Maria da Penha: A constitucionalidade de igualar as diferenças

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Resumo: O trabalho não tem a intenção de fazer um estudo aprofundado da Lei Maria da Penha, mas abrir discussões sobre o tema que sempre foi motivo de desentendimentos na doutrina e na jurisprudência quanto a aplicação da referida norma na prática, sendo clara a diferença existente entre homens e mulheres; abordando ainda discretamente a constitucionalidade da referida Lei.

Palavras Chaves:
Diferença de Gênero. Violência Doméstica. Exageros Legais. Analogia.

Abstract:
The paper has no intention of making a detailed study of the Maria da Penha Law, but to open discussions on the subject that has always been a source of disagreement in doctrine and jurisprudence regarding the application of that rule in practice, and clear the difference between men and women, yet quietly addressing the constitutionality of said law.

Keywords:
Gender Differences. Domestic Violence. Legal Exaggerations. Analogy.

Sumário:
1. Introdução. 2. Diferença de gênero. 3. A tutela da lei. 4. A constitucionalidade da lei Maria da Penha. 5. Evitando exageros. 5.1. Violência doméstica. 5.2. Insignificância de condutas. 6. A proteção ao homem por analogia. 7. Conclusão. Referências

1. INTRODUÇÃO


As mulheres sempre foram vítimas de uma sociedade historicamente patriarcal. Sua ascensão no mercado de trabalho, na vida social, na política e a própria igualdade como gênero da espécie humana, embora desconhecida por alguns, fizeram com que essas garantissem um espaço diferenciado na proteção legal. Assim como fizeram com os negros, criando o sistema de cotas nas universidades públicas, fizeram com o gênero feminino, positivando uma lei que é natural da nossa existência, a do mútuo respeito.


Citando Patrícia CORREIA[1]:


“Segundo dados da Unicef, “no Mundo faltam cerca de 60 milhões de mulheres que foram abortadas por serem seres femininos, assassinadas quando bebês pelo mesmo motivo ou morreram vítimas de maus-tratos”. Em 79 países, a violência contra as mulheres não é punida. No contexto Europeu, apenas cinco por cento dos casos chegam à polícia, mas estima-se que uma em cada cinco mulheres seja agredida pelo parceiro masculino. Aliás, 25% de todos os crimes violentos registrados na União Européia foram cometidos por um homem contra a sua mulher ou companheira.” (CORREIA, Patrícia. Violência Doméstica – Uma realidade que não pode ser ignorada)


Não nos conformamos com a nossa parte de direitos, queremos sempre mais. Por não sermos completos, procuramos a porção que nos falta e, ao encontrarmos, não aceitamos comungarmos de um todo, mas ferozmente reagimos a fim de sermos absolutos, de constituirmos um “eu completo” saqueando parcelas que se agregam em uma unidade comum.


Como preleciona Miguel REALE[2], toda norma pressupõe um fato e um valor para que motivem sua elaboração. Com a Lei Maria da Penha não fora diferente, a real histórica discriminação machista e a submissão da pessoa da mulher no ambiente familiar, visto suas condições físicas desfavoráveis as de alguns homens, influenciaram a legislação de uma norma que, em alguns casos, transpassa o princípio da igualdade entre homens e mulheres velado pela nossa Carta Maior.


Muitas vezes, os que escolhemos para representar e nós e a nossos estados no Congresso Nacional, preferem fazer uma série de novas leis do que efetivar as que já existem. Brinco dizendo que para cada lei criada deveria existir uma nova lei que obriga sua real execução e fiscalização. Comungando do mesmo entendimento de Cesare BECCARIA[3], acredito que a certeza de impunidade são os motivadores da delinqüência e de sua reincidência. Como ocorre na famigerada e tão debatida “Lei Seca”, é bem certo que a diminuição dos acidentes está mais relacionada com o aumento e efetivação da fiscalização, do que com a própria quantificação de álcool no sangue. Mas mesmo assim preferem nos ludibriar com falsas perspectivas que tudo se resolve com uma nova regra.


Tudo se resolve com educação e consciência, não com leis. Institua uma norma que obriga as escolas à efetivarem a educação no trânsito desde os níveis primários de educação e compare qual gerou melhor resultado: a Lei Seca ou uma lei que educa. Não quero aqui desmerecer, tão menos negar a importância da inexistência (ou quase inexistência) de álcool no sangue, mas apenas não me enganar diante de provável entendimento. Como diria Antoine Saint-Exopéri, sem querer ser melancólico, “Só se vê bem com o coração, o essencial é invisível aos olhos”; citei a frase me referindo ao assunto exposto, não ao direito, visto que no julgamento de uma lide não seria nada aceitável que o juiz se deixe levar pela a sabedoria do coração para tentar enxergar o invisível, mas ele deve se deixar levar pelas provas para ver a verdade e nada além.


Enfim, o que nos traz ao trabalho é a análise de temas que estão em divergência quando se fala em igualdade de gêneros no texto legal que pune a violência doméstica contra a mulher. Passemos então ao estudo.


2. DIFERENÇA DE GÊNERO


A espécie humana se subdivide em dois gêneros, qual seja: homem (formação cromossômica sexual “XY”) e mulher (cromossomos sexuais “XX”). Há quem acredite, como pensou filósofos antigos, que a correta divisão ocorre entre três gêneros: homens, mulheres e hermafroditas. Na maioria das formações religiosas há um entendimento que o criador fez o homem sua imagem e semelhança, vindo do homem e para o homem a figura da mulher. Cria-se então o paradigma de seres humanos, desde a antiguidade, de que a mulher surgiu para servir ao homem e suprir sua carência e de que a divisão dos sexos limita-se entre machos e fêmeas. Onde ficariam então os que apresentam características efetivas de ambos os órgãos sexuais?


Formulou-se a definição de andróginos (diferente de andrógeno, que se refere ao fator que origina ou que estimula as características masculinas), aquele que reúne os dois sexos. Porém, a proposta do estudo não é essa discussão e não seria conveniente advir explicações acerca de tal, visto sua própria complexidade em dividir os tipos de andróginos (homens hermafroditas, mulheres hermafroditas etc.). Cabe aqui apenas relatar que a mais usada e aceita diferenciação atual da espécie humana está entre homens e mulheres. Até mesmo porque haverá, podendo dizer que em sua totalidade, um domínio de um dos sexos em caso de indivíduo hermafrodita, ou seja, eles vão desenvolver características, ou mais afeminados, ou mais viris. Concluo com o entendimento de que o hermafroditismo é uma anomalia cromossômica sexual e anomalias não formam novos sexos, mas ocasionam más formações, incompletas e/ou alteradas.


Retornando ao foco do tópico, passemos a tratar as peculiaridades de cada gênero na evolução histórica. O entendimento e as formas de pensar o mundo são mutáveis de acordo com os padrões do meio. A era vivida, as formas de governo, o grau de evolução das famílias, os meios de comunicação e outros, influenciam cada tempo e formação ideológica da civilização.


A evolução da família sob as regras patriarcais formaram em uma sociedade que deveria ser igualitária, uma soberania do homem. “O poder paterno é uma das peças fundamentais para se entender a antiga concepção de família, da autoridade, da herança, da propriedade[4]”. O chefe [homem] era a base da família, dele vinham as ordens. No Direito Romano o homem era praticamente os donos das propriedades, da esposa, dos filhos e do próprio direito de querer de toda a família.


Que há diferença entre os gêneros, isso não podemos negar. A peculiaridade de cada situação, de cada condição física, faz com que a espécie humana seja desigual de modo natural e irrenunciável, visto a evolução do homem. O que não pode ocorrer é que essa desigualdade de gênero sirva como privilégio de alguns, usurpando direitos a fim de atingir benefícios sob o sofrimento de terceiros.


No Brasil, até 10 de janeiro de 2003, utilizava-se o antigo Código Civil de 1916, onde impunha ao marido privilégios extraordinários, mas que tinham um respaldo nos costumes da época. Garantia ao esposo, por exemplo, o cargo de “chefe” da sociedade conjugal (CC/16, art. 233, caput); o direito, até advir a Lei 4.121/1962, de autorizar a profissão da esposa. Essa posição retrógrada ainda é assumida por alguns, inclusive juízes, como se percebe na reportagem do sítio eletrônico do “G1[5]”:


Segundo reportagem do jornal “Folha de S.Paulo”, o juiz rejeitou pedidos de medidas contra homens que agrediram e ameaçaram suas companheiras. De acordo com o jornal, o magistrado considera a lei “um conjunto de regras diabólicas”. Ele chegou a chamar a lei de “monstrengo tinhoso”. “É, portanto, por tudo isso, que, de nossa parte, concluímos que, do ponto de vista ético, moral, filosófico, religioso e até histórico, a chamada ‘Lei Maria da Penha’ é um monstrengo tinhoso”, disse o juiz, em uma decisão.


[…] o juiz sugeriu que o controle da violência contra a mulher pode pôr em risco o futuro das famílias brasileiras. “A vingar esse conjunto de regras diabólicas, a família estará em perigo, como inclusive já está: desfacelada, os filhos sem regras, porque sem pais; o homem subjugado”, citou o juiz, em uma das decisões.”


3. A TUTELA DA LEI


A Lei 11.340/06 é bem clara, coíbe a violência doméstica e familiar contra a mulher. Terá sido essa a intenção da CF/88? “O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações” (CF/88, art. 226, § 8°). Trata-se de norma constitucional de eficácia limitada, embora prefira considerá-la contida, já que o próprio art. 5° da Carta Maior veda por si só esse tipo de violência contra toda e qualquer pessoa.


É convincente que a Constituição defina que deverão ser criados mecanismos para proteger a pessoa de cada um dos que formam a família, ou seja, homem, mulher, criança, idoso e quaisquer outros. Diferentes são as disposições da lei em comento, que protege de forma exclusiva a pessoa da mulher. Na melhor das hipóteses a intenção do legislador não foi desigualar os direitos de proteção condicional entre os gêneros, mas agir preferencialmente nas situações mais ameaçadoras da paz pública; regulando primeiramente a situação da mulher e posteriormente (sem previsão racional) a do homem, já que esse último sofre percentuais significativamente reduzidos de violência doméstica. Chega-se a essa conclusão verificando as legislações extravagantes que protegem separadamente os entes que formam as famílias: Estatuto da Criança e do Adolescente, Estatuto do Idoso, Lei Maria da Penha; faltando no momento, pela própria morosidade legislativa, uma norma que proteja separadamente o sexo masculino.


A motivação legislativa para a formulação da lei em comento certamente não se deu apenas com as terríveis agressões sofridas pela biofarmacêutica Maria da Penha Maia Fernandes, primeiro caso de violência doméstica conhecido pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos da Organização dos Estados Americanos (OEA), mas sua participação foi decisiva para acelerar tal criação, visto que vindo o caso à baila, foram várias as recomendações da referida Comissão internacional para que fossem tomadas providências pelo governo brasileiro. A homenagem a Srª Maria da Penha decorreu de sua luta para punir seu ex-marido que a agrediu durante anos e tentou por duas vezes seguidas matá-la com uso de arma de fogo e eletrocução seguido de afogamento, respectivamente; conseguindo ainda deixá-la paraplégica. Nada mais justo homenagear uma mulher que apesar das tantas tentativas de vencê-la com forças físicas, renasceu do sofrimento e vive uma plausível luta não menos que magnífica para combater a violência doméstica contra a mulher e somar forças para diminuir o ainda grande receio das denúncias pelas vítimas.


Os antecedentes legislativos para a aprovação da Lei 11.340/06 foram o § 8o do art. 226 da Constituição Federal; a Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Violência contra a Mulher; a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher e de outros tratados internacionais ratificados pela República Federativa do Brasil (Lei 11.340/06, preâmbulo).


4. A CONSTITUCIONALIDADE DA LEI MARIA DA PENHA


Há duas formas de igualdade, a formal e a material, também tida essa última como substancia. A igualdade formal é aquela que de modo exorbitante se opõe ou próprio princípio de igualdade, já que busca tratar todos iguais sem considerar suas particularidades – independente do que os separem; sendo todos considerados iguais pela sua forma. Na igualdade substancial já se fala de um tipo mais racional, citando a famosa frase de tratar os desiguais na medida em que se desigualam, levando assim em consideração todas as suas peculiaridades.


Veja, em um concurso público é perfeitamente aceitável e compreensível haver a distinção de concorrências para vagas, havendo um número “X” de vagas para pessoas sem deficiência e um número “Y” dessas vagas destinadas às pessoas que sofrem algum tipo de limitação. Não resta dúvida que isso almeja a paridade de concorrência vista a própria condição de deficiência que pode reduzir, de algum modo, capacidades físicas, sensoriais ou mentais. Indo mais além, vejamos a diferenciação do indígena na sociedade democrática de direito que vivemos, tendo uma situação jurídica especial regulada pelo Estatuto do Índio (Lei 6.001/73). “Há os que sustentam que a desigualdade é a característica do universo. Assim, os seres humanos, ao contrário da afirmativa do art. 1º da Declaração dos Direitos do Homem e do cidadão de 1789, nascem e perduram desiguais[6]”.


Uma posição, dita realista, reconhece que os homens são desiguais sob múltiplos aspectos, mas também entende ser supremamente exato descrevê-los como criaturas iguais, pois, como seres humanos, não se vê como deixar de reconhecer a igualdade entre os homens. 


[…] Isso não exclui a possibilidade de inúmeras desigualdades entre eles. Mas são desigualdades fenomênicas: naturais, físicas, morais, políticas, sociais etc.”[7]


Acredito que a própria CRFB/88 legitima a igualdade material. “Isso porque, no Estado Social ativo, efetivador dos direitos humanos, imagina-se uma igualdade mais real perante os bens da vida, diversa daquela apenas formalizada perante a lei[8]”.


Não é o que pensa em um momento Marcelo NOVELINO[9] , prelecionando que


“A Constituição consagra a igualdade formal (CF, art. 5°, caput) ao mesmo tempo em que impõe a busca por uma igualdade material, conforme se depreende de vários dispositivos, como os que consagram direitos sociais (art. 6° e ss) e o que aponta a redução das desigualdades sociais e regionais como um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil” (CF, art. 3°, III).


Não podemos negar a desigualdade entre os gêneros humanos. Na maioria dos casos a mulher realmente representa o lado mais fraco das relações afetivas, tanto por sua condição física, como pela injusta imposição dos costumes patriarcais de nossa história. “Em matéria de violência de gênero a mulher é desigual em relação ao homem. Logo, deve ser tratada de maneira diferente[10]”. Por outro lado é impróprio denegar a inferioridade de alguns homens em certos âmbitos familiares.


Que há violência doméstica contra o sexo masculino também não temos grandes dúvidas. Não é certa a proteção exagerada e única da pessoa da mulher. A inclusão de um único artigo na Lei 11.340/06, do tipo “aplica-se subsidiariamente essa lei à violência doméstica cometida ao homem”, já resolveria o problema da perseguida e tão debatida inconstitucionalidade da Lei. Se bem que essa “nova” normatização já seria uma ratificação da posição concreta do judiciário, visto a aplicação da lei em comento, por analogia, protegendo o sexo masculino.


Assim como é certo que mulheres sofrem violência doméstica, o é que homens também são oprimidos em determinadas relações de afeto. Aplicando, por exemplo, a Lei 11.340/06 por analogia em benefício desses.


Fica claro na lei que a preocupação não é proteger a mulher da animalização das ações agressivas provindas do gênero oposto, mas proteger a vulnerabilidade da mulher da pessoa de qualquer um que possa agir ou omitir condutas capazes de suceder violência doméstica, quer venha de homem, quer venha de mulher (Lei 11.340/06, art. 5º, parágrafo único). Logo, reconhecendo que apesar da igualdade de gênero (mulher X mulher) em uma relação não representa óbice para causar “morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial” (Lei 11.340/06, art. 5, caput), pode-se, portanto, aplicar perfeitamente a referida Lei nas relações homossexuais masculinas por analogia.


Além da indubitável conclusão [intrínseca, porém] de que se a Lei visa à proteção de uma pessoa [embora expresso taxativamente o vocábulo mulher] concretamente inferior em uma determinada relação, dos maus tratos de outra, seja ela igual ou não no gênero. Acaso um homem seja, no caso concreto, inferior à mulher que faz o papel de agente ativo, nesse exemplo, dependendo da ação e/ou omissão, terá ele a proteção da lei por cabimento da analogia pelo douto julgador. Trataremos esse assunto mais a frente.


A igualdade é, como trata Paulo BONAVIDES[11], um direito fundamental de primeira geração. Porém, a paridade deve está ligada a particularidade de cada situação.


Defende-se no trabalho que a Lei Maria da Penha não se torna inconstitucional pela diferenciação de gêneros, mas por não igualar a vulnerabilidade de cada um causada pelas particularidades físicas e psíquicas das reais situações.


Segundo José Afonso da SILVA[12],


“Aristóteles vinculou a idéia de igualdade à idéia de justiça, mas nele, trata-se de igualdade de justiça relativa que dá a cada um o seu, uma igualdade – como nota Chamé – impensável sem a desigualdade complementar e que é satisfeita se o legislador tratar de maneira igual os iguais e de maneira desigual os desiguais.”


Não fosse a igualdade material entre os gêneros, a própria constituição seria “originalmente inconstitucional” (sabemos que o poder constituinte originário não sofre, em regra, controle de constitucionalidade), visto que diferencia o período entre a licença maternidade e paternidade; protege o mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos (CF, art. 7º, XX) e reduz o prazo, em comparação ao homem, para a aposentadoria da mulher por tempo de serviço (CF, art. 40, §1º, III, “a” e “b”).


5. EVITANDO EXAGEROS


Não se pode confundir a proteção da mulher com excessos protetivos, como se essa fosse um ser totalmente incapaz de se defender. O princípio da proteção integral ficou para o Estatuto da Criança e do Adolescente, não para a Lei Maria da Penha. O antigo brocardo popular: “em briga de marido e mulher não se mete a colher”, deve ser respeitado até o limite da intervenção mínima do Direito Penal. Discussões no âmbito familiar são em algumas situações até rotineiras e por que não dizer aceitáveis, já que o convívio entre pessoas distintas vai mais cedo ou mais tarde surgir/produzir colisão de interesses, pensamentos e objetivos. Ninguém é igual a ninguém, tão menos somos perfeitos. Haver uma briga de casal ou entre irmãos “aqui e ali” é inclusive previsível. Não pode e nem deve o Direito intervir em situações que são perfeitamente resolvíveis extrajudicialmente ou até nas famosas “discussões de relação”.


Conforme diz Rogério GRECO[13]:


[…] Aquilo que for da esfera própria do agente deverá ser respeitado pela sociedade e, principalmente, pelo Estado, em face da argüição da necessária tolerância que deve existir no meio social, indispensável ao convívio entre pessoas que, naturalmente, são diferentes.


De acordo com as precisas lições de Mariano Silvestroni, “a intolerância é conseqüência da intangibilidade do ser humano e da sua liberdade. Politicamente significa que as pessoas têm o direito de ser, pensar, expressar-se e atuar livremente sem que sejam submetidas restrições ou sanções que se fundem no mero fato do que se é, se pensa, se expressa ou se faz, salvo, nestes dois últimos casos, que com isso se afete o direito de outro.”


Para que um fato seja considerado típico é necessário muito mais que subsunção formal, é necessário que cause uma real e não aparente lesividade. Conflitos de opiniões são comuns em uma família e não podem eles ser pressupostos absolutos para servirem de fator incriminador. Se fosse assim, a excessiva agressividade da mulher no período denominado de “Tensão Pré Menstrual” (TPM), seria um motivo para que uma companheira homossexual denunciasse ofensas advindas de um momento peculiar. Para se ter uma boa relação familiar é importante que hajam debates a fim de se chegar a uma decisão em comum. Eventuais alterações emotivas e de expressão são insuficientes para servir como único motivador a procurar a justiça, devendo-se ser denunciadas apenas situações que coloquem em perigo direitos e garantias individuais. “[…] O tipo incriminador deverá obrigatoriamente selecionar, dentre todos os comportamentos humanos, aqueles que de fato possuem real lesividade social[14]”.


5.1 Violência doméstica


Como já se fora exposto e defendido, deve-se interpretar a Lei Maria da Penha não como manual normativo que protege indiscriminadamente a pessoa da mulher, mas a protegendo desigualmente em relação ao gênero por sua condição peculiar em situação de violência (Lei 11.340/06, art. 4°). Entende-se por violência doméstica “qualquer ação ou omissão baseada na diferença de gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial”, sendo esse tipo de desrespeito “uma das formas de violação dos direitos humanos” (Lei 11.340/06, art. 5°, caput e art. 6°, respectivamente).


Fica claro que tento a ação e a omissão de terceiros é causa que enseja esse tipo de violência. Então, por exemplo, tanto o ato de obrigar a mulher a manter relações sexuais, como a omissão do ato sexual, podem teoricamente serem usadas como causa da violência, desde que cause dano psicológico, físico ou outro especificado acima. Entretanto devemos manter o bom senso para distinguir ações e/ou omissões que podem ser potencialmente lesivas.


5.2 Insignificância de condutas


Imagine um caso em que uma mulher para comemorar o aniversário de casamento, planeja durante semanas fazer uma surpresa ou seu cônjuge. Reserva um dia inteiro no salão de beleza para ficar a mais atraente possível, veste um vestido que demorou dias para achar e comprar o ideal e ainda prepara um jantar especial. Após tudo isso, espera o marido chegar durante horas, quando esse entra durante a madrugada, bêbado, com uma mancha de batom na gola da camisa, olha para a esposa como se nada estivesse havendo ou acontecido e em seguida deita e dorme. A noite tão esperada pela desolada esposa acabou se transformando em um pesadelo; sem citar aí o dever de fidelidade recíproca e respeito entre os cônjuges, a omissão sexual, com base nas circunstâncias, gerou inevitavelmente dano emocional e diminuição da auto-estima, configurando assim violência doméstica.


Agora vejamos outra hipótese em que após todos os preparativos da esposa, chega a casa o cônjuge com a notícia de que foi demitido e bateu o carro na volta para a casa, sem mais nada para dizer, deita e dorme sem fazer nenhuma consideração, tão menos dá a atenção esperada pela esposa. Nesse exemplo, embora que não tenha correspondido às expectativas da mulher e que lhe tenha gerado algum sentimento de angústia, não seria conveniente o julgador reconhecer a violência diante da peculiaridade do fato, menos ainda seria a esposa, ainda que consternada, levar o caso a conhecimento judicial.


É por isso que se faz importante a verificação da real lesividade da conduta do agente ativo para que se evite exageros na aplicação da tutela da lei, intervindo o Direito Penal apenas em situações que gerou dano ao bem jurídico. Veja decisões ao Supremo Tribunal Federal ao aplicar o princípio da insignificância, embora não trate essas decisões da referida Lei em estudo.   


“[…] o princípio da insignificância tem como vetores: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. No entanto, entendeu-se que, no caso, as citadas diretrizes não se fazem simultaneamente presentes, haja vista que a lesão se revelou significante não apenas em razão do valor do bem subtraído, mas principalmente em virtude do concurso de pessoas para a prática do crime. Desse modo, concluiu-se não ter sido mínima a ofensividade da conduta do paciente. HC 94765/RS, rel. Min. Ellen Gracie, 9.9.2008.” (HC-94765) (negritou-se) (STF, INFORMATIVO Nº 519)


“Asseverou-se que para a incidência do princípio da insignificância somente devem ser considerados aspectos objetivos, referentes à infração praticada, tais como: mínima ofensividade da conduta do agente; ausência de periculosidade social da ação; reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; inexpressividade da lesão jurídica causada. Destarte, concluiu-se que para a caracterização de ato jurídico como insignificante são incabíveis considerações de ordem subjetiva, consoante reputado pelo acórdão recorrido, que afastara a incidência do princípio da bagatela com base na existência de vários registros contra o agravante pelo mesmo delito, ainda que não houvesse notícia de condenação transitada em julgado. Por fim, afirmou-se que, em se tratando de ato insignificante, este torna-se atípico, a impor o trancamento da ação penal por falta de justa causa. Precedentes citados: HC 84412/SP” (DJU de 19.11.2004); HC 77003/PE (RTJ 178/310). (Negritou-se) (STF, INFORMATIVO Nº 391)


Sendo a conduta do agente inofensiva, não apresentando periculosidade social em sua ação, nem reprovabilidade comportamental e inexpressiva lesão jurídica no resultado da ação ou omissão; torna-se desnecessária a tutela legal, já que há situações que são comuns no convívio entre pessoas ideologicamente diferentes por natureza. O que não pode haver é uma seqüência reiterada de condutas ditas como aceitáveis, que com seu acúmulo, resultarão em um dano significativo. Não deve o direito servir para acoitar comportamentos, que embora aceitáveis, representam em seu conjunto, real lesividade.


6. A PROTEÇÃO AO HOMEM POR ANALOGIA


Pelo princípio da reserva legal versado no inciso XXXIX do art. 5° da CF/88 e art. 1° do Código Penal vigente, não existe crime sem lei anterior que o defina, tão menos pena sem prévia cominação legal. O que se admite [em tese] é a aplicação da analogia in bonam partem que beneficia o réu. Entretanto, o que se percebe na recente jurisprudência é que na falta de norma, como uma que proteja o homem em caso de violência doméstica, é possível então aplicar medidas protetivas que beneficiam a pessoa do homem vítima de violência no âmbito familiar. Isso com fundamento de que se a analogia da Lei Penal in bonam partem é admissível para beneficiar o réu, quem dirá para beneficiar a vítima. Não se discorda, porém, que o juiz pode resolver a lide em casos de violência doméstica onde se tem como vítima o sexo masculino, sem precisar fazer uso analógico da Lei Maria da Penha. É inclusive melhor utilizar a legislação comum incriminadora nesses casos para se evitar conflitos normativos capazes de prejudicar a segurança jurídica. Passemos à apreciação do entendimento inovador em questão.


Hodiernamente, pela falta da legislação para proteger a pessoa do homem no âmbito familiar, é obrigado o juiz a fazer uso da analogia de acordo com o caso concreto. Falo do princípio da integração normativa versado no art. 4º da Lei de Introdução do Código Civil (LICC), “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”. São formas essenciais de integrar no direito a segurança de que não importando o que se esteja pleiteando/denunciando na ação, aquela causa será julgada à luz da imparcialidade, visando suprir as lacunas do Direito de acordo com o caso concreto.


Analogia é a aplicação em uma hipótese não prevista em lei, uma norma que versa sobre assunto semelhante, é então um suplemento do Direito e não uma fonte. No caso de proteção da pessoa do homem usando a analogia da lei Maria da Penha que protege a mulher por sua diferença de gênero, é plenamente aceitável sua aplicação ao sexo masculino, visto o princípio da igualdade jurídica. Assim como existe mulher, que por sua diferença de gênero torna-se inferior ao homem, existe também ser masculino que por sua particularidade, ou de desenvolvimento físico ou ainda psíquico (trato esse desenvolvimento psíquico não como um retardo mental, mas como uma forma de ideologia, de posição diante da sociedade, de formação da identidade e da personalidade no seu desenvolver) se torna inferior às mulheres. Tratando-se assim da mesma natureza de diferença, deve-se aplicar a igual regulamentação jurídica.


O saudoso professor Luiz Flavio GOMES[15] bem responde uma das mais difíceis indagações acerca da aplicação da Lei 11.340/06 por analogia.


“[…] as medidas protetivas desta lei poderiam ser aplicadas analogicamente em favor de outras pessoas? Desde que se constate alguma analogia fática, sim. Por exemplo: violência doméstica contra o homem. Nesse caso, constatada que a violência está sendo utilizada pela mulher como uma forma de imposição, não há dúvida que todas as medidas protetivas da Lei 11.340/2006 podem favorecer o homem, impondo-se a analogia in bonam partem (TJMG, Apel. Crim. 1.0672.07.249317-0, rel. Judimar Biber, j. 06.11.07). Nesse mesmo sentido, decisão do juiz Mário R. Kono de Oliveira (Cuiabá-MT), que sublinhou: o homem que, em lugar de usar violência, busca a tutela judicial para sua situação de ameaça ou de violência praticada por mulher, merece atenção do Poder Judiciário.”


“O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.” Fora citado o art. 126 do Código de Processo Civil (CPC), parte que trata dos poderes, dos deveres e da responsabilidade do juiz. Veio essa norma para ratificar o que fora adotado pela LICC, visto que essa é de 1941 e aquela de 1973. De início, a redação desse artigo do CPC não foi exatamente essa, sendo modificada sua redação pela Lei nº 5.925/73, quase nove meses após a publicação do referido diploma.


A antiga redação desse artigo era: “O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais ou costumeiras; não as havendo, recorrerá à analogia, e aos princípios gerais de direito” (grifou-se). A nova redação reafirma nosso direito positivado, aplicando aos costumes uma fonte secundária, subsidiária, e não fonte principal, como se entendia ao ler que as normas legais e os costumes estavam em par de igualdade na fundamentação da aplicação da lide; sendo tratado depois, até mesmo por segurança jurídica, os costumes como fonte secundária, assim como a analogia e os princípios gerais do direito.


Em decisão monocrática (ADC 19) o ministro Marco Aurélio do STF aduz a seguinte frase: “As portas do Judiciário hão de estar abertas, sempre e sempre, aos cidadãos, pouco importando o gênero”.


Enfim, se há lesão ao bem jurídico, haverá também a proteção judicial para se evitar as condutas que prejudica o próximo, independente de seu gênero, posição social, raça ou crença religiosa. O uso analógico da Lei 11.340/06 para proteger o homem é uma constante de fato na jurisprudência, gerando-lhe sem dúvida o direito de tutela e ação, visto a omissão legislativa.


7. CONCLUSÃO


Quanto mais educada a sociedade, menos conflitos haverão. Não podemos pensar que um homem ou uma mulher não deve agredir, seja fisicamente, seja moralmente, um ser feminino porque vai sofrer as sanções penais, mas pelo fato de ser ele(a) membro de uma sociedade e, sendo esse conjunto lesado, ofendido também será ele(a) mesmo. Como defende ROUSSEAU[16] em seu clássico “O Contrato Social”, abrimos mão de parte da nossa liberdade para efetivarmos a vontade geral. Devo saber, entender, defender e perpetuar, que não posso acometer outrem porque estaria assim maculando uma sociedade da qual faço parte, da qual integro. Somos parte de um todo que é atingido inteiramente pelas nossas ações.


Ao discriminar uma classe ou um gênero, não serão atingimos apenas esses, mas todos que contribuem e formam esse inteiro que sempre se baseou por indignos privilégios. Surge então uma nódoa numa certa parte do todo que será vivida pelo conjunto, atingindo indistintamente quem o compõe; lógico que a uns mais e a outros menos. Ao enxergar o privilégio de alguns, reconheço que o que integro é desumano, desigual, desleal, incomum ao olhar do que deveria ser justo e racional. Admite-se assim reconhecer que a maioria dos seres pensantes prefere seguir uma abrupta razão regida pela ganância.


Defende-se uma posição de que não seria necessário nem citar na Lei 11.340/06 a diferença de gêneros, mas apenas a proteção da pessoa desigualmente inferior na situação concreta em questão. A aplicação real dos incisos do art. 5º da Lei Maior já resolveria tal problema, sem ser necessária a veiculação de um novo diploma legal para disciplinar uma situação claramente protegida pelas normas já existentes. Afinal, nem tudo se resolve punindo.


Nossa sociedade tem uma idéia de que “tudo se resolve com leis”. Caso os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário não consigam controlar alguma situação, não haverá problema, lá estará o legislativo para criar uma nova lei, de preferência a Penal. Repito que será com a efetivação da educação que controlaremos tal situação. Lei Penal nunca extinguiu mácula social e não será agora que isso irá ocorrer, sendo claras as precárias situações onde é quase impossível ressocializar criminosos, se é que já foram um dia socializados.


As mulheres devem antes aceitar sua condição de igual em relação aos homens (lógico que uma igualdade material, como já fora explicitado) para poderem impor e cobrar deles a efetivação desse direito. Por ser a violência doméstica um crime silencioso e por que não dizer covarde, dependerá da própria vítima a ação de denunciar os agressores e de se impor frente às injustiças.


Cesare BECCARIA[17] defende que o que mais impulsiona o delito e sua reincidência é a certeza da impunidade. Indo além desse entendimento, antes mesmo que seja uma pessoa punida, deve-se preteritamente descobrir a prática de algum delito. Portanto, em tempo anterior à certeza da impunidade, manifesta-se a ação criminosa pela certeza de que não será descoberta. E aí residem várias justificativas, nossa educação fundamentada sob preceitos patriarcais é uma delas.


A vergonha da mulher em expor sua situação de violentada; o receio de ver seu companheiro preso; seu inconfesso entendimento, inconsciente e hereditário até, de ser submissa ao homem; o temor de ser abandonada pelo marido e não ter como sustentar a si e os seus filhos; dentre tantas outras situações, motivam o silêncio das ofendidas. Silêncio esse que será quebrado com a certeza da posição do Estado de defender não só a mulher, mas a todos. Silêncio esse que não estaria calado caso fosse eficaz e justa nossa educação, nosso entendimento de mútuo respeito.


 


Referências:

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WOLKMER, Antonio Carlos (org.). Fundamentos de historia de direito. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.

 

Notas:

[1] CORREIA, Patrícia. Violência Doméstica – Uma realidade que não pode ser ignorada. Disponível em: <http://www2.dce.ua.pt/caipi/DOCU/Violencia_Domestica.pdf>. Acesso em 21/05/2010.

[2] REALE, Miguel. Lições preliminares do direito. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

[3] BECCARIA, Cesare Bonesana. Dos delitos e das penas. Tradução Maurício Barca; revisão da tradução Camila de Souza Olivetti. Diadema. SP: Germape, 2003.

[4] NOGUEIRA, Jenny Magnani de O. A instituição da família em A Cidade Antiga. in: WOLKMER, Antonio Carlos (org.). Fundamentos de historia de direito. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 102.

[5] D’ELIA, Mirella. Juiz contrário à Lei Maria da Penha pode sofrer processo. G1, 2007. Disponível em <http://g1.globo.com/Noticias/Politica/0,,MUL155636-5601,00.html> Acesso em 18/05/2010.

[6] SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional. 24. Ed. São Paulo: MALHEIROS Editora, 2005. p. 212.

[7] SILVA, José Afonso da, op. cit., 2005. p. 212-213.

[8] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 679.

[9] NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2009. p. 414.

[10] GOMES, Luiz Flávio. (2009) Lei Maria da Penha: aplicação em favor do homem. Disponível em <http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=2009062611380333>. Acesso em 10/05/2010.

[11] BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: MALHEIROS Editora, 2006. p. 562.

[12] SILVA, José Afonso da, op. cit., 2005. p. 213.

[13] GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009. p. 55.

[14] CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 2, parte especial: dos crimes contra a pessoa, a dos crimes contra o sentimento religioso e contra o respeito aos mortos. São Paulo: Saraiva, 2010.  p. 11.

[15] GOMES, Luiz Flávio, op. cit.

[16] ROUSSEAU, Jean-Jacques. O Contrato Social. São Paulo: Escala, [s.d.].

[17] BECCARIA, Cesare Bonesana, op. cit.

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Isaac Nogueira de Almeida

Advogado


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