Elementos fundamentais do constitucionalismo

Resumo: O presente artigo tem por tema a análise do movimento constitucional, visando compreender o neoconstitucionalismo. Para tanto, foram analisados os aspectos fundamentais de suas duas fases: o constitucionalismo antigo e o moderno. O trabalho foi estruturado em dois capítulos. O primeiro, voltado para a análise do constitucionalismo antigo, cujo objetivo é a limitação da atuação do poder estatal, consagrando o princípio da liberdade. Para tanto, o seu instrumental — o texto constitucional — organizou o Estado e o submeteu ao império da lei, único meio capaz de prescrever direitos aos indivíduos. À tal sistema deu-se o nome de Estado de Direito, fundamentado no positivismo jurídico. Nesse sistema, não se levou em consideração o conteúdo da lei, mas sim a forma pela qual foi posta no ordenamento jurídico. Dessa constatação, depreendeu-se que o texto constitucional tem mera função orgânica e que a lei pode cometer arbitrariedades inqualificáveis. Daí, porque, concluiu-se que tal modelo de atuação política é falho. No segundo capítulo analisou-se o neoconstitucionalismo, entendendo-o como uma nova maneira de se interpretar o Direito, através de elementos éticos. Esse movimento, fundado no pós-positivismo jurídico, teve como preocupação a preservação e garantia dos direitos fundamentais, visando evitar que o indivíduo se torne objeto do arbítrio legal. Esse ideário passou a viger após a Segunda Guerra Mundial, quando foi estabelecido um novo modelo de atuação política: o Estado Democrático de Direito. Nesse sistema, o texto constitucional passa a ter, também, função garantidora dos direitos nela expressos, cabendo ao Poder Judiciário concretizá-los.

Palavras-chave: Constitucionalismo. Estado de Direito. Neoconstitucionalismo. Estado Democrático de Direito.

Abstract: The constitutionalism is the theme of this essay that seeking understand the neoconstitutionalism. To achieve this purpose were analyzed the fundamental aspects of the two fases of the constitutional movement: the old and the modern constitutionalism. There are two chapters in this essay. In the first chapter was analyzed the old constitutionalism, whose purpose was the limitation of the state action. This limitation means the respect of the individual freedom. To ensure limitation, the Constitution organized the State and submitted to the effects of the law, because the law was the only way to prescribe rights to the persons. This system was called Rule of Law and their base was the Legal positivism. In this system the content of the law does not matter. Only important is the way in which the law is made. This fact finds that the constitutional text has organizational function and that the law can cause serious arbitrariness. Therefore it is correct to say that the rule of law is flawed. The neoconstitutionalism was discussed in the second chapter. The neoconstitutionalism is a new way of interpreting the law. An Interpretation by ethical elements. The neoconstitucional movement is based on the Legal postpositivism, which seeks to ensure and preserve the fundamental rights. Therefore, the Legal postpositivism seeks to eliminate the arbitrariness of the law. This new idea prevails since the end of World War II, when it was established a new model of political action: democratic rule of law. In this system, the Constitution serves to guarantee the rights expressed therein. In this situation, the Judiciary will function realization of these rights.

Keywords: Constitutionalism. Rule of Law. Neoconstitutionalism. Democratic Rule of Law.

Sumário: Introdução. 1. Aspectos do constitucionalismo. 1.1. Conceito de constitucionalismo. 1.2. Contexto histórico do constitucionalismo. 1.3. Contexto filosófico do constitucionalismo. 1.4. O Estado de Direito. 1.5. O positivismo jurídico. 1.6. O Direito Constitucional no Estado de Direito. 1.6.1. Programas constitucionais. 1.6.2. Indiscutibilidade quanto à legitimidade das leis. 1.7. A ruptura do Estado de Direito. 2. Aspectos do neoconstitucionalismo. 2.1. A nova função da Constituição. 2.1.1. A teoria do garantismo jurídico. 2.2. O pós-positivismo jurídico. 2.3. As características do Texto Constitucional. 2.4. A nova interpretação da Constituição. 2.5. As características do neoconstitucionalismo. 2.5.1. Supremacia do Texto Constitucional. 2.5.2. Garantia, promoção e preservação dos direitos humanos ou fundamentais. 2.5.3. Força normativa dos princípios constitucionais e a técnica da ponderação. 2.5.4. A constitucionalização do Direito. 2.5.5. Ampliação da jurisdição constitucional. 2.6. As acepções do neoconstitucionalismo. Notas conclusivas. Referências bibliográficas.

Introdução

O presente arrazoado tem por escopo a análise dos elementos essenciais do movimento constitucional, segundo as suas fases mais significativas: o constitucionalismo antigo (do século XVII até a Segunda Guerra Mundial) e o moderno (do segundo pós-guerra até os dias atuais).

Nesse contexto, o exame a ser feito levará em conta as correntes jusfilosóficas do positivismo e do pós-positivismo. Tais doutrinas, respectivamente, fornecem os fundamentos do Estado de Direito e do Estado Democrático de Direito, modelos políticos regidos, respectivamente, pelo velho e pelo novo constitucionalismo.

O trabalho a ser desenvolvido é fruto da má compreensão que se tem do neoconstitucionalismo, doutrina jurídica que empreendeu grande mudança no ordenamento jurídica ocidental, tendo em vista a sua finalidade, qual seja: a garantia, preservação e promoção dos direitos humanos e fundamentais.

Referida má compreensão advém da seguinte situação: ao analisar a realidade brasileira, verifica-se que pretextando a garantia, a promoção e a preservação dos direitos humanos muitas decisões judiciais têm extrapolado os limites institucionais do Poder Judiciário, o que por certo não se coaduna com os preceitos contidos na Constituição Federal de 1988.

Essa situação promove o pernicioso fenômeno da judicialização da política, que promove insegurança jurídica e abala o sistema democrático.

Tendo em vista o problema apontado, o trabalho objetivará estabelecer no que consiste o Direito Constitucional nos dias de hoje, buscando ajudar na sua compreensão para formar uma cultura jurídica focada nos ditames da Lei Maior para assim preservar a segurança jurídica.

Em razão de o trabalho abordar as bases teóricas do constitucionalismo, evidenciando as suas ideias essenciais, usar-se-á, fundamentalmente, o método dialético de pesquisa. Com isso, o trabalho expressará a opinião assente da doutrina sobre os diversos tópicos que permeiam o tema.

Utilizar-se-á também, porém em reduzida medida, os métodos dedutivo e indutivo de pesquisa.

Evidentemente que o conhecimento é ilimitado, porém para cumprir com a delimitação do tema (análise dos fundamentos do constitucionalismo), promovemos um corte metodológico segundo o qual não serão abordados os seguintes temas: neojusnaturalismo, neopositivismo, jurisprudencialismo e a questão da judicialização da política.

Para cumprir o seu intento, o trabalho será estruturado em dois capítulos. No primeiro serão tecidas considerações sobre o velho direito constitucional (constitucionalismo estrito senso) e no segundo abordaremos os aspectos do novo direito constitucionalismo (movimento neoconstitucional).

Tal estruturação tem sua razão de ser na seguinte necessidade: para se compreender o neoconstitucionalismo é preciso, antes, entender o seu antecedente — o constitucionalismo (sentido estrito).

1. ASPECTOS DO CONSTITUCIONALISMO

1.1. Conceito de constitucionalismo

Conforme a exposição feita em notas introdutórias, não é possível entender o movimento neoconstitucional sem entender o seu antecedente – o constitucionalismo, que na lúcida definição de Reinhart Koselleck (2006, p. 103) tem como base a ideia “de agrupamento e de dinâmica para ordenar e mobilizar as massas estruturalmente desarticuladas.”

Por esse ponto de vista, o constitucionalismo clássico nada mais é do que a doutrina jurídica que busca organizar o Estado, que antes era desorganizado, no sentido de que não havia instituições públicas, pois tudo ficava restrito nas mãos do monarca, detentor, portanto, de poderes políticos absolutos, o que lhe dava a possibilidade de mandar e desmandar da maneira como lhe aprouvesse, causando, em inúmeras situações, iniqüidades inqualificáveis.

O movimento constitucional surge como reação a esse poder político desmedido (conforme veremos no próximo item) e pela necessidade de estabelecer instituições estatais que legitimassem o poder político, daí o dizer de Miguel Artola (2005, p. 6), para quem o constitucionalismo “hace referencia a la totalidad del sistema político, que incluye normas y prácticas políticas”.

Nessa fase do movimento, os constitucionalistas queriam, apenas, organizar o Estado, determinando a forma política como o poder seria exercido, e assim impondo limites à atuação do soberano. O que queriam, portanto, era estabelecer uma ordem política (parâmetros de atuação) e um governo legalizado, com poderes limitados (MATTEUCCI, 1998, p. 23). Essa organização compreendia o estabelecimento da soberania do Estado, a forma de exercício do governo, a instituição da Justiça, com suas regras (nasce aqui o devido processo legal), a forma de tributar e outras tantas questões burocráticas.

Porém, esse conceito fora formulado baseado na intenção, única, de impor barreiras à atuação política do soberano, o que não garantia nenhum benefício específico ao indivíduo. Tal só ocorreu com a evolução do pensamento constitucional, que passou a defender a idéia de que era necessário, também, estabelecer garantias para que o indivíduo não sofresse as arbitrariedades do governo. É nesse ponto que se começa a discussão sobre os direitos individuais.

Essa visão foi adotada sob o fundamento de que o poder não emanava do soberano, mas sim do povo e essa concepção tornou-se a tônica do constitucionalismo após as revoluções inglesa, norte-americana e francesa (revoluções liberais-burguesas), pois a imposição de uma constituição (instrumento do ideário acima referido) passou a ser vista não com um ato de governo, mas sim do povo. É o que ensinava o revolucionário Thomas Paine (McILWAIN, 1992, p. 15-16): “una constitución no es el acto de ningún gobierno sino del pueblo estableciendo su gobierno,de modo que gobierno sin constitución es poder sin derecho”.

O constitucionalismo, portanto, a partir da segunda metade do século XVIII sai de sua concepção remota – apenas meio de limitação do poder – para contemplar, também, os direitos e garantias individuais, de modo que os textos constitucionais levassem em conta dois aspectos: o limite do poder e a garantia individual.

Nesse sentido é o que nos mostra a lição de Maurizio Fioravanti (2001, p. 103): “Las revoluciones del fin del siglo XVIII, primero la americana y después la francesa, representan en este sentido un momento decisivo en la historia del constitucionalismo, porque sitúan en primer plano un nuevo concepto y una nueva práctica que están destinados a poner en discusión la oposición entre la tradición constitucionalista y la soberanía popular.”

Como base nisso, referido autor (2001, p. 85) fez o seguinte conceito de constitucionalismo: “El constitucionalismo es concebido como el conjunto de doctrinas que aproximadamente a partir de la mitad Del siglo XVII se han dedicado a recuperar em el horizonte de la constitución de los modernos el aspecto del limite y de la garantia.”

Diante da imperiosa necessidade de organizar burocraticamente o Estado e de promover certas garantias individuais consideradas fundamentais (a liberdade, em especial, buscando evitar que o povo seja mero joguete nas mãos do governo) surgiu o que se entende por constitucionalismo, que, a nosso ver, tem como definição definitiva a seguinte, que é trazida por Matteucci (BOBBIO; MATTEUCCI; PASQUINO; 1986, p. 247-248): “É a técnica da liberdade, isto é, a técnica jurídica pela qual é assegurado aos cidadãos o exercício dos seus direitos individuais e, ao mesmo tempo, coloca o Estado em condições de não os poder violar. Se as técnicas variam de acordo com a época e as tradições de cada país, o ideal das liberdades do cidadão continua sendo sempre o fim último: é em função deste que se preordenam e organizam as técnicas.”

Evidente que para se chegar a esse conceito e para que ele fosse integralmente aceito houve um extenso processo de realização da tese que durou mais de 250 anos e se considerarmos o seu processo de desenvolvimento, a conta sobe para 320 anos (referida conta é feita com base no período compreendido entre a  Revolução Inglesa e o segundo pós-guerra)

Então, além de conceituar é preciso verificar em qual contexto histórico e filosófico se deu o constitucionalismo.

1.2. Contexto histórico do constitucionalismo

Para a compreensão desse contexto histórico tomaremos como marco o movimento constitucional inglês que surgiu no século XVII, precisamente em 1688, quando se deu a Revolução Gloriosa, que foi a etapa final de uma série de revoluções porque passou a Inglaterra naquele século.

Esse período, historicamente conhecido como Revolução Inglesa, compreende a Guerra Civil Inglesa (1642-1648), a República de Cromwell (1649-1658), a Restauração Monárquica (1660-1688) e a Revolução Gloriosa (1688-1689).

Nesse aspecto, a História nos mostra, cabalmente, a transição do absolutismo para os regimes constitucionais e isso começou a ocorrer na Inglaterra do século XVII, conforme nos explica Gilberto Cotrim (1996, p. 237): “No século XVII, a Inglaterra foi revolvida por grandes turbulências políticas, econômicas e sociais. Trata-se da Revolução Inglesa, um período de 50 anos de lutas, que representou o embate das velhas estruturas feudais com as novas forças do capitalismo em expansão. Ao final, essa primeira revolução burguesa da Europa pôs fim ao Estado absolutista.”

 Nessa época a organização social inglesa estava divida em três grupos. No norte e no oeste predominava a nobreza tradicional, apegada aos seus direitos feudais, cujo interesse, portanto, era manter o sistema de exploração do indivíduo em seu favor. O sul e o leste eram dominados pelos gentry, formada por burgueses e pequenos nobres que detinham grandes extensões agrárias e que, consoante os moldes capitalistas, viviam de explorar essas terras. Nos centros urbanos estavam a burguesia financeira e a burguesia comercial, as quais, juntamente com os gentry, queriam romper de uma vez por todas com o sistema feudal, que, por sua vez, impedia o progresso de seus interesses econômicos, que eram voltados ao capitalismo.

Politicamente, a Inglaterra era regida por um sistema absolutista, que vigorava inconteste desde o século XVI. Já no século seguinte, com o fim do sistema feudal e o surgimento dos interesses econômicos dos grandes posseiros de terras que dominavam o parlamento, o poder real começou a sofrer oposição. Enquanto a dinastia Stuart pretendia fortalecer o seu poder absoluto, procurando reconhecê-lo em termos jurídicos, o parlamento defendia limitações ao poder da realeza. O pano de fundo dessa contenda política era a defesa dos interesses desses primeiros capitalistas.

Buscando preservar e fortalecer seu poder, a monarquia passou a usar na religião anglicana os rituais litúrgicos do catolicismo. Com isso, pretendia trazer à cena política a vetusta aristocracia partidária do feudalismo para revitalizar o poder absoluto do rei.

 É o que nos mostra Gilberto Cotrim (1996, p. 240): “Para preservar seus poderes, a monarquia inglesa utilizou-se da política religiosa, passando a valorizar, no anglicanismo, a forma litúrgica católica (por meio de uma legislação rigorosa), em vez do conteúdo calvinista puritano. Promovendo essa valorização do rito católico em detrimento do conteúdo protestante, a monarquia buscava apoio na aristocracia tradicional católica.”

Em resposta a essa atividade do rei, o parlamento em 1628 aprovou o projeto de sir John Coke, instituindo a Petition of Rights, importante documento que é o primeiro representativo do movimento constitucional, porque a sua formatação estava voltada para a única finalidade de reduzir o poder do rei e garantir direitos individuais, conforme assevera Matteucci (1998, p. 108): “Toda la construcción jurídica se encuentra dominada por una única finalidad: controlar al poder ejecutivo, impedir el poder arbitrario de la representación, con el objetivo de garantizar los derechos de los ciudadanos.”

Referido documento previa que o rei não poderia criar tributos, convocar o exército e prender pessoas sem o consentimento do parlamento. Isso, evidentemente, reduzia a atuação do soberano, que se via obrigado a dividir o poder com o parlamento, que agiria como um fiscal dos atos de governo. Essa idéia, que hoje conhecemos como sistema de freios e contrapesos, está presente em todas as constituições de cunho democrático, razão pela qual considera-se tal documento como um dos mais famosos textos constitucionais de que se tem notícia, haja vista que ele rompeu com tradições antiguíssimas e estabeleceu um novo conceito de governança que o mundo livre segue até hoje – a participação e a fiscalização independente do parlamento.

Não contente com a atuação do parlamento, o rei Charles I o dissolveu, mergulhando a Inglaterra numa série de revoltas iniciada pela Revolução Puritana, organizada pelos membros do parlamento como reação ao seu fechamento.

Nesse período, o seio social inglês foi dividido em dois. Os favoráveis e os contrários ao poder absoluto do rei. Os partidários do rei eram a aristocracia tradicional, o clero e a burguesia financeira, que viviam das benesses da nobreza. Em oposição estavam os gentry e a burguesia mercantilista, pelos quais lutavam as tropas formadas pelo extinto parlamento, que tinha como comandante Oliver Cromwell, que não ambicionava limitar o poder do rei, mas sim extingui-lo, criando uma república.

Finda a guerra civil, o grupo dos parlamentares vencem a disputa, condenam Charles I à morte, sendo decapitado em 30 de janeiro de 1649. Instauram a república, tendo como líder Oliver Cromwell, que, por sua vez, promove um golpe, dissolvendo o parlamento para instalar uma ditadura vitalícia e hereditária, que sucumbe com sua morte em 1658, haja vista que seu filho, Richard, dura menos de um ano no poder.

Um novo parlamento, eleito em 1660, decide restaurar a monarquia dos Stuarts convidando Charles II para assumir o trono, porém exigem dele respeito ao parlamento. Esse período, conhecido como Restauração da Monarquia durou 28 anos e compreendeu os reinados de Charles II (1660-1685) e de seu irmão James II (1685-1688), que tinha um perfil bem mais autoritário, fazendo com que aflorasse o descontentamento da burguesia.

O parlamento, novamente formado pelos burgueses, temendo a volta do absolutismo, oferece a coroa para Guilherme de Orange, príncipe holandês e cunhado do rei inglês James II, sob a condição de que ele respeitasse suas determinações.

Contra esse golpe, James II agiu violentamente, deflagrando o que seria conhecido como Revolução Gloriosa, da qual saíram vitoriosos o príncipe holandês e sua mulher Mary Stuart, que assinaram, em 1689, a famosíssima Declaração de Direitos (Bill of Rights).

Referida declaração tornou-se um marco no direito constitucional, porque ela previa tanto a limitação do poder do rei, quanto direitos individuais, haja vista que a instauração de tributos ficava condicionada à deliberação do parlamento, garantia-se a liberdade de imprensa e o livre exercício de Justiça Pública (regra do devido processo legal), que extinguia todo o poder absoluto do rei, pois ele também ficava submetido à lei, como qualquer cidadão.

Nesse sentido é o que explica Gilberto Cotrim (1996, p. 242): “No plano político, a Revolução Gloriosa marcou o fim do absolutismo na Inglaterra. O poder do rei passou a ser limitado pelo parlamento, e a monarquia adquiriu um caráter constitucional.”

Isso tudo demonstra três situações: primeira, o movimento constitucional moderno, tal qual o conhecemos, não começou com a Revolução Francesa, nem com a norte-americana como muitos sustentam. Nesse sentido, temos a lição de José Jobson de Arruda (1988, p. 89): “A Revolução Inglesa foi a primeira revolução burguesa da Europa Ocidental. Antecipou em 150 anos a Revolução Francesa. Representou o fim do Estado absolutista.”

Segunda, prova-se, cabalmente, que Canotilho tem razão ao dizer que não existe um constitucionalismo, mas sim movimentos constitucionais, cada qual à sua maneira, porque os movimentos constitucionais norte-americano e francês não se vinculam à monarquia, mas sim à república.

Terceira, todo movimento constitucional genuíno consagra o respeito às leis em oposição ao absolutismo. Nesse sentido é a magistral lição de Norberto Bobbio  (BOVERO; 2000, p. 249):“A história da doutrina do primado do governo das leis conclui-se e completa-se, ainda que através de duas rupturas revolucionárias,a primeira no século XVII na Inglaterra, a segunda no século XVIII na França, com o moderno constitucionalismo, através do qual também o poder dos governantes é regulado, como aquele dos cidadãos, pelo direito natural, ou então por pactos, como o pactum subiectionis, formalmente entre iguais, mas substancialmente entre desiguais, através da promulgação de constituições escritas dotadas de força de leis fundamentais e garantidas também por órgãos delegados que tem sua observância controlada pelo poder legislativo.”

O presente estudo não abordará as revoluções francesa e norte-americana, não por as considerar irrelevantes ao movimento constitucional, mas sim porque nosso propósito foi o de demonstrar que quem primeiro promoveu o constitucionalismo foram os ingleses.

No próximo tópico, passaremos a tratar do contexto filosófico do movimento constitucional. Tudo o que lá for tratado deve ser aplicado aos movimentos constitucionais inglês, norte-americano e francês.

1.3. Contexto filosófico do constitucionalismo

A nosso ver, a gênese do movimento constitucional está circunscrita nos estudos sobre o Direito Natural, cujo ideário influenciou em todos os aspectos as Revoluções Inglesa, Francesa e Americana, que, como bem sabemos, deram início ao entendimento moderno de Direito Constitucional, tal qual o conhecemos hoje, isto é, um sistema que coíbe a atuação desmedida do príncipe pelo reconhecimento da existência de certos direitos individuais inatos à condição humana.

Tendo essa ideia em vista, na formulação de um conceito do que vem a ser o direito natural, toda a doutrina diz, num primeiro passo, que ele é o direito que emana da própria natureza, independentemente da vontade humana e, portanto, anterior e superior ao direito posto pelo Estado, isto é, pelos homens.

É nesse sentido o entendimento de Vicente Ferrer Neto Paiva (1850, p. 1): “Todos os que têm escripto sobre Philosophia do Direito, não obstante a diversidade das noções, que deram, de Direito Natural, concordam que elle é anterior a todas as leis estabelecidas pelos homens, e d`estas independente; e a pezar da variedade de seus systemas recorrem mais ou menos á natureza humana para fundamentarem a sua doutrina.”

Já em um segundo momento, a doutrina começa a verificar que o Direito Natural está ligado à liberdade individual, porque o homem é um ser que nasce livre e, portanto, não pode ser submetido a tratamento que avilte essa qualidade. Outro reflexo do direito natural está ligado ao entendimento de que todos os homens são iguais. Daí porque Celso Lafer (1988, p. 24) reconhece nele o direito de resistência “com base na idéia de uma reciprocidade de direitos e deveres na interação entre governantes e governados.” Não havendo essa reciprocidade dá-se ensejo ao direito de revolução, como de fato foi muito bem exercido nas três oportunidades apontadas.

A origem dessas idéias é bastante antiga. Sabe-se que os antigos gregos e romanos já tratavam especificamente da igualdade dos homens no plano político. Abordaram esses conceitos, por exemplo, Aristóteles, Cícero e Sêneca, conforme ensinamento dos Carlyle (1903, p. 8-9): “There is no change in political theory so startling in its completeness as the change from the theory of Aristotle to the later philosophical view represented by Cicero and Seneca. We think that this cannot be better exemplified than with regard to the theory of the equality of human nature.”

Nesse sentido, McIlwain lembra que a maior contribuição dos estóicos para o pensamento político foi a formulação do conceito de igualdade entre os homens (1968, p. 114-115) e isso se deu antes da era cristã, o que nos faz perceber que em tempos imemoriais já havia gente preocupada em garantir direitos mínimos aos indivíduos.

Ocorre, porém, que dadas as contingências políticas das eras antiga e média os conceitos sobre direito natural elaborados pelos gregos e romanos não passaram de meras questões filosóficas, cujo único efeito foi o de influenciar as futuras gerações de pensadores políticos.

Por muito tempo o assunto ficou adormecido, mesmo porque o clero proibia a leitura dos estudos dos autores clássicos. O tema só voltou à tona na idade moderna, quando, em 1625, Hugo Grotius publicou o famoso De Jure Belli et Pacis, que trazia a clássica divisão do Direito entre natural e positivo e buscava, com isso, justificar a existência do Estado que, segundo sua visão, era uma sociedade perfeita de homens livres que tem por finalidade a regulamentação do direito e a consecução do bem-estar coletivo. (MALUF; 1995, p. 65).

Outro importante teórico do jusnaturalismo foi Emmanuel Kant, para quem a liberdade individual deveria ser limitada em prol do Estado civilmente instituído. Sua máxima, nesse particular, era “conduze-te de modo tal que a tua liberdade possa coexistir com a liberdade de todos e de cada um.” (COELHO; 2003, p. 221).

Analisando a obra do pensador, Sahid Maluf (1995, p. 66) diz o seguinte: “conclui Kant que, ao saírem do estado de natureza para o de associação, submeteram-se os homens a uma limitação externa, livre e publicamente acordada, surgindo, assim, a autoridade civil, o Estado.” 

John Locke (2003, p. 23) foi outro expoente do jusnaturalismo, estabelecendo com seus estudos o liberalismo na Inglaterra. Segundo seu entendimento os homens, por uma questão natural são absolutamente livres para decidir suas ações, dispor de seus bens e de suas pessoas como bem entenderem, dentro dos limites do direito natural, sem pedir a autorização de nenhum outro homem nem depender de sua vontade.

As ideias desse filósofo buscavam evitar os desmandos da monarquia absolutista, que não enxergava o indivíduo como detentor de direitos, salvo quando assim o monarca quisesse, gerando com isso uma situação de completa insegurança, porque o soberano propunha e dispunha como bem entendesse, até mesmo acerca da vida dos súditos.

Então, Locke propôs um novo modelo de sociedade, na qual o Estado não mais ficaria em uma posição verticalizada em relação ao indivíduo, mas sim numa posição horizontalizada, sendo que cada qual teria direitos e deveres recíprocos, conforme as regras do contrato social.

 Nesse sentido vem a calhar o comentário de Sahid Maluf (1995, p. 68-69) sobre o trabalho de Locke: “Em sua obra Ensaio sobre o governo civil (1690), em que faz a justificação doutrinária da revolução inglesa de 1688, desenvolve os seguintes princípios: o homem não delegou ao Estado senão os poderes de regulamentação das relações externas da vida social, pois reservou para si uma parte de direitos que são indelegáveis. As liberdades fundamentais, o direito à vida, como todos os direitos inerentes à personalidade humana, são anteriores e superiores ao Estado.”

Diante disso, pode-se verificar que a doutrina do Direito Natural foi desenvolvida com a estrita finalidade de limitar o poder estatal e essa é a qualidade essencial do constitucionalismo, que ao depois procurou garantir aos indivíduos a proteção de certos direitos indeléveis, tais como vida, liberdade, igualdade e, na visão de Locke, propriedade.

Conforme visto alhures, isso estabelece as premissas do que hoje se entende por constitucionalismo, que embasa o Estado de Direito.

1.4. O Estado de Direito

As revoluções liberais-burguesas ocorridas na Inglaterra, nos Estados Unidos e na França trouxeram para o sistema político um novo conceito: o Estado de Direito, que tem como linha mestra a submissão de todos perante a lei, representando a limitação do poder político.

Essa limitação ocorreu através do movimento constitucional, cujas manifestações iniciais foram diferentes em cada sede revolucionária. Os Estados Unidos, ao proclamarem a independência da Inglaterra, tomaram como modelo de Estado de Direito uma república presidencialista estabelecida sob uma constituição editada em 1787. A França, por seu turno, também estabeleceu uma república, porém não presidencialista, e a fincou sob a égide de uma constituição editada em 1791.

Já a Inglaterra adotou um modelo diferente, porque optou por ser uma monarquia parlamentarista estabelecida em um constitucionalismo representado, principalmente, por dois documentos: Petition of Rights e o Bill of Rights.

Assim, a idéia do Estado de Direito está intimamente relacionada com a idéia de constitucionalismo, cuja qualidade essencial implica, no dizer de Charles Howard McIlwain (1998, p. 37): “uma limitación jurídica del gobierno; es la antítesis del gobierno arbitrario; es lo contrario del gobierno despótico, del gobierno del capricho en vez del derecho.”

Junto com a limitação do poder governamental, ocorre a garantia dos direitos fundamentais, que nada mais é do que simples expressão positivada dos direitos naturais. Tais direitos previstos nesse período imediatamente posterior às revoluções são aqueles que a doutrina convencionou classificar de primeira geração ou dimensão, ligados ao valor da liberdade.

Explicando melhor essa ocorrência temos a exposição de Ingo Sarlet (2006, p. 55-56): “Os direitos fundamentais, ao menos no âmbito de seu reconhecimento nas primeiras Constituições escritas, são o produto peculiar (ressaltado certo conteúdo social característico do constitucionalismo francês), do pensamento liberal-burgês do século XVIII, de marcado cunho individualista, surgindo e afirmando-se como direitos do indivíduo frente ao Estado, mais especificamente como direitos de defesa, demarcando uma zona de não-intervenção do Estado e uma esfera de autonomia individual em face de seu poder. São, por este motivo, apresentados como direitos de cunho ‘negativo’, uma vez que dirigidos a uma abstenção, e não a uma conduta positiva por parte dos poderes. […] Assumem particular relevo no rol desses direitos, especialmente pela sua notória inspiração jusnaturalista, os direitos à vida, à liberdade, à propriedade e à igualdade perante a lei. São, posteriormente, complementados por um leque de liberdades, incluindo as assim denominadas liberdades de expressão coletiva (liberdades de expressão, impressa, manifestação, reunião, associação, etc.) e pelos direitos de participação política, tais como o direito de voto e a capacidade eleitoral passiva, revelando, de tal sorte, a íntima correlação entre os direitos fundamentais e a democracia.”

 Outra importante conseqüência introduzida pelo Estado de Direito foi o uso proliferado de normas jurídicas escritas, com a evidente finalidade de regular a atuação do governo e de prescrever direitos. É nesse ponto que surge a constituição norte-americana, a Declaração Universal dos Direitos dos Homens e a primeira constituição francesa, que também é reflexo do pensamento positivista, cuja base ontológica é a supremacia das leis em relação a tudo e a todos.

Daí porque o Estado de Direito ser também conhecido como o Estado do governo das leis e isso foi introduzido nas constituições sob a idéia de responsabilidade política e jurídica dos governos, tentando coibir, dessa maneira, o abuso do poder, pois se findam as diferenças entre governantes e governados.

Explica melhor esse fenômeno o entendimento de Norberto Bobbio (BOVERO; 2000, p. 256-257): “A constitucionalização das medidas contra o abuso do poder realizou-se através dos dois institutos típicos da separação dos poderes e da subordinação de todos ao poder estatal – no limite também do poder dos próprios órgãos legislativos – ao direito (o chamado ‘constitucionalismo’). Por separação dos poderes entendo, em sentido lato, não apenas a separação vertical das principais funções do Estado entre os órgãos no vértice da administração estatal, mas também a separação horizontal entre órgãos centrais e órgãos periféricos nas várias formas de autogoverno que vão da descentralização político-administrativa ao federalismo. O segundo processo foi aquele que deu lugar à figura, verdadeiramente dominante em todas as teorias políticas do século passado, do Estado de direito, isto é, do Estado no qual cada poder é exercido no âmbito de regras jurídicas que delimitam a sua competência e orientam, ainda que, freqüentemente, com uma certa margem de discricionariedade, suas decisões. Ele corresponde àquele processo de transformação do poder tradicional fundado sobre relações pessoais e patrimoniais em um poder legal e racional, essencialmente impessoal.”

Desse panorama, verifica-se que as características do Estado de Direito são: governo limitado por leis estruturadoras do Estado, tripartição dos poderes e a previsão de direitos e garantias individuais. Surgem, assim, conceitos como liberdade e igualdade, garantidas pelas luzes da lei.

Daí o porquê Luigi Ferrajoli (CARBONELL; 2005, p. 16) entende que o Estado de Direito nasce com a afirmação do princípio da legalidade: “El Estado de Derecho moderno nace, con la forma del Estado legislativo de Derecho, en el momento en que esta instancia alcanza realización histórica, precisamente, con la afirmación del principio de legalidad como criterio exclusivo de identificación del Derecho válido y antes aún existente, con independencia de su valoración como justo. Gracias a este principio y a lãs codificaciones que son su actuación, una norma jurídica es válida no por ser justa, sino exclusivamente por haber sido «puesta» por una autoridad dotada de competencia normativa.”

Esse conceito complexo redundou no positivismo jurídico, doutrina através da qual o Direito, a idéia de certo ou errado e, mais profundamente, a idéia de Justiça ficam concentrados na lei, conforme veremos no próximo tópico.

1.5. O positivismo jurídico

O mundo que surgiu após as revoluções liberais burguesas clamava por segurança jurídica, que não havia nos tempos absolutistas. Os indivíduos exigiam a instituição de um sistema que garantisse direitos e prescrevesse deveres a fim de evitar que o Estado influenciasse de surpresa na vida das pessoas.

Conforme visto no tópico anterior, convencionou-se chamar esse sistema de Estado de Direito, cujo fundamento filosófico é, também, o positivismo jurídico, doutrina que entende ser Direito somente aquilo que é externado pelo Estado mediante lei. O Direito, segundo sua concepção mais elementar, é produto da atividade humana, não mais uma imposição divinal, que fundamentou o Estado Absolutista. 

Diante disso, verifica-se que no positivismo pós-revolucionário o Estado detém o monopólio da atividade legiferante, que é exercida, exclusivamente, pelo Poder Legislativo. Desse modo, o conceito de Direito se circunscreve, unicamente, à lei ─ princípio da legalidade, configurando-se, portanto, não num ato de sabedoria divina, mas unicamente num ato de soberania, isto é de Poder.

Nesse sentido, é o ensinamento de Celso Lafer (1988, p. 39): “A identificação entre Direito e Poder, derivada da positivação, está na raiz da construção do Estado Moderno e é a base da afirmação de Hobbes: “It is no wisdow, but authority that makes a Law”, pois “A Law is the command of him, or them that have the Sovereign Power […]”

Daí não existir, nessa linha de pensamento, relação entre Direito, moral e justiça. Na visão positivista, moral e justiça são conceitos abertos, mutáveis e sem força para se sobrepor à vontade estatal expressa na lei. Isso faz com que a interpretação jurídica seja objetiva e axiologicamente neutra, compreendendo apenas juízos de validade e não juízos de valor.

É o que preconiza Bobbio (1995, p. 131): “segundo o Positivismo Jurídico, a afirmação de validade de uma norma jurídica não implica também na afirmação de seu valor.”

Portanto, segundo essa posição científica, ao intérprete do Direito resta apenas um exercício de subsunção. Nesse sentido é esclarecedor o ensinamento de Gustavo Zagrebelsky (2005, p. 33), segundo quem: “La concepción del derecho propia del Estado de Derecho, del principio de legalidad y Del concepto de ley del que hemos hablado era el «positivismo jurídico» como ciencia de la legislación positiva. La idea expresada por esta fórmula presupone una situación históricoconcreta: la concentración e la producción jurídica en una sola instancia constitucional, La instancia legislativa. Su significado supone una reducción de todo lo que pertenece al mundo del derecho – esto es, los derechos y la justicia – a lo dispuesto por la ley. Esta simplificación lleva a concebir la actividad de los juristas como un mero servicio a la ley, si no incluso como su simple exégesis, es decir, conduce a la pura y simple búsqueda de la voluntad del legislador”.

Vê-se, pois, que o perfil do positivismo jurídico é fortemente influenciado pelo pensamento de Augusto Comte, que evitando lucubrações metafísicas, concentra-se, somente, na realidade fática, pois esta pode ser provada por procedimentos empíricos.

“Nos moldes propostos por Comte, a filosofia positivista busca aplicar diretamente à sociedade o método próprio das ciências naturais, pois este é tido como o  único capaz de resolver os problemas humanos, individuais e sociais. A ciência acaba por se tornar o único fundamento através do qual os indivíduos podem viver e conviver bem, ou seja, podem se realizar plenamente de forma individual e social.”  (MOREIRA; BELCHIOR; PEIXTO; 2008, p. 4007).

Desse modo, podemos afirmar que o positivismo jurídico é fruto da onda racionalista desenvolvida sistematicamente a partir do Iluminismo, movimento que procurou atribuir foros científicos a toda forma de pensar.

Baseado nessa premissa é que a compreensão do Direito deve ser racional e objetiva, excluindo-se qualquer subjetivismo, responsável por insegurança. Desse modo, o operador do Direito, ao aplicar a lei, deve ater-se às suas estritas palavras, não lhe sendo permitido realizar juízos axiológicos, que era confundido com subjetivismo, expressão máxima do arbítrio.

Nessa quadra histórica, portanto, a segurança jurídica perseguida pelas revoluções liberais burguesas só seria alcançada com o absoluto respeito à lei, único preceito coercitivo.

Analisando essas premissas, Luís Roberto Barroso (QUARESMA; et alii; 2006, p. 46-47) estabelece as características do positivismo jurídico: aproximação plena de Direito e norma; estabilidade do Direito; completude do ordenamento jurídico (inexistência de lacunas); formalismo (a validade da norma não advém de seu conteúdo, mas unicamente do seu procedimento de facção).

 Tais características são reduções de quatro teorias: teoria coativa do Direito; teoria imperativista do Direito; teoria do ordenamento jurídico e teoria da obediência.

Pela teoria coativa, o Direito é visto como meio regulador do comportamento social. O Estado, mediante procedimento legiferante, irá elaborar normas de condutas, que devem ser observadas por todos. Por essa teoria não se analisa o conteúdo das normas, mas tão somente o seu processo de criação. Disso advém o caráter formal da doutrina positivista.

Sobre essa teoria temos a percuciente observação de Norberto Bobbio (1995, p. 145): “Com referência ao conteúdo das normas jurídicas, é possível fazer uma única afirmação: o direito pode disciplinar todas as condutas humanas possíveis, isto é, todos os comportamentos que não são nem necessários, nem impossíveis; e isto precisamente porque o direito é uma técnica social, que serve para influir na conduta humana. Ora, uma norma que ordene um comportamento necessário ou proíba um comportamento impossível seria supérflua e uma norma que ordene um comportamento impossível ou proíba um comportamento necessário seria vã. Este modo de definir o direito pode ser chamado de formalismo jurídico; a concepção formal do direito define portanto o direito exclusivamente em função da sua estrutura formal, prescindindo completamente do seu conteúdo – isto é, considera somente como o direito se produz e não o que ele estabelece.”

No que concerne à teoria imperativista temos que o Estado é a única fonte do Direito, que é instrumentalizado pela lei, que dirigida aos cidadãos, como reguladora do corpo social, e ao juiz, na forma de imperativo hipotético e vinculante, pois ele, ao aplicar o Direito, terá de fazê-lo segundo os ditames da lei.

Isso reforça a concepção de que na teoria positivista os conceitos de Direito e Estado se confundem num só significado. Nesse sentido é o entendimento de Bobbio (1995, p. 181): “A teoria imperativista da norma jurídica está estreitamente vinculada à concepção legalistaestatal do direito (isto é, com a concepção que considera o Estado como única fonte do direito e determina a lei como única expressão do poder normativo do Estado): basta, realmente, abandonarmos a perspectiva legalista-estatal para que esta teoria não exista mais.” 

Pela teoria do ordenamento jurídico, o Estado promove um conjunto intenso de normas com a pretensão de regular todos os atos da sociedade. Dessa maneira, a norma é apenas partícula de um conjunto, razão pela qual ela deve ser considerada em si e perante o conjunto a que pertence.

Essa teoria, conforme explica Bobbio (1995, p. 200-229), está consubstanciada em três conceitos: unidade, coerência e completitude.

Unidade significa dizer que só existe uma fonte do Direito, que é o Estado. Por coerência significa dizer que no ordenamento jurídico não podem existir normas conflitantes. Se houver alguma antinomia está será aparente, porque apenas uma ou outra norma será válida (1995, p. 200).

Por completude do ordenamento jurídico deve-se entender que o Direito cobre todas as hipóteses de controvérsias sociais. Não existem, portanto, efetivas lacunas no ordenamento jurídico, de modo que não é dado ao juiz criar normas, nem poderá recusar-se a julgar uma determinada questão alegando ausência de norma (1995, p. 208).

Há, por fim, a teoria da obediência, que traz a seguinte idéia: a lei, se válida, deve ser obedecida integral e incondicionalmente (1995, p. 225).

Tais teorias trazem como conseqüência a mecanização da interpretação do Direito, que se dá por simples exercício de subsunção, afinal, conforme já aludimos neste tópico, o Direito é visto como fato e não como valor.

Nesse sentido, convém trazer à luz o entendimento de Norberto Bobbio  (1995, p. 136): “O positivismo jurídico representa, portanto, o estudo do direito como fato, não como valor: na definição do direito deve ser excluída toda qualificação que seja fundada num juízo de valor e que comporte a distinção do próprio direito em bom e mau, justo e injusto. O direito, objeto da ciência jurídica, é aquele que efetivamente se manifesta na realidade histórico-social.”

No próximo tópico trataremos do direito constitucional à luz do positivismo jurídico.

1.6. O Direito Constitucional no Estado de Direito

O positivismo jurídico foi o substrato do Estado de Direito, que é instaurado a partir de um constitucionalismo embasado numa ordem hierárquica, ficando a Constituição no topo da pirâmide normativa para servir de fundamento às leis, conforme explicitado por Hans Kelsen em sua Teoria Pura do Direito, texto em que o autor preconiza o estabelecimento do ordenamento jurídico segundo uma ordem escalonada.

Nessa contextura, verifica-se que o único papel do texto constitucional é o de organizar as estruturas e poderes do Estado, surgindo daí o fundamento de validade das normas infraconstitucionais, pois a constituição indica qual o órgão e o modo pelo qual aquelas normas serão criadas, bem como o de limitar a ingerência estatal na vida dos indivíduos, o que se dá com o reconhecimento de certos direitos ditos fundamentais.

Ocorre que as normas, com exceção das disposições orgânicas, trazidas pela Constituição não são dotadas de eficácia direta, porque é da essência do Estado de Direito que os direitos sejam prescritos em leis. Esse modelo tem, portanto, duas conseqüências: a instituição de programas e a indiscutibilidade quanto à legitimidade das leis.

Tal assertiva se torna evidente quando tomamos como exemplo a Constituição de Weimar, que imbuída pelo positivismo jurídico, prescrevia diversos direitos, porém admitia que o presidente do Reich neles influíssem e que o Reichstag pudesse deliberar por sua restrição ou supressão, o que de fato ocorreu quando da edição das Leis de Nuremberg, aprovadas pelo parlamento por iniciativa do chanceler do Reich, Adolf Hitler (Nesse ponto, a análise que se faz da Constituição de Weimar é meramente formal, tendo em vista que seus termos só foram revistos após 1945).

1.6.1 Programas constitucionais

Em boa síntese, podemos definir programas como sendo as diretrizes que o texto constitucional prescreve ao Estado, sendo efetivados por disposição legal ─ são direitos ainda não efetivados. Como no Estado de Direito quase tudo depende de lei, verifica-se que a grande maioria dos direitos que a Constituição prevê são ineficazes (ao menos formalmente) e, os que tem plena eficácia podem ser restringidos pela vontade legal, se não encontrarem proibição por cláusula pétrea.

 Por estas razões, é de se entender que de nada adianta uma Constituição prever inúmeros direitos se os seus titulares não podem exercê-los em virtude da inexistência de leis que lhes dê regulamentação ou efetivação.

Nesse passo, analisando o Texto Constitucional de 1988, podemos citar um exemplo: o inciso VII do artigo 37 prevê o direito de greve, que mesmo sendo um dos mais importantes na relação de trabalho, nunca pode ser exercido no âmbito da Administração Pública por falta de lei integradora, o que é um grande absurdo, mas isso é tema a ser tratado no próximo capítulo.

Nessa contextura, se percebe que em matéria de direitos a Constituição os dá com uma mão, mas os tira com a outra. Sem lei, a maioria de suas disposições são letras mortas, pois sua viabilização depende da conjuntura política, que nem sempre reflete os anseios do povo.

1.6.2 Indiscutibilidade quanto à legitimidade das leis

No constitucionalismo do Estado de Direito não se discute a legitimidade das leis. Desse modo, pouco importa se uma lei é boa ou ruim; se traz preceito justo ou injusto; se implementa direito ou se o restringe.

Nesse sistema o que importa é se a lei foi criada segundo o rito que lhe foi previsto, daí o dizer de Herbert Hart (2005, p. 116), para quem a validade de uma regra jurídica se dá pelo simples fato de ela existir, devendo ser aplicada sem que seja metafisicamente interpretada, pois, em isso ocorrendo, o intérprete irá atribuir à norma uma propriedade não detectável por meios empíricos.

Desse modo, o conteúdo de uma norma nada significa para a sua validade. Uma coisa está dissociada da outra, pois, conforme leciona Hans Kelsen (2006, p. 242), o elemento fundamental do positivismo jurídico reside no fato de não se poder recusar validade a uma norma em razão de seu conteúdo: “uma norma é válida não porque tem um certo conteúdo, mas sim porque foi formalmente criada de acordo com as normas previstas no ordenamento.” (LAFER; 1988, p. 53).

A Constituição, portanto, nesse sistema não tem grande importância no que se refere ao conteúdo das normas, porque a lei é que ocupa o lugar de primazia, visto que os direitos e deveres decorrem dela a partir do processo legislativo, cabendo ao Executivo e ao Judiciário aplicá-la sem detença, pouco importando os seus efeitos.

É por causa desse efeito que Canotilho (1999, p. 95-96), fazendo referência às lições de Raymond Carré de Malberg, entende que, nesse sistema, não há supremacia constitucional, porque neutralizada pela lei, que não comportava inquirições de valor, razão pela qual ao Poder Judiciário tocava, unicamente, saber se a lei havia passado pelo procedimento legiferante prescrito no Texto Fundante. Como já dissemos, sendo legítima do ponto de vista constitucional, a sentença é mera aplicação automática da lei.

Estudando esse fenômeno, Ronald Dworkin (2002, p. 41) diz que o sistema positivista é formado unicamente por regras, que respeitam o processo de aplicação binário do tudo ou nada. Ou seja, ou a norma é válida ou inválida ou aplicável ou não ao caso concreto.

O sistema binário, portanto, limita a hermenêutica jurídica a meros critérios gerais de subsunção da lei ao caso concreto — procedimento silogístico. Essa situação representa a tônica do pensamento liberal clássico, em que as normas, sejam legais ou constitucionais, buscavam regular a mínima intervenção nas liberdades individuais. Daí dizer que o Estado, nesse período, era absenteísta, pois tal concepção, segundo pensavam os teóricos, trazia a almejada segurança jurídica, haja vista que restringia muito a atuação estatal na vida individual.

Isso explica, portanto, os paradigmas positivistas da avaloração do Direito e da preeminência da lei, conforme se denota do entendimento de Tércio Sampaio Ferraz Júnior (2003, p. 232): “Nos regimes constitucionais, com base na Constituição, são elaboradas leis, que, no quadro geral da legislação como fonte, são de especial importância. As próprias Constituições costumam garantir-lhes uma proeminência na forma de um princípio: ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.”

Assim, como bem ensina Bobbio (1995, p. 135), a interpretação jurídica no sistema positivista, é objetiva e axiologicamente neutra, compreendendo apenas juízos de validade e não juízos de valor moral. O seu processo é puramente mecânico, razão pela qual a interpretação tanto da lei quanto da Constituição são feitas de forma igual, isto é, limitadas aos cânones da interpretação jurídica tradicional (BARROSO; BARCELLOS; 2003), não havendo, por conseguinte, em que se falar da supremacia integral do texto constitucional, pois isso só ocorre com relação às normas orgânicas.

Não distinguindo a lei da norma constitucional, que por natureza deve ater-se aos direitos humanos ou fundamentais, o positivismo, em nome da lei, acaba subjugando o homem. Exemplo típico disso ocorreu na Europa com o nazi-facismo e, mais recentemente, na África do Sul, país em que a segregação racial era considerada válida, porquanto expressa em lei.

Em suma, esse é o efeito que se verifica quando do culto formal da lei, caracterizado pelo desprezo ao caráter axiológico dos fenômenos sociais e dos postulados éticos e morais.

Nessa contextura, é pertinente a crítica de Luigi Ferrajoli, que vê na distinção entre Direito e Moral propiciada pelo positivismo, a forma apta para justificar o poder ilimitado do Estado (FERRAJOLI; 2002, p. 178-179).

É esse o ponto em que se funda a ruptura do Estado de Direito, que passamos a ver em seguida.

1.7. A ruptura do Estado de Direito

Diante do que foi visto até o momento, podemos qualificar o Estado de Direito como uma construção humana que assentou um novo paradigma político, que rompeu com a estrutura do Estado Absolutista, cujo mote é a autoridade irrestrita do “príncipe”.

A arbitrariedade foi rompida, naturalmente, pela revolução e em seguida instituiu-se a concepção política de submissão à lei, que se aplicava, inclusive, ao “soberano”, de modo que sua ação ficou mais restrita, posto que tinha de guardar respeito aos parâmetros legais — princípio da legalidade e consequente limitação do poder político.

Disso, pode-se concluir que o Estado de Direito tinha como finalidade a garantia da segurança jurídica, porém tal desiderato não foi alcançado, posto que, se antes o príncipe era a figura opressora, agora a lei passou a oprimir e tal só foi possível porque, nesse sistema, não havia a preocupação com o conteúdo da norma. Logo, se esta dispusesse a supressão de determinado grupo humano sob o pretexto de nocividade, tal preceito deveria ser acatado, sob pena de violação à ordem legal.

Tal foi o que ocorreu, por exemplo, com o regime instituído, na Alemanha, pelo Partido Nacional Socialista, que combateu dura e cruelmente minorias, notadamente os judeus, sob o manto da legalidade.

Dita situação só foi possível, porque, como já vislumbrado, a lei era analisada, puramente, segundo seu aspecto formal, nada valendo a análise de seu conteúdo, que poderia ser axiologicamente bom ou ruim.

Isso propiciou a perseguição nazista, que não era revolucionária, mas legal, pois tudo quanto ocorreu naquele regime estava lastreada na legislação.

Lembremos-nos das Leis de Nuremberg de 15 de setembro de 1935, conjunto normativo composto de três documentos: a Lei de Cidadania do Reich, a Lei de Proteção do Sangue e da Honra Alemãs e o Primeiro Regulamento para a Lei de Cidadania do Reich (MILMAN; 2004, p. 1).

Por esse conjunto normativo, as minorias indesejadas pelo regime (principalmente os judeus) foram postos em condição sub-humana, pois as pessoas que nelas estavam inseridas passaram a ser tidas como apátridas, logo não poderiam gozar os direitos atribuídos aos nacionais alemães puros, razão pela qual ficaram desprovidos de qualquer proteção jurídica o que culminou na barbárie do holocausto, que contabilizou cerca de seis milhões de vítimas fatais.

Como se vê, tal fato histórico nos dá os melhores argumentos para vislumbrarmos a ineficiência do positivismo jurídico, que não conseguiu romper as barreiras da arbitrariedade.  Ao contrário, as acentuou, especialmente sob os regimes legais do nazi-facismo, que puseram a maquinaria jurídica a serviço de seus propósitos.

Nesse sentido nos fala Luís Roberto Barroso  (2006, p. 140): “Em busca de objetividade científica, o positivismo equiparou o Direito à lei, afastou-o da filosofia e de discussões como legitimidade e justiça e dominou o pensamento jurídico da primeira metade do século XX. Sua decadência é emblematicamente associada à derrota do fascismo na Itália e do nazismo na Alemanha, regimes que promoveram a barbárie sob a proteção da legalidade.”

Com a derrocada do Estado de Direito ao fim da Segunda Guerra Mundial houve a necessidade do estabelecimento de uma nova estrutura político-jurídica, que amparada numa nova concepção do Direito pudesse, efetivamente, conter o arbítrio.

É nesse contexto que surge o Estado Democrático de Direito e o movimento neoconstitucional, que passamos a analisar no próximo capítulo.

2. ASPECTOS DO NEOCONSTITUCIONALISMO

2.1. A nova função da Constituição

No capítulo antecedente verificamos que o papel do Texto Constitucional no Estado de Direito promoveu efetivamente dois efeitos: organizou as estruturas do Estado e o submeteu ao império da lei.

Tal situação, evidentemente, não trouxe qualquer benefício ao indivíduo, porquanto não impediu que ele sofresse gravíssimas violações, haja vista que os comandos legais se sobrepunham a tudo, inclusive ao próprio ser humano, que, não raras vezes, era visto como objeto do Direito e não como seu sujeito.

Assim, após a Segunda Guerra Mundial, emblematicamente associada à autorizada perseguição de minorias, a doutrina jurídica estabeleceu um mecanismo garantista, capaz de impedir que violações como aquelas ocorressem novamente.

Referido mecanismo deu-se com a compreensão e a valorização dos Direitos Fundamentais, que passou a ser tema afeito, em essência, ao Direito Constitucional, posto que aqueles direitos foram prescritos, no segundo pós-guerra, nos textos fundantes dos Estados europeus, notadamente nos casos italiano e alemão.

Desse modo, o conceito de Constituição ultrapassa os limites da organização do Estado, das funções dos poderes e dos direitos e deveres dos cidadãos para atingir outra gama de interesses com vistas a servir a todos os seguimentos da sociedade, ainda que para tanto não exista unidade social. Essa gama de interesses se revela nos direitos e garantias fundamentais.

É nesse exato sentido o entendimento de Luigi Ferrajoli (CARBONELL; 2005, p. 28): “Una Constitución no sirve para representar la voluntad común de un pueblo, sino para garantizar los derechos de todos, incluso frente a la voluntad popular. Su función no es expresar la existencia de un demos, es decir, de una homogeneidad cultural, identidad colectiva o cohesión social, sino, al contraria, la de garantizar, a través de aquellos derechos, la convivência pacífica entre sujetos e intereses diversos y virtualmente en conflicto. El fundamento de su legitimidad, a diferencia de lo que ocurre con las leyes ordinarias y las opciones de gobierno, no reside en el consenso de la mayoría, sino en un valor mucho más importante y previo: la igualdad de todos en la libertades fundamentales y en los derechos sociales, o sea en derechos vitales conferidos a todos, como límites y vínculos, precisamente, frente a las leyes y los actos de gobierno expresados en las contingentes mayorías.”

Portanto, pelo viés do neoconstitucionalismo haverá a ampliação das funções do Texto Constitucional, que se incumbirá de, além de organizar o Estado, prescrever e garantir a aplicação dos direitos fundamentais, que em essência se vinculam aos valores da liberdade e igualdade, razão pela qual podemos entender que são a expressão positivada dos direitos preconizados pelos jusnaturalismo.

Sua função é assegurar a existência pacífica dos diversos seguimentos do corpo social, de modo que um não subjulgue o outro e promover efetivas barreiras à atuação do Estado. Assim, o Texto Constitucional, além de ser fonte formal, passa a ser a fonte material das normas jurídicas, razão pela qual a normas infraconstitucionais tem de guardar respeito ao que ele preconiza.

É nesse ponto que surge a teoria do garantismo jurídico, doutrina que busca dar efetividade e fundamento a essa nova perspectiva da Constituição, conforme passamos a explicar.

2.1.1. A teoria do garantismo jurídico

Referida teoria tem três significados: pelo primeiro, ela representa um modelo normativo de direito pautado por estrita legalidade quanto à restrições a direitos, buscando, com isso, maximizar a liberdade individual; pelo segundo, o garantismo é uma teoria de validade e efetividade das normas; pelo terceiro significado, a teoria designa uma filosofia política que, no dizer de Ferrajoli (2002, p. 685), “requer do direito e do Estado o ônus da justificação externa com base nos bens e nos interesses dos quais a tutela ou a garantia constituem a finalidade”, vale dizer, a legitimação da norma e a sua perda de legitimação dependem, exclusivamente, do aspecto moral (externo) da norma, não levando-se em consideração, portanto, o aspecto interno (aspecto normativo).

O propósito dessa teoria é bastante simples: limitação do poder e, consequente, aumento da liberdade, tendo como vetor o princípio da legalidade, que é o postulado jurídico garantista de direitos e inibidor de arbitrariedades.

A essência da teoria está fincada na distinção entre validade e efetividade das normas e isso ocorre, de acordo com Luigi Ferrajoli (2002, p. 698-699), porque: “[…] ‘direito vigente’ não coincide com ‘direito válido’: é vigente, ainda que inválida, uma norma efetiva que não obtempera todas as normas que regulam a sua produção. Nem coincide, de outra parte, com ‘direito efetivo’: é vigente, ainda que não efetiva, uma norma válida não obtemperada pelas normas às quais regula a produção.”

Nessa linha de pensamento, ao analisar as normas jurídicas sob o enfoque da teoria garantista, Sérgio Cadermatori (1999, p. 79-80) explica que a norma é justa quando responde positivamente a determinado critério de valoração ético-político (tal critério se extrai do Texto Constitucional, notadamente no que concerne ao previsto nos Direitos Fundamentais).  Para se viger, basta que a norma não tenha vícios formais, isto é, vício de elaboração, sendo criada pelo órgão competente, segundo as regras do processo legislativo. Considera-se válida a norma cujo conteúdo material não esteja em descompasso com o sistema jurídico. A eficácia, ou efetividade, vincula-se à observância da norma.

Tais distinções são importantes para a garantia dos direitos, pois a norma não é analisada somente pelo aspecto formal (direito vigente), mas também pelo aspecto material, de conteúdo, que está vinculada ao direito efetivo. Esse é o exato ponto diferenciador entre o velho e novo constitucionalismo.

Pelo antigo constitucionalismo, o direito seria válido desde que ele fosse vigente, isto é, desde que fosse criado segundo o rito previsto, pouco importando seu conteúdo. Os conceitos de vigência e validade se confundiam, portanto.

 Conforme vimos, isso não conteve a arbitrariedade, fator determinante para a evolução do constitucionalismo, que passou a ter como foco primordial o conteúdo do direito, a fim de efetivamente garantir os direitos fundamentais dos indivíduos.

É a essa análise profunda, de conteúdo, que se propõe a teoria garantista, tendo como esteio os direitos fundamentais, qualificando-os com os atributos da inviolabilidade, inderrogabilidade, indisponbilidade, inalienalibidade e universalidade.

Pelo aspecto garantista, os direitos fundamentais são divididos em dois grupos: direitos fundamentais de liberdade e direitos fundamentais sociais, ou, no dizer de Ferrajoli (2002, p. 733), “direito de e direitos a”.

Os direitos de liberdade são negativos, porquanto correspondem às proibições da atuação estatal. Já os direitos sociais são positivos, pois eles traduzem as obrigações do Estado em relação ao indivíduo, qualquer que seja à sua classe social (atributo da universalidade).

Com isso, percebe-se que o Estado passa a ter, também, função instrumental, pois ele se torna meio para promoção de diversos direitos. O Estado sai, dessa forma, da concepção pura do liberalismo clássico (totalmente absenteísta), para evoluir para uma concepção preocupada em concretizar direitos.

Nesse ponto, é esclarecedor o entendimento de Luigi Ferrajoli (2002, p. 754): “A gestão do poder não como um fim em si mesmo, mas como instrumento de tutela e satisfação dos direitos fundamentais, e de outro a clara consciência das suas margens irredutíveis de ilegitimidade jurídica e política, para a sempre presente diversidade entre dever ser normativo e ser efetivo.”

Da valorização dos textos fundantes, na perspectiva analisada, o Estado de Direito cede lugar a uma nova organização política — Estado Democrático de Direito — que contempla um modelo jurídico no qual a Constituição, à parte de organizar o Estado, disciplina a forma e o conteúdo da produção legislativa, impondo ao legislador, obrigações e proibições, tendo como referência os direitos fundamentais.

Nesses termos, trazemos à luz outra lição de Ferrajoli (CARBONELL; 2005, p. 18): “En el Estado constitucional de Derecho la Constitución no sólo disciplina las formas de producción legislativa sino que impone también a esta prohibiciones y obligaciones de contenido, correlativas unas a los derechos de libertad y las otras a los derechos sociales, cuya violación genera antinomias o lagunas que la ciencia jurídica tiene el deber de constatar para que sean eliminadas o corregidas.”

Em virtude disso, os preceitos constitucionais deixam de ter feição programática, tal qual assinalado no Estado de Direito, passando a ter força vinculante perante todos. Tal fenômeno é muito bem explicado por Peña Freire (1997, p. 59): “El paso del Estado legislativo al constitucional presupone la afirmación del caráter normativo de las constituciones, que pasarán a integrar un plano de juridicidad superior, vinculante e indisponible, en línea de principio, para todos los poderes del Estado. Las normas constitucionales son vinculantes – de modo que queda definitivamente superada la imagen débil de la juridicidad constitucional característica del período liberal – al ser situadas por encima de los poderes del Estado y fuera del campo de acción y pugna política. El constitucionalismo de este siglo no es sino un intento de superar esta debilidad estructural de lo jurídico. La afirmación del carácter jurídico e inmediatamente vinculante de la constitución, su rigidez y la calificación de determinados referentes jurídicos, como son los derechos fundamentales, vinculantess a todo poder, son ejemplos de este proceso.”

Dessas ideias, portanto, podemos verificar que a inovação ocorrida, na teoria jurídica, após o segundo pós-guerra foi a garantia dos direitos fundamentais, que vai além da simples prescrição de tais direitos no texto constitucional, que no paradigma do positivismo jurídico não significava muita coisa pelos motivos já vistos.

Essa visão garantidora é o fim o neoconstitucionalismo e ela se viabiliza pela análise conteúdo da norma, que terá como parâmetro aqueles direitos previstos na Constituição.

É nesse sentido que nos parece residir a explicação de Zagrebelsky (2005, p. 34): “la ley, por primeira vez en la época moderna, viene sometida a uma relácion de adecuación, y por tanto de subordinación, a um estrato más alto de derecho estabelecido por la Constitución.”

Desse inter-relacionamento entre a prescrição e garantia da aplicação dos direitos fundamentais (controle de conteúdo da norma) podemos traçar um conceito de neoconstitucionalismo, acentuando tratar-se de uma nova forma de se interpretar o Direito a partir da valorização dos direitos humanos, cuja expressão máxima está circunscrita nos direitos fundamentais constantes nas Cartas Políticas de cunho democrático.

2.2. O pós-positivismo jurídico

Se o positivismo jurídico deu fundamento filosófico ao Estado de Direito, conforme verificado, o pós-positivismo jurídico se afigura a base sobre a qual repousa o movimento neoconstitucional (BARROSO; 2003, p. 140).

No Estado de Direito, influenciado pelo positivismo jurídico, a norma jurídica era interpretada tal qual posta pelo Estado, de modo que não havia, conforme já ressaltado, qualquer influência ética nesse ato ou nos atos concernentes à atividade legiferante, razão pela qual era possível a existência de lei imoral ou que ferisse o ideal de justiça.

Tal modelo, em virtude das razões sobejamente conhecidas, fracassou e, visando dar solução às sequelas do positivismo jurídico (Estado de Direito) surge o pós-positivismo, que fundamentalmente pretende fazer com a que a ética passe a influenciar o Direito, tanto no que se refere à sua aplicação quanto no que se refere à sua facção. Espera-se, dessa forma, evitar que ideologias espúrias fiquem escondidas pelo manto da legalidade.

Desse modo, podemos agora entender o mote do neoconstitucionalismo e, por conseguinte do pós-positivismo: revestir o direito posto com roupagem ética e tal se extrairá dos direitos fundamentais e dos princípios jurídicos, que passam, agora, a ter papéis efetivos no ordenamento jurídico e não simples papéis secundários como comumente ocorreu (e por vezes ocorre até hoje), notadamente no que se referia aos direitos fundamentais, que quase sempre não eram efetivados em virtude de estarem associados a programas constitucionais.

É nesse ponto que se circunscreve a teoria do garantismo, porquanto, segundo a óptica pós-positivista a lei não poderá deixar de observar os mandamentos morais, que encontram sua expressão positivada nos direitos fundamentais e nos princípios do ordenamento jurídico (notadamente os extraídos do Texto Constitucional), que passam a ser vistos como norma jurídica dotada de aplicabilidade e não mais como simples programas ou como mera diretriz interpretativa.

Pretende-se com isso estruturar o ordenamento jurídico de uma forma que possibilite o pluralismo das opiniões e que ele não se esfacele ou que não haja uma subversão de sua finalidade. Tal se pretende em virtude da necessária formulação dos direitos fundamentais e dos princípios jurídico segundo critérios democráticos, que, além de acolher o princípio majoritário, cuida da proteção de qualquer minoria. 

É nesse sentido o entendimento de Gustavo Zagrebelsky (2005, p. 39): “El siglo XX ha sido definido como el del ‘legislador motorizado’ en todos los sectores del ordenamiento jurídico, sin exclusión de ninguno. Como consecuencia, el derecho se há ‘mecanizado’ y ‘tecnificado’. Las Constituciones contemporáneas intentan poner remedio a estos efectos destructivos del orden jurídico mediante la previsión de un derecho más alto, dotado de fuerza obligatoria incluso para el legislador. El objetivo es condicionar y, por tanto, contener, orientándolos, los desarrollos contradictorios de la producción del derecho, generados por la heterogeneidad y ocasionalidad de las presiones sociales que se ejercen sobre el mismo.”

Desse modo, percebe-se que o pós-positivismo dá ao ordenamento jurídico uma formatação cíclica, pois impede qualquer movimentação que contrarie os ditames morais, pois ao trazer para o centro do ordenamento jurídico os princípios e os direitos fundamentais, imprimindo-lhe efetiva normatividade, busca condicionar a aplicação e a facção do Direito, razão pela qual torna-se impossível uma interpretação constitucional eticamente avalorativa (SARMENTO, 2004, p. 78).

Nesse sentido, também temos o entendimento comum de Hugo Garcez Duarte e Leonardo Augusto Marinho Marques (2008, p. 3597): “As teorias pós-positivistas perquirem que a regra não deva ser considerada como  inquestionável e superior aos valores que a inspiram. Essas teorias chamam a atenção do aplicador do direito para os fundamentos do direito, ou seja, que as regras devam ser interpretadas à luz do alicerce de todo e qualquer ordenamento, os princípios.”

Não se pode conceber, portanto, direito fundamental ou princípio jurídico que não esteja carregado de valores éticos, pois do contrário não receberiam essa qualificação e nem estariam previstos, expressa ou implicitamente, no Texto Constitucional. Também não se pode conceber norma jurídica infraconstitucional que contrarie tais valores, pois a edição da disposição jurídica fica condicionada àqueles ditames.

Vê-se que o sistema foi concebido para não permitir a supressão dos valores éticos.

É preciso ressaltar, ainda, que no âmbito do pós-positivismo, o jusnaturalismo também exerce influência marcante, posto que, novamente, o conhecimento do Direito Natural (expresso nos direitos fundamentais) serve de base para conter a arbitrariedade, mas com a seguinte diferença de acepção: se no período das revoluções liberais burguesas o Direito Natural era usado para conter a arbitrariedade do príncipe (Estado Absoluto), agora, no período do segundo pós-guerra, ele servirá de base para barrar a “arbitrariedade da lei” (Estado de Direito), visando impedir que o Direito se torne nefasto instrumento de dominação de classe sobre outra, haja vista, que, conforme assinalado, o Direito deve servir a todos.

Assim, é possível asseverar que se o positivismo jurídico buscava barrar a arbitrariedade pessoal do príncipe pelas virtudes do princípio da legalidade, o pós-positivismo jurídico busca barrar a arbitrariedade da lei afirmando que a finalidade do Direito é garantir a justiça, bem maior encarnado nos princípios constitucionais, o que permite uma interpretação moral dos preceitos da Constituição, tornando efetivos e até positivado, desse modo, os valores do direito natural (SARMENTO; 2004, p. 79).

O aplicador do Direito, pela óptica pós-positivista, passa a analisar os valores embutidos no ordenamento jurídico, notadamente os que estão consagrados no Texto Constitucional, para dar solução a um determinado caso concreto, razão pela qual, a interpretação ancorada no procedimento silogístico, amplamente difundido no período positivista, cede lugar para uma interpretação eminentemente axiológica.

Nesse sentido diz a doutrina (DUARTE; MARQUES; 2008, p. 3598): “O aplicador do direito deve analisar o caso concreto à luz dos princípios e da abertura axiológica que este lhe concede. Sua atividade não deve restringir-se a simples subsunção do fato a norma, mas sim, corroborada de todas as nuanças que o fato envolve, refletindo-o humanística, técnica e socialmente, com vistas à prolação judicial justa.”

Todo esse ideário nos permite concluir que o movimento neoconstitucional representa uma verdadeira revolução no pensar jurídico, pois introduz novos elementos que devem ser levados em consideração quando da análise do Direito.

Tais elementos são os fenômenos sociais, que passam a condicionar a aplicação da norma jurídica, indo muito além do simples cientificismo kelseniano, passando a reconhecer os valores comuns de uma comunidade, com vistas a concretizar a justiça, segundo os preceitos constitucionais, que, por sua natureza, devem possuir vocação universalista e, por isso mesmo, imparcial.

Dessa maneira, o Direito, conforme ressaltam Guilherme Assis de Almeida e Martha Ochsenhofer Christmann (2002, p. 17), deve sempre buscar concretizar o ideal de justiça, caso contrário perde o seu sentido e o seu significado, não merecendo, inclusive, ser qualificado como Direito.

O pós-positivismo, da forma como expressamos, busca dar ao Direito uma ampla concepção, pois ele preconiza a influência do Direito Natural no ordenamento jurídico, que tem como ideal maior a justiça, entendida esta em sua ampla concepção, que necessariamente deve abarcar a moral.

A raiz desse entendimento remonta à Marco Túlio Cícero, pois ele já fazia esse raciocínio, conforme visto no seguinte comentário expresso em seu tratado sobre as leis: “Now if nature hath given us law, she hath also given us justice, — for as she has bestowed reason on all, she has equally bestowed the sense of justice on all. And therefore did Socrates deservedly execrate the man who first drew a distinction betwen the law of the nature and the of morals, for he justly conceived that this error in the source of most human vices.” (BARHAM; 1841, p. 48-49)

A lei, no pós-positivismo, está submetida, portanto, a princípios e valores encontrados nos princípios e nos direitos fundamentais, de modo que o texto constitucional, por si, passa a ter grande importância, afinal torna-se instrumento para o reconhecimento da legitimidade do Direito.

Em virtude disso, é possível extrair suas características básicas, que passamos a analisar no próximo tópico.

2.3. As características do Texto Constitucional

Basicamente, sob a óptica do pós-positivismo e, por conseguinte, do neoconstitucionalismo, é possível reconhecer duas características do Texto Constitucional: a rigidez e a forma escrita.

A rigidez das normas constitucionais decorre do que foi exposto no tópico anterior. A Constituição expressa a ideologia do ordenamento jurídico, de modo que a sua rigidez é necessária para garantir que as normas infraconstitucionais respeitem os seus ditames, pois, do contrário, não haveria dificuldade em subverter ou conspurcar o ideal democrático do ordenamento jurídico.

É nesse sentido o entendimento de Nicola Matteucci (1998, p. 25): “Para esta finalidad, para garantizar realmente los derechos, la constitución debe ser rígida e inflexible, en el sentido de que sus normas no pueden ser modificadas ni interpretadas por el poder legislativo ordinario, ya que son superiores jerárquicamente.”

A rigidez, a nosso sentir, decorre de duas causas: a supremacia da Constituição e a indicação, em seu corpo, do núcleo imutável, convencionalmente chamado de cláusulas pétreas.

O Texto Constitucional é supremo porque está, em relação às demais normas no sistema jurídica, em posição hierárquica superior pois, como já visto, ele é a fonte formal e o paradigma de conteúdo do Direito — aqui se insere a principal característica do novo direito constitucional.

Tal supremacia se faz sentir quando analisamos o processo de modificação da Constituição, que é mais complexo do que a modificação das normas infraconstitucionais. Em geral, tal complexidade surge com a restrição da iniciativa à propositura da mudança e à exigência de quórum qualificado para sua aprovação.

A par disso, a rigidez também se faz notar pela existência de núcleo imodificável da Constituição. No caso brasileiro, tal núcleo está previsto no parágrafo 4º do artigo 60 do Magno Texto.

Em geral, as cláusulas pétreas buscam proteger as normas fundamentais do ordenamento jurídico, isto é, as normas que expressam a ideologia do sistema. Na experiência brasileira, temos como cláusulas pétreas a normas atinentes à organização geral do Estado, à universalidade da cidadania e aos direitos e garantias fundamentais.

Assim, o constituinte brasileiro se preocupou em estabelecer o Estado brasileiro segundo uma visão republicana e democrática, entendendo tais qualificações em seu sentido mais amplo, afinal tratam de uma ideologia.

Diante disso tudo, a forma escrita também é outra característica do neoconstitucionalismo, pois se trata de meio garantidor contra a arbitrariedade, haja vista que por tal forma, conforme leciona Giuseppe de Vergotini (BOBBIO; MATTEUCCI; PASQUINO, 1986, p. 260), possibilita-se à estabilidade e conservação dos valores ideológicos e políticos de interesse da sociedade.

Assim, quanto maior a estabilidade das estruturas do ordenamento jurídico menor será a arbitrariedade.

É preciso ressaltar que tais características não são ínsitas ao movimento neoconstitucional tão somente, porque já eram presentes no constitucionalismo. Apenas a ressaltamos nesse capítulo para explicitar a diferente entre o novo e o velho constitucionalismo: enquanto no antigo, tais características se vinculavam ao culto ao direito positivado, no novo elas visam garantir a efetivação dos direitos.

2.4. A nova interpretação da Constituição

A preocupação do neoconstitucionalismo é com a efetivação dos direitos consagrados no ordenamento jurídico, notadamente os que se encontram dispostos no Magno Texto. Para tanto, desenvolveu-se uma nova forma de se interpretá-los, levando-se em conta todas as cláusulas constitucionais, principalmente os princípios expressos e implícitos, que passam a ter plena normatividade:

É o que diz a doutrina (BARROSO; BARCELLOS; 2003, p. 307): “As normas constitucionais conquistaram o status de normas jurídicas, dotadas de imperatividade, aptas a tutelar direta e imediatamente todas as situações que contemplam. Mais do que isso, a Constituição passa a ser a lente através da qual se lêem e se interpretam todas as normas infranconstitucionais.”

Ocorre que a aplicação dos princípios constitucionais não se faz segundo o rito do positivismo jurídico, isto é, segundo um simples caso de subsunção, porquanto o seu âmbito de incidência é muito vasto, podendo contemplar diversas situações.

Por essa razão, para que se dê a sua aplicação, de modo a produzir efeitos constitucionalmente adequados, será necessário a utilização de elementos que surjam do caso concreto posto sob análise.

Tais elementos, como já assentado anteriormente, são os valores suprapositivos que permeiam a questão posta em lide, daí, porque não nos cansamos de repetir que a pós-positivismo busca compreender o Direito os valores morais e sociais.

Nesse sentido, trazemos à lume, novamente, o entendimento de Luís Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos (2003, p. 313): “A Constituição passa a ser encarada como um sistema aberto de princípios e regras, permeável a valores jurídicos suprapositivos no qual as ideias de justiça e a de realização dos direitos fundamentais desempenham um papel central.”

Sobre esse ponto, Lenio Luiz Streck ressalta a importância do giro linguístico para a nova interpretação constitucional. Isso ocorre, porque tal movimento rompe com a metodologia positivista, que se ancorava, unicamente, num cientificismo exacerbado, segundo o qual a realidade social e os valores éticos não tinham qualquer importância para a compreensão do Direito.

Para entender essa proposição, é preciso fazer uma breve digressão filosófica a fim de assentar alguns conceitos sobre a teoria da linguagem e do giro linguístico à luz do Direito.

Em termos bem simples, a linguagem sempre foi vista como um mero instrumento usado para o sujeito verter o conhecimento que tinha sobre dado objeto posto sob análise. A linguagem, nesse sentido, tinha a função de expressar a ordem objetiva das coisas.

É o que nos ensina Aurora Tomazini de Carvalho (2012, p. 13): “Existia, nessa concepção, uma correspondência entre as ideias e as coisas que eram descritas pela linguagem, de modo que o sujeito matinha uma relação com o mundo anterior a qualquer formação linguística. O conhecimento era reconhecido como a reprodução intelectual do real, sendo a verdade resultado da correspondência entre reprodução e o objeto referido. Uma proposição era verdadeira quando demonstrava a essência de algo, já que a linguagem não passava de um reflexo, uma cópia do mundo.”

Tal paradigma começou a ser contestado, no século XX, quando da eclosão da corrente filosófica conhecida como giro linguístico, que teve como precursor Ludwig Wittgenstein, que estabeleceu os marcos da filosofia da consciência, que preconiza ser a linguagem mais do que simples instrumento de comunicação do conhecimento já existente.

Por essa escola de pensamento, a linguagem passa a ser condição do conhecimento, que deixa ser visto como a relação havida entre sujeito e objeto, mas como a relação havida entre linguagens.

Desse modo, não existe mais um mundo por si próprio, mas sim um mundo havido pela linguagem, que expressa e concebe o objeto. Daí vem a máxima difundida entre os estudiosos do assunto: o sujeito só conhece o mundo quando ele é vertido em linguagem, produto de interpretação.

O conhecimento, portanto, deixa de ser a reprodução do mundo real, passando a ser considerado a constituição para o sujeito que pensou e refletiu sobre ele. Desse modo, não cabem mais verdades absolutas, pois: “Na verdade, o que conhecemos são construções linguísticas (interpretações) que se reportam a outras construções linguísticas (interpretações), todas elas condicionadas ao contexto sociocultural constituído por uma língua. Nesse sentido, o objeto do conhecimento não são as coisas em si, mas as proposições que as descrevem, porque delas decorre a própria existência dos objetos.” (CARVALHO; 2012, p. 15)

É por essa razão, portanto, que se considera a importância da viragem linguística para a nova interpretação do Direito e, por que não dizer, para a derrocada do positivismo jurídico.

Nesse sentido temos o seguinte entendimento: “Sendo assim, em face da absoluta obsolescência do velho positivismo, um novo paradigma filosófico deve orientar as ciências jurídicas, e que deve ser construído a partir da viragem lingüístico-ontológica, pois este giro lingüístico-hermenêutico  “proporciona um novo olhar sobre a interpretação e as condições sob as quais ocorre o processo compreensivo”, conforme leciona Lenio Luiz Streck. Não há mais como sustentar posições que proponham regras (método) ou cânones para o processo interpretativo, pois todos estes, como bem demonstrou Gadamer, não passam de argumentos arbitrários sob o predomínio da objetividade ou da subjetividade.” (BATISTA; SALDANHA; 2009, p. 169)

Para arremate: a viragem linguística possibilita a compreensão de que o Direito deve ser influenciado por conceitos éticos e que ele é inseparável da realidade a que está vinculado. Dessa maneira, supera-se o entendimento de que a interpretação do Direito se dá por si próprio (perspectiva epistemológica do positivismo jurídico).

É por essa razão que Lenio Luiz Streck assevera que não mais interpretamos para compreender (tal qual ocorria no positivismo jurídico), mas sim compreendemos para interpretar (tal qual ocorre no pós-positivismo, em que levamos para o Direito toda a carga valorativa que se extrai da experiência social).

2.5. As características do neoconstitucionalismo

Assentadas essas considerações que servem conceituar o movimento neoconstitucional, é possível trazer à lume suas características. Tal abordagem ajudará no perfeito entendimento do assunto.

Eis as características: supremacia do texto constitucional; garantia, promoção e preservação dos direitos humanos/fundamentais; força normativa dos princípios constitucionais; constitucionalização do Direito; ampliação da jurisdição constitucional.

2.5.1. Supremacia do Texto Constitucional

Dizer que o texto constitucional é supremo é dizer que suas disposições ditam a forma de criação e o conteúdo do Direito, de modo que não se pode conceber norma infraconstitucional que contrarie suas disposições. A Constituição é suprema, porque nela estão os valores supremos do ordenamento jurídico (MACHADO; 2005, p. 44).

Essa supremacia traz duas implicações: a primeira é que caberá ao Estado a fiscalização da constitucionalidade das normas, senão tal supremacia restaria fragilizada. No sistema jurídico brasileiro, como bem sabemos, o controle de constitucionalidade das normas é feito por um sistema extremamente complexo, haja vista a permissão para que todos os poderes constituídos o exerça.

A outra questão reside na normatividade de todas as disposições constitucionais, inclusive os princípios, sejam eles expressos ou implícitos. Se a Constituição está, com relação à outras figuras normativas, em posição hierárquica superior não há razão para que suas prescrições não tenham o devido caráter vinculante.

É por isso que se diz que no pós-positivismo jurídico se inaugura a fase da hegemonia axiológica e normativa dos preceitos constitucionais. Nessa fase, portanto, “os princípios jurídicos conquistam a dignidade de normas jurídicas vinculantes, vigentes e eficazes para muito além da atividade integratória do Direito.” (ESPÍNDOLA; 1998, p. 59)

Desse modo, pela supremacia constitucional, busca dar à norma constitucional eficácia plena, pois ela tem a pretensão de ser bastante em si, de modo que é dever de todos efetivá-las (daí o princípio efetividade das normas constitucionais).

Assim, a Constituição perde o seu caráter de fonte indireta de direitos para ser fonte direta.

2.5.2. Garantia, promoção e preservação dos direitos humanos ou fundamentais

De início é preciso esclarecer que estamos tomando como sinônimas as expressões direitos humanos e direitos fundamentais. Assim procedemos porque entendemos que as expressões não guardam diferenças quanto ao seu âmbito de proteção, ou seja, protegem os mesmos bens jurídicos.

Para fins didáticos, esclarecemos que a doutrina, de modo geral, vê diferença: os direitos fundamentais são prescrições jurídicas limitadas no tempo e no espaço, enquanto que os direitos humanos são universais.

Feita essa divagação, cumpre-nos, para melhor entendimento do tema, definir quais são os direitos fundamentais, o que se constitui numa tarefa hercúlea, pois, em geral, eles não tem um conteúdo fixo, conforme anota Edilsom Pereira de Farias (1996, p. 93): “o conteúdo dos direitos fundamentais é, muitas vezes, aberto e variável, apenas revelado no caso concreto e nas relações de direito entre si ou nas relações com outros valores constitucionais.”

Embora com alguma dificuldade, entendemos possível definir quais são os direitos fundamentais. Para tanto, trazemos à luz a classificação evolutiva dos direitos fundamentais ou humanos, que, segundo entendimento pacífico, articulam-se em pelo menos três gerações ou dimensões da seguinte forma: a primeira geração representa as conquistas dos direitos individuais e políticos, consagrando o valor da liberdade. Na segunda geração surgem os direitos sociais, econômicos e culturais, consagrando o valor da igualdade. Na terceira geração há a consagração dos direitos relativos à paz, ao desenvolvimento econômico e ao preservacionismo ambiental, visando a consagrar o valor da solidariedade.

Assim, partindo dessa evolução é possível fazer um rol dos seguintes direitos fundamentais: direito à vida, à liberdade, igualdade, legalidade, proibição da tortura e de tratamento desumano ou degradante, liberdade de manifestação do pensamento, liberdade de culto e crença religiosa, liberdade de atividade intelectual e artística, direito à proteção da propriedade e inviolabilidade domiciliar, sigilo de comunicações, liberdade de profissão, liberdade de informação, liberdade de locomoção, direito de reunião, direito de associação, direito à herança, direito de petição, direito à inafastabilidade da jurisdição, direito ao devido processo legal, direito à segurança jurídica e respeito, dignidade da pessoa humana, direitos políticos, direitos sociais (saúde, educação).

Em todos os países que respeitam o princípio democrático tais direitos são assegurados. No Brasil, a Constituição Federal de 1988 abarcou todos eles, expressa ou implicitamente, seja na forma de regras ou na forma de princípios.

Pelos ditames do movimento neoconstitucional, que prima pela supremacia constitucional, tais direitos devem ser preservados, efetivados e promovidos e a forma como isso ocorre é explicada por três teorias, conforme entendimento de Pedro Lenza (2009, p. 673-677).

A primeira é a teoria dos quatro status formulada por Georg Jellinek. Pelo seu entendimento a pessoas fica diante do Estado de quatro maneiras ou status diversos. Existe o status passivo, situação em que o indivíduo tem deveres a cumprir perante o Estado, seja por meio de mandamentos ou por proibições. Contraponde-se a esse temos o status negativo, situação na qual se defere ao indivíduo um espaço de liberdade intangível para atuação estatal. Há o status positivo, em que é conferido ao indivíduo o direito de exigir do Estado certas prestações, consideradas indispensáveis para si. Por fim, existe o status ativo, dimensão em que a pessoa, exercendo os seus direitos políticos, atua diretamente sobre a vontade do Estado.

A segunda teoria que versa sobre o tema é a que diz respeito sobre eficácia horizontal dos direitos fundamentais. É sabido que os direitos fundamentais tem eficácia nas relações havidas entre o indivíduo e o Estado, mas o mesmo se aplica nas relações entre particulares? A moderna doutrina entende que sim, dizendo que a aplicação horizontal dos direitos fundamentais se dá de forma direta ou indireta.

Segundo Pedro Lenza (2009, p. 676), ocorre a eficácia indireta quando: “Os direitos fundamentais são aplicadas de maneira reflexa, tanto em uma dimensão proibitiva e voltada para o legislador, que não poderá editar leis que viole os direitos fundamentais, como ainda, positiva, voltada para o legislador implemente os direitos fundamentais, ponderando quais devem aplicar-se às relações privadas.”

Já a eficácia direta ocorre quando “alguns direitos fundamentais podem ser aplicados às relações privadas sem que haja a necessidade de intermediação legislativa para a sua concretização” (LENZA, 2009, p. 676), como ocorre, v.g,, com o princípio da igualdade, aplicável às relações de trabalho no sentido de impedir a diferenciação entre os empregados de uma mesma empresa por causa de sua raça.

Por fim, temos a teoria da eficácia irradiante, que ligada à dimensão objetiva dos Direitos Fundamentais (dignidade da pessoa humana, a igualdade substantiva e a justiça social) vincula a atuação estatal à observância de seus preceitos, ou seja, a atuação dos poderes Legislativo, Executivo e Judiciário não podem contrariar tais ditames.

2.5.3. Força normativa dos princípios constitucionais e a técnica da ponderação

Já dissemos neste trabalho que o mote do movimento neoconstitucional é a efetivação dos direitos fundamentais mesmo sem a existência de lei. Esse efeito só é possível porque se passou a enxergar nos princípios constitucionais verdadeiras normas jurídicas, superando a tradição positivista que não via neles caráter normativo.

Nessa linha de pensamento, podemos entender que os princípios são normas que ordenam a realização de algo dentro, evidentemente, de suas possibilidades jurídicas, isto é, dentro de seu âmbito de incidência.

Assim, é possível, principalmente na esfera de atuação do Poder Judiciário, a resolução de determinada demanda com base em princípios, especialmente, quando o caso versar sobre direitos fundamentais. E tal já foi feito diversas vezes. Apenas para citar um exemplo, temos o Mandado de Injunção 708 do Distrito Federal, em que o Supremo Tribunal Federal determinou a aplicação, para o setor público, da lei de greve do setor privado (Lei 7.783/89), por vislumbrar que a falta de norma não pode inviabilizar o direito de greve, constitucionalmente previsto e que, portanto, visto como norma jurídica a ser aplicada. A Lei 7.783, no presente caso, serviu apenas para conformar o direito posto na Constituição.

Reconhecendo essa possibilidade temos o escólio de Karl Larenz (1997, p. 674), que vê os princípios como “pautas diretivas de normação jurídica que, em virtude de sua própria força de convicção, podem justificar resoluções jurídicas.”

Em virtude dessa força normativa a doutrina ressalta o caráter supremo dos princípios, que decorrendo da Constituição adquirem a qualificação de norma das normas, conforme verificamos no entendimento de Paulo Bonavides (2006, p. 289): “Postos no ponto mais alto da escala normativa, eles mesmos, sendo normas, se tornam, doravante, normas supremas do ordenamento. Servindo de pautas ou critérios por excelência para a avaliação de todos os conteúdos normativos, os princípios, desde sua constitucionalização, que é ao mesmo passo positivação no mais alto grau, recebem como instância valorativa máxima categoria institucional, rodeada do prestígio e da hegemonia que se confere às normas inseridas na Lei das Leis. Com esta relevância adicional, os princípios se convertem igualmente em norma normarum, ou seja, norma das normas.”

Um grande problema que resulta da aplicação de princípios é o fenômeno da colisão, que ocorre quando uma situação fática pode ser regulada por dois princípios oponentes entre si.

Em casos assim, como saber qual princípio a ser aplicado? Evidente que não se pode escolher um em detrimento de outro (exercício de subsunção) afinal, todo e qualquer princípio tem eficácia ainda que confrontado com outro princípio, pois eles estão no mesmo nível hierárquico, de modo que entre eles não há antinomia a ser vencida, tal como ocorre com as regras jurídicas.

Visando essa situação a doutrina apontou como solução a ponderação de interesses, em que um princípio será aplicado em detrimento de outro sem que este se torne inválido (não se trata, portanto de subsunção). Esse exercício de ponderação é feito exclusivamente à luz do caso concreto, razão pela qual se reforça a fundamental importância que o Poder Judiciário tem na concretização dos valores abarcados na Constituição Federal.

É que nos explica Luís Roberto Barroso . (2004, p. 358): “A ponderação consiste, portanto, em uma técnica de decisão jurídica aplicável a casos difíceis, em relação aos quais a subsunção se mostrou insuficiente, especialmente quando uma situação concreta dá ensejo à aplicação de normas de mesma hierarquia que indicam soluções diferenciadas.”

Referida técnica se impõem diante das diferenças que existem que existem entre as regras jurídicos e os princípios. Embora sejam espécies do mesmo gênero (são normas jurídicas), cada qual guarda características muitos específicas.

Analisando a questão, podemos destacar que os princípios, ao contrário das regras, possuem maior grau de abstração e maior dificuldade de aplicação ao caso concreto (pois carecem de regulamentação). Por outro lado, eles possuem finalidade essencial para o ordenamento jurídico, porquanto relacionam-se ao ideal de justiça, razão pela qual determinam toda a compreensão do direito. Já as características das regras jurídicas são inversas às dos princípios.

Em virtude disso, Ronald Dworkin (2002, p. 39) assevera que: “A diferença entre princípios jurídicos e regras jurídicas é de natureza lógica. Os dois conjuntos de padrões apontam para decisões particulares acerca da obrigação jurídica em circunstâncias específicas, mas distinguem-se quanto à natureza da orientação que oferecem. As regras são aplicáveis à maneira do tudo-ou-nada. Dados os fatos que um regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão.”

Postas as diferenças, convém esclarecer, preliminarmente, que a ponderação não é um método matemático de aplicação de princípios e nem mesmo se resume a uma escolha casuística do aplicador do direito. A ponderação de interesses é uma técnica desenvolvida pela doutrina, que é dotada de parâmetros que devem ser estritamente observados, sob pena de a atividade jurisdicional descambar para o mal-fadado ativismo judicial, que redunda numa ditadura de juízes.

Tal técnica se mostra, hoje, essencial para a resolução de conflitos de interesses, em especial para a realidade brasileira, cujo sistema jurídico está ancorado numa Constituição extensa, que normatizou uma vasta gama de bens e interesses jurídicos, refletindo o cenário político ao tempo da instalação da Assembleia Constituinte.

Assim, devido a esse pluralismo de idéias sociais que se encontram contidos no Texto Constitucional, é inevitável os conflitos entre os inúmeros princípios constitucionais, que, numa dada situação, podem trazer valores apostos.

É por causa dessa situação que surge a necessidade de se ponderar os diversos interesses, exercício que, no dizer de Daniel Sarmento (2002, p. 99), deve almejar a “maior objetividade e racionalidade possíveis”.

O exercício de ponderação é feito por fases. Ensina Humberto Ávila que a fase inaugural do procedimento é a preparação da ponderação (2004, p. 95), voltada para a identificação do problema, ou seja, o intérprete avaliará os elementos do caso em análise para saber se há conflito entre princípios e, em havendo, o que será objeto da ponderação.

É nessa primeira fase que o operador do direito irá delimitar o espaço de atuação de cada princípio – análise de seus limites imanentes, que não podem ser restringidos – verificando a sobreposição de alcance dos direitos conflitantes. A ponderação, portanto, versará sobre essa sobreposição.

Delimitado o alcance de cada princípio e reconhecido o conflito passamos à segunda fase, em que deve o intérprete analisar cada princípio em consonância com o Texto Constitucional, buscando extrair o peso genérico de cada um deles. Isso deve ocorrer porque, embora a Constituição Federal não tenha estipulado hierarquia entre as suas normas, a depender do caso concreto determinado princípio traz um valor que deve prevalecer sobre outro (SARMENTO, 2002, p. 103).

Encontrado o peso genérico de cada princípio o intérprete, prosseguindo na luta da ponderação, deve determinar o seu peso específico. Com isso, extrai-se da norma o seu valor, o que possibilita reconhecer com que força um princípio irá restringir o outro (SARMENTO, 2002, p. 104).

Há, por fim, a terceira etapa, denominada “reconstrução da ponderação” (ÁVILA, 2004, p. 96.). Essa fase é voltada a concretizar a ponderação com base em juízo de moderação, que funciona como um permissivo para que os princípios colidentes possam coexistir.

Dessa maneira, a restrição da força de um princípio deve ser a menor possível. Referido juízo de moderação é feito à luz do princípio da proporcionalidade, que congrega três juízos: necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito.

Nesse passo, a ponderação será necessária se não houver outra maneira, menos gravosa, de se resolver o caso. Diz-se adequada se a ponderação constituir-se em meio hábil para se obter a resolução do caso. A ponderação será proporcional se trouxer um benefício maior frente à restrição sofrida por determinado princípio.

Sem a satisfação desses juízos a ponderação de interesses não será meio útil para solucionar o conflito entre princípios. O cumprimento desses juízos é de fundamental importância porque impedem o ativismo judicial e o excesso na atividade jurisdicional, fatores que garantem a integridade da Constituição.

2.5.4. A constitucionalização do Direito

Ao tratarmos do pós-positivismo dissemos que ele deu nova configuração aos sistemas jurídicos de natureza democrática e, assim o fez trazendo para o centro do ordenamento jurídico o Texto Constitucional, que deixou de ser visto como norma organizadora do Estado e mera fonte de preceitos de conteúdo programático.

Essa nova visão permitiu o desenvolvimento do efeito irradiante da Constituição, em razão do qual as normas infraconstitucionais devem ser interpretadas à luz das disposições constitucionais. Nesse sentido asseveram Canotilho e Vital Moreira (1991, p. 45): “a principal manifestação da preeminência normativa da Constituição consiste em que toda a ordem jurídica deve ser lida à luz dela e passada pelo seu crivo.”

Tal efeito representa a ampliação dos espaços de constitucionalização. Dessa maneira há que se interpretar, por exemplo, o Código Civil sob a óptica de preceitos como dignidade da pessoa humana, função social da propriedade e dos contratos.

E o mesmo se aplica a todos os ramos do Direito, o que significa, em ultima ratio, que o sentido da divisão do Direito entre público e privado sofre severas restrições.

As disposições constitucionais, com isso, ganham efetividade. Despem-se do caráter meramente formal e passam a ter força normativa vinculante, seja em que relação for. Nada obstaculizará a sua incidência, pois a lei não terá uma razão própria, pois sua significação estará atrelada às normas constitucionais.

Para arrematar o raciocínio trazemos a lição de Luís Roberto Barroso (2003, p. 158): “Nesse ambiente, a Constituição passa a ser não apenas um sistema em si – com sua ordem, unidade e harmonia – mas também um modo de olhar e interpretar todos os demais ramos do Direito. Este fenômeno, identificado por alguns autores como filtragem constitucional, consiste em que toda a ordem jurídica deve ser lida e apreendida sob a lente da Constituição, de modo a realizar os valores nela consagrados. Como antes já assinalado, a constitucionalização do direito infraconstitucional não tem como sua principal marca a inclusão na Lei Maior de normas próprias de outros domínios, mas, sobretudo, a reinterpretação de seus institutos sob uma ótica constitucional. À luz de tais premissas, toda interpretação jurídica é também interpretação constitucional. Qualquer operação do direito envolve a aplicação direta ou indireta da Lei Maior.”

Diante do que foi visto, podemos concluir que efeito imediato da constitucionalização do Direito é a ampliação da atividade jurisdicional em duas frentes: uma negativa e outra positiva. Na negativa, caberá ao Poder Judiciário o papel mais intenso ao examinar a adequação das disposições infraconstitucionais e no aspecto positivo caberá a ele a concretização das normas constitucionais.

2.5.5. Ampliação da jurisdição constitucional

Deve-se entender por jurisdição constitucional a interpretação e aplicação direta do Texto Constitucional em qualquer questão que demande um provimento judicial. A nosso ver, esse é o sentido da ampliação, pois, conforme conhecimento trivial, o emprego restritivo dessa forma de jurisdição, nos termos de Hans Kelsen, se dá, tão somente, via controle de constitucionalidade. Noutras palavras: dizer que o neoconstitucional amplia a jurisdição constitucional significa dizer que o órgão responsável por ela deverá, também, efetivar os direitos constantes no Texto Constitucional.

No Brasil, atualmente, esta forma de dizer o Direito está em franco crescimento e alguns fatores concorrem para tanto.

O principal contribuinte dessa ampliação é a nova maneira de se interpretar o Direito, afinal, se ele é visto à luz das disposições constitucionais, por óbvio, os decisórios versarão sobre matéria constitucional, o que pode se dar de muitas formas, seja na implementação de direitos ou no exercício do controle de constitucionalidade, seja difuso ou concentrado.

Outra influência é decorrente da própria Constituição Federal, que diretamente prescreveu inúmeros direitos. Isso permite que o particular busque o Poder Judiciário para fazer valer tais direitos, ainda que não exista norma infraconstitucional, afinal as disposições constitucionais têm força normativa.

Referida busca por concretização de direitos tende a aumentar significativamente ao longo dos próximos anos, porque com a crescente melhoria nas condições de educação e informação o povo brasileiro, cada vez mais conhecedor de seus direitos, irá procurar o Poder Judiciário, para em nome da Constituição, exigir a efetivação deles.

Tais fenômenos são verificáveis perante os julgados do Supremo Tribunal Federal. Analisando o trabalho da Corte, percebe-se que qualquer demanda, independentemente de seu objeto, versa sobre uma questão constitucional importante, especialmente no que toca à algum direito ainda não implementado.

Nesse ponto cabe uma importante advertência: não se pode confundir a ampliação da jurisdição constitucional com judicialização da política. Embora esse tema mereça um trabalho próprio é preciso tecer, ainda que brevemente, certas considerações.

Judicialização da política é o fenômeno da implementação, pelo Poder Judiciário, de políticas sociais, que por sua natureza são da competência do Poder Legislativo. Ao Poder Judiciário é dado concretizar direitos, já previstos, mas ainda não regulamentados, mas jamais pode inovar no ordenamento jurídico, isto é, ele não pode criar direito ou condicionantes de direitos ainda não previstos.

É nesse sentido o posicionamento de Ricardo Lewandowski, conforme visto nos Recursos Extraordinários de números 567985 e 580963.

Tal advertência tem sempre de ser considerada, pois, do contrário, a atividade jurisdicional torna-se uma contradição em si mesma, já que termina por criar inconstitucionalidades, notadamente a que se refere à violação da separação de poderes, conforme ocorrido em alguns casos decididos pelo Supremo Tribunal Federal nos tempos recentes.

2.6. As acepções do neoconstitucionalismo

Nas primeiras linhas do presente capítulo demos o sentido de neoconstitucionalismo, afirmando tratar-se de uma nova forma de se interpretar o Direito. Tendo isso em vista e diante dos elementos didáticos que apresentamos até esse ponto, é conveniente analisarmos as três acepções do movimento neoconstitucional.

Nessas circunstâncias, o neoconstitucionalismo é, ao mesmo tempo, uma teoria, uma ideologia e um método.

Trata-se de uma teoria porque, em uma análise ampla, contrapõe ao positivismo jurídico, estabelecendo as bases de um novo sistema jurídico, fincado em valores universais, superiores ao próprio Direito, entendido este como criação estatal. Assim, o Direito perde o caráter neutro para se tornar eminentemente axiológico.

É que nos ensina Antonio Manuel Peña Freire (2003, p. 25): “El (neo)constitucionalismo teórico o como teoría del derecho, pretende describir los cambios que la constitucionalización ha supuesto para los conceptos básicos de la teoría del derecho, es decir, cambios en el concepto de derecho, de norma, de jerarquía normativa, de interpretación, etc.”

Em suma, a tese central do neoconstitucionalismo, segundo sua acepção teórica, é a constitucionalização do sistema jurídico, que passará ser totalmente influenciado pela carga de princípios e valores dispostos no texto constitucional.

Com isso, o sistema de regras do positivismo jurídico (aplicável pela técnica da subsunção) cede espaço para a aplicação dos princípios constitucionais, (aplicáveis, também, pela regra de ponderação), que estão, dada à sua natureza, mais em consonância com o interesses da sociedade, de modo que sua aplicação está mais vocacionada à concretização do ideal de justiça.

É nesse sentido o entendimento de Alfonso García Figueroa (CARBONELL; 2005, p. 171): “En su aspecto estructural la constitucionalización del ordenamiento pone de manifesto la insuficiencia del modelo de reglas para dar cuenta del Derecho que presenta estándares normativos como os principios y en su aspecto funcional la ponderación de los principios constitucionales destaca igualmente la insuficiencia de la subsunción para dar cuenta de la aplicación del Derecho.”

O neoconstitucionalismo também é uma ideologia, pois sua preocupação principal é garantia, promoção e a preservação dos direitos fundamentais, sendo a limitação do poder estatal mera consequência lógica. Exatamente o oposto do Estado de Direito organizado segundo a cartilha do positivismo jurídico.

Isso conduz ao processo de constitucionalização do Direito, que condiciona a atividade política, pois tudo se submete àquela preocupação externada.

Tendo isso vem vista, Luís Prieto Sanchís  (CARBONELL; 2005, p. 157) vê no neoconstitucionalismo ideológico um modelo aperfeiçoado do Estado de Direito, vez que: “El neoconstitucionalismo como modelo de organización jurídico-política quiere representar um perfeccionamiento del Estado de Derecho, dado que si es un postulado de éste el sometimiento de todo poder al Derecho, el tipo de Constitución que hemos examinado pretende que ese sometimiento alcance también al legislador. Bien es cierto que, a cambio, el neoconstitucionalismo implica también una apertura al judicialismo, al menos desde la perspectiva europea, de modo que si lo que gana el Estado de Derecho por un lado no lo quiere perder por el otro, esta fórmula política reclama entre otras cosas una depurada teoría de la argumentación capaz de garantizar la racionalidad y de suscitar el consenso en torno a lãs decisiones judiciales; y, a mi juicio, la ponderación rectamente entendida tiene ese sentido.”

Por fim, o neoconstitucionalismo é um método, posto que aproxima a Moral do Direito. Tal aproximação é exercida pelos princípios constitucionais, especialmente os versam sobre os direitos fundamentais. Assim, a interpretação nessa nova metodológica faz extensa investigação valorativas dos elementos fáticos, jurídicos e sociais.

Nesse sentido, trazemos à luz o entendimento de Paolo Comanducci (CARBONELL; 2005, p. 87): “El neoconstitucionalismo metodológico sostiene por el contrario – al menos respecto a situaciones de Derecho constitucionalizado, donde los principios constitucionales y los derechos fundamentales, constituirían un puente entre Derecho y moral – la tesis de la conexión necesaria, identificativa y/o justificativa, entre Derecho y moral.”

Alfonso García Figueroa justifica essa aproximação, pois o Direito apresenta virtudes morais e a moral apresenta virtudes jurídicas (CARBONELL; 2005, p. 160).

Notas conclusivas

O presente trabalho buscou compreender a essência do movimento constitucional. Para tanto, analisou os pontos fundamentais de suas duas grandes fases. Da nossa investigação resultaram os seguintes pontos de compreensão:

A gênese do constitucionalismo remonta ao período compreendido pelas revoluções liberais burguesas;

Com base nessa análise preliminar (o contexto político das revoluções), constatamos que dois eram os objetivos do constitucionalismo, nessa primeira fase: a legitimação e a limitação do poder estatal;

O fundamento dessa ideia derivou dos estudos dos filósofos estoicos acerca do Direito Natural, que estabeleceu a concepção de direitos inatos à condição humana. O principal deles, a liberdade, fundamento ao direito de revolução;

A luta pela liberdade rompeu com o arbítrio e causou a derrubada do Estado Absoluto. Assumiu o seu lugar o Estado de Direito, modelo que vigorou até o fim da Segunda Guerra Mundial e que tinha como fundamento jusfilosófico o positivismo jurídico;

O cerne desse novo padrão de atuação política é o combate ao arbítrio pelo estabelecimento da segurança jurídica, que é, em essência, a expressão do primado da não-surpresa, na medida que condiciona a atuação do Estado na existência de legislação previamente estabelecida e segundo o procedimento legiferante disposto na lei orgânica do Estado, isto é, segundo os parâmetros da constituição;

O texto constitucional, no Estado de Direito, apenas legitima o poder político, porém não contém o arbítrio, na medida em que ele não preconiza o controle de conteúdo do Direito ou da lei, haja vista que tais expressões são tomadas como sinônimos;

Os eventos ocorridos durante a Segunda Guerra Mundial representam o desgaste desse sistema e demonstrou as falhas e o fracasso do positivismo jurídico como modelo filosófico a ser seguido;

Após esse período fatídico, o pensamento político-jurídico evolui e passa a conceber um novo modelo político — o Estado Democrático de Direito — cujo núcleo central também se vincula à contenção do arbítrio estatal. Ocorre, porém, que a maneira de a isso proceder é totalmente diferente da do antigo sistema. No modelo do Estado de Direito, pautado pela óptica do positivismo jurídico, a segurança jurídica se encontra no estrito respeito à lei, pouco importando o seu conteúdo. Nesse modelo, o papel da constituição segue a concepção de Carl Schmitt, isto é mero instrumento de decisão política fundamental, ligada à organização do Estado (esse é o mote do constitucionalismo);

Já no novo modelo, pautado filosoficamente pelo pós-positivismo, a contenção do arbítrio se dá essencialmente pelos respeito aos direitos humanos, que agora se encontram positivados nos textos constitucionais sob a nomenclatura “direitos fundamentais”, dispostos tanto expressa quanto explicitamente, seja na forma de regras ou princípios, que agora passam a ter eficácia normativa plena, independentemente de lei regulamentadora;

O mote do neoconstitucionalismo é a preservação, garantia e promoção desses direitos, que encontram a sua origem no jusnaturalismo e passam a condicionar a aplicação e a criação do direito, moralizando-o. Assim, extinguem-se todas as possibilidades de se aviltar a condição humana como antes ocorrera. Agora, efetivamente, o homem torna-se sujeito de direitos e não objeto;

Diante disso, são perceptíveis as seguintes constatações: o Estado Democrático de Direito é uma construção política fundada no neoconstitucionalismo, cujo instrumental— o texto constitucional — possui a função organizacional e, mais importante ainda, a função garantista dos direitos fundamentais;

A segunda função é empreendida pelo Poder Judiciário através da hermenêutica jurídica, método de interpretação que busca extrair do Direito o conteúdo e o alcance de suas disposições, consoante os parâmetros fornecidos pelo Texto Constitucional, especialmente aqueles que constam nos direitos fundamentais. Comparando como o modelo anterior, no neoconstitucionalismo a Constituição passa a ter papel efetivo na concretização da Justiça, pois todo o sistema jurídico deverá estar acorde com o seu ideário;

Assim, é possível dizer que, no neoconstitucionalismo, o texto constitucional torna-se instrumento transmissor de legitimidade para todo o ordenamento jurídico, cabendo ao Poder Judiciário fazer valer os direitos que nele constam;

Isso não quer dizer, contudo, que o Poder Judiciário no neoconstitucionalismo tenha atributos legiferentes. Em hipótese alguma a atividade jurisdicional pode substituir a legislativa, pois do ativismo judicial surge a ditadura togada, que termina por corromper o Estado Democrático de Direito;

A compreensão do neoconstitucionalismo é importantíssima, pois a seu pretexto verdadeiras leis estão sendo editadas pelo Poder Judiciário, conforme apontado na introdução desta pesquisa;

Por fim, é possível dizer com segurança que o constitucionalismo se preocupa com o Estado, ao passo que, no neoconstitucionalismo, a preocupação central resulta na proteção do indivíduo, visando evitar a reductio ad Hitlerum.

 

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Informações Sobre o Autor

Emílio Gutierrez Sobrinho

Bacharel em Direito; Especialista em Direito Constitucional pela Faculdade de Direito Damásio de Jesus; Especialista em Direito Processual Civil pela Escola Paulista da Magistratura; Curso de Extensão em Direito Constitucional Inglês pela Universidade de Londres


Emílio Gutierrez Sobrinho
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