentes na visão dos administradores das entidades públicas responsáveis pelo fornecimento de saúde pública de qualidade.

A Constituição de 1988, juntamente com a legislação infra-constitucional, trazem uma regulamentação e divisão para como deve ser o fornecimento do direito à saúde pública de qualidade.A lei instituiu a criação do SUS para proteger e possibilitar o atendimento médico aos cidadãos.

O surgimento do Sistema Único de Saúde ocorreu para colocar de lado os problemas encontrados com o fornecimento de saúde pública, fato que não chegou a ocorrer adequadamente. O SUS, que está subordinado diretamente ao Ministério da Saúde,manteve os pontos positivos do INAMPS, apareceu para trazer não apenas os tratamentos médicos, mas também propiciar a educação da população através de campanhas de prevenção, levando esses objetivos a todos os lugares do país.

Levar as causas ao judiciário é necessário, mas precisa respeitar critérios que ainda não foram implementados para que não venham a gerar problemas financeiros ao Estado. O juiz precisa fazer uma análise não apenas do caso concreto na hora de decidir, devendo ponderar se seu entendimento irá afetar a coletividade, bem como se é a única forma de tratamento para o autor da demanda.

Ultimamente temos observados vários casos de ingresso com ações judiciais para se obter que o Estado venha a fornecer para pacientes tratamentos que não estão alocados na orbita do Sistema Único de Saúde ou que ao menos tenham a sua comercialização autorizada e chegamos ainda ao ponto de pessoas ingressarem no judiciário para obterem exemplares de medicamentos que ainda encontram-se em desenvolvimento e pesquisa, sem mesmo com os testes realizados.

É fato que o judiciário atua nessas questões pensando em garantir o cumprimento dos direitos fundamentais e proteger o cidadão, mas deve-se analisar com cautela cada um dos pedidos realizados para que não se venha a gerar um dano à pessoa sob justificativa de fornecimento de tratamento de saúde adequado, nem sob a justificativa da falta de verba.

Referencias
AMARAL, Gustavo. Direito, escassez & escolha. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
ANDRADE, José Carlos Viera de. Os direitos fundamentais na Constituição portuguesa de 1976. Coimbra: Livraria Almedina, 1998.
BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. São Paulo: Saraiva. 1996.
BARROSO. Luis Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. p. 3. Disponível em: http://www.oab.org.br/editora/revista/users/revista/1235066670174218181901.pdf.Aacessado em: 23 de setembro de 2013.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional.-  22ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2001.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasilia, DF; Senado Federal, 1988.
CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Tradução de Carlos Alberto Álvaro de Oliveira. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1993.
DECLARAÇÃO Universal dos Direitos Humanos. Disponível em: http://portal.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm. Acessado em: 21 de setembro de 2013.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo.-  15ª ed. – São Paulo: Atlas, 2003.
GUERRA FILHO, Willis Santiago. Introdução ao direito processual constitucional. Porto Alegre: Síntese, 1999.
MARTINS, Flavia Bahia. Direito Constitucional.-  3ª ed. – Niteroi: Impetus, 2013.
MATTOS, Ruben Araujo de. Os sentidos da integralidade: algumas reflexões acerca de valores que merecem ser defendidos. In: Pinheiro R, Mattos RA, organizadores. Os sentidos da integralidade na atenção e no cuidado à saúde. Rio de Janeiro: Instituto de Medicina Social, Universidade do Estado do Rio de Janeiro/ABRASCO; 2001, p. 39-64
PONTES, Ana Paula Munhen de et  al.. O Princípio da Universalidade do Acesso aos Serviços de Saúde: o que pensam os usuários? Esc Anna Nery Ver Emferm, 2009, jul-set.
SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais.-  8ªed. – Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007.
______. Os direitos fundamentais sociais na Constituição de 1988. In: Revista Diálogo Jurídico, nº 1, vol. 1. Salvador: Centro de Atualização Jurídica, 2001, p.32.
SCHWARTZ, Germano. Direito à Saúde: Efetivação em uma Perspectiva Sistêmica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo.-  33ª ed. – São Paulo: Malheiros, 2010.
STF – Agravo de Instrumento nº 550.530-AgR – Segunda Turma – Relator Min. Joaquim Barbosa 26/06/2012 – DJE 18/08/2012
_____. Pet. nº 1246 MC/SC – Relator Min. Celso de Mello – j. 31/01/1997 – DJ 06/03/1997
_____. RE nº 607.381-AgR – 1ª Turma – Relator Min. Luiz Fux – j. 31/05/2011 – DJE 17/06/2011
STJ – RMS nº 6564/RS – 1ª Turma – Relator Min. Demócrito Reinaldo – j. 23/05/1996 – DJE 11/06/1996
TEIXEIRA, José Horácio Meirelles. Curso de direito constitucional. Org. e atual por Maria Garcia. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1998.
 WEICHERT, Marlon Alberto. Saúde e federação da Constituição brasileira. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
 
Notas:
[1] O tratado que instituiu a OMS foi a Constitution of the World Health, que conceitua a saúde como: “[…] um estado de completo bem-estar físico, mental e social e não consiste na ausência de doença ou de enfermidade”.

Informações Sobre o Autor

Pedro Henrique da Fonseca Barros

Advogado, Pós Graduando em Direito Tributário pelo IBET


Deixe uma resposta

Seu endereço de email não será publicado.

Este site usa cookies para melhorar sua experiência. Presumiremos que você está ok com isso, mas você pode cancelar se desejar. Aceitar Leia Mais Aceitar Leia mais