O acesso à justiça como garantia ao direito da personalidade

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Resumo: Desde a Antiguidade já havia a proteção dos Direitos da Personalidade, seja pelo Direito Natural ou pelo Direito Positivo, já no séc. XIX. São conhecidos como Direitos Humanos, Direitos Civis, Liberdades Públicas, Garantias Fundamentais, entre outras denominações de similar conceituação. Os Direitos Fundamentais se referem ao direito interno, que quando individuais, são chamados de Direitos da Personalidade. Doutrinariamente e legalmente, consolidaram-se após a Segunda Guerra Mundial, estando presentes tanto nas codificações como nas Constituições. No Brasil, a CF/88, dispõe expressamente sobre a proteção dos Direitos da Personalidade, em seus artigos iniciais, destacando-se o art. 5 e incisos. Direitos Individuais têm caráter adjetivo e Garantias Individuais, formal. A desigualdade moral ou política advém dos privilégios de alguns com prejuízo de outros, muito comumente percebida no abuso político e social. A desigualdade é inconstitucional e, especialmente no tocante ao Acesso à Justiça, sua abolição e indispensável à preservação da Dignidade Humana. A prestação jurisdicional é um dever Estatal, seja ela gratuita ou onerosa, realizando-se justiça social. O Acesso à Justiça engloba a totalidade de atividades judiciais, não somente no acesso ao Poder Judiciário. A Reforma no Poder Judiciário, a tutela dos Direitos Difusos e Coletivos e a implementação de Defensorias Públicas constituem as medidas mais emergenciais para que a norma constitucional seja efetivada, sendo discutidas pelos I e II Pactos Republicanos, de 2004 e 2009, respectivamente. O Estado-membro, omisso no fornecimento do serviço público, é responsável subjetivamente, devendo reparar o dano social.       


Palavras-chave: Direito da Personalidade Humana; Acesso à Justiça; Responsabilidade Estatal; Efetividade.


Abstract- Since ancient times had the protection of personal rights, whether by natural law or positive law, as the century. XIX. They are known as Human Rights, Civil Rights, Civil Liberties, Fundamental Guarantees, among other names of similar concepts. The Fundamental Rights refers to the law, that when individuals are called Rights of the Personality. Doctrinally and legally, have been consolidated after the Second World War, being present in both coding and in the Constitutions. In Brazil, the CF/88, expressly provides for the protection of personal rights, in their initial articles, highlighting the art. 5 and items. Individual Rights have character and guarantees adjective, formal. The inequality stems from moral or political privileges of some to the detriment of others, most commonly felt in the political and social abuse. Inequality is unconstitutional and, especially with regard to access to justice, its abolition and indispensable to the preservation of human dignity. The adjudication is a State duty, be it free or expensive, carrying out social justice. The Access to Justice encompasses all legal activities, not only in access to the judiciary. Reforming the judiciary, the protection of Diffuse and Collective Rights and the implementation of Public Defenders are more emergency measures to ensure that the constitutional rule to take effect, being discussed by I and II Pacts Republicans in 2004 and 2009, respectively. The Member State, makes no provision of public service, is responsible subjectively, and repair the social damage.
Keywords: Law of Human Personality; Access to Justice, State Responsibility, Effectiveness. 
 
Sumário: Introdução. 1. Do acesso à justiça como garantia ao direito da personalidade. 1.1. Breve histórico do Direito da Personalidade. 1.2 Direito à Igualdade. 2. Acesso à justiça e ao Poder Judiciário. 2.1. Bem Estar Social e Cidadania. 2.2. Efetivação de direitos pelo Poder Judiciário. 3. Responsabilidade estatal por omissão executiva. 4. Controle constitucional pelo Poder Judiciário. Conclusão. Referências.


INTRODUÇÃO


O tema versa sobre o Direito da Personalidade e o Acesso à Justiça, sob o aspecto constitucional brasileiro e o princípio da igualdade. Por fim, questiona o posicionamento e conduta do Poder Judiciário ante tal situação e a responsabilidade subjetiva estatal para efetivar o Estado do Bem Estar Social e a plena Cidadania. 


Vários questionamentos são abordados, tais como: Qual impedimento subsiste para a (ou ausência de) implantação, pelo Poder Executivo Estadual de Defensorias Públicas, em cumprimento ao regulamentado pela Constituição Federal vigente; quais agentes públicos, e de que forma, podem ser responsabilizados por tal omissão; como o Poder Judiciário pode amenizar tal situação e garantir efetivação deste direito fundamental.


O cidadão depara-se com dificuldades inúmeras ao buscar proteção estatal que o defenda das arbitrariedades legais, sejam elas, a morosidade, a onerosidade, a litigância de má-fé e a corrupção dos julgadores.   A norma constitucional estabelece a Cidadania e a Dignidade Humana como fundamentos do Estado Democrático de Direito, sendo que o Acesso à Justiça e à Tutela Jurisdicional representam suportes imprescindíveis à consecução daquelas.


Os Direitos da Personalidade ainda não foram efetivados plenamente e afligem tanto os Operadores do Direito como a sociedade civil. O Estado ao garantir constitucionalmente os Direitos Individuais e Coletivos, elege-os como fundamentais não somente ao indivíduo, senão à Humanidade. Assim, como permitir sua ineficácia material e processual? Os aplicadores e destinatários da norma constitucional necessitam verificar em quais aspectos as falhas estão ocorrendo evitando situação de anomia e pluralismo jurídico.


A crise estatal ou crise do Poder Executivo se deu, em parte, devido ao êxodo rural, na década de 70, que fez com que áreas urbanas fosse ocupadas sem planejamento social pelas Administrações Públicas. O artigo 37, p. 6 da CF/88 diz sobre o Princípio da Eficácia Administrativa, onde o Estado deve agir em busca da qualidade na prestação dos serviços sociais essenciais.


Uma forma cruel de vitimização social acontece pela omissão estatal em não implementar políticas públicas. Todas as pessoas assistem silentes ao sofrimento de grupos politicamente minoritários, atingindo a Dignidade da Pessoa Humana e o Direito de Personalidade destas.


Culpa do serviço é a culpa administrativa nos casos de omissão executiva. O serviço público não existe ou quando existe, é precário, imperfeito ou não funciona. É responsabilidade subjetiva do Estado os danos causados à sociedade.


Para isso, deve ser implantado sem demoras a Assistência Judiciária para os pobres e a devida representação dos interesses difusos pelo Ministério Público, agindo com mais freqüência e atitude diante das arbitrariedades visíveis e inaceitáveis.


Busca-se definir a competência estatal no fornecimento de Acesso à Justiça, especificadamente, na criação de Defensorias Públicas, para atendimento da população carente e a responsabilidade civil em caso de omissão ou falha no exercício desta função. Ainda, pretende-se demonstrar a importância do respeito e cumprimento das normas fundamentais, especialmente no que diz respeito aos Direitos da Personalidade.


Esta dualidade que envolve a Justiça e a atividade jurisdicional deve ser analisada de modo crítico e histórico, considerando-se que para a real efetivação dos direitos constitucionais é preciso viabilizar o amplo Acesso à Justiça, de modo igualitário entre as classes sociais e econômicas, e para tanto, utilizando-se de todos os meios alternativos, judiciais ou extrajudiciais, possíveis para concretizar tais direitos.


1 DO ACESSO À JUSTIÇA COMO GARANTIA AO DIREITO DA PERSONALIDADE


1.1 Breve histórico do Direito da Personalidade


Há tempos os Direitos da Personalidade se fizeram presentes, protegido ora pelo Direito Natural (cósmico, vital e humano) ora pelo Direito Positivo, já no século XIX. Tiveram como representantes na Antiguidade o filósofo Heráclito de Éfeso (535-470 a.C), e seus primeiros registros datam de 494-406 a.C., na tragédia grega Antígone, escrita por Sófocles.


No século XX esta teoria foi estudada por Jean Paul Sartre, também conhecida como existencialismo. Historicamente foram representados pelos pensamentos de Pitágoras, Cícero, posteriormente em Spinoza (1632-1677), Ihering e na autopoiese social de Luhmann. Fundamentado no Direito Natural, os Direitos da Personalidade foram descritos inicialmente por Platão e Maquiavel e também, no século XVII e XVIII por Marx (1818-1883), Freud e Lorenz.


Em suma, eram estudados os valores positivos e a conduta moral como regras sociais. Encontrados no direito divino (Santo Agostinho e São Tomás de Aquino) foram incorporados ao direito positivo e refletem-se nos direitos individuais contemporâneos.


Na Antiguidade, o direito natural surgiu com a civilização, destacando-se os filósofos da Grécia, Babilônia e Roma e suas respectivas obras, leis de Licurgo, Drácon e Sólon, Código de Hamurabi (1690 a.C) e jus civile e jus gentium. Muitas vezes confundido com o direito religioso, teve inspiração em doutrinas como o Talmud hebraico e as Leis de Manu indianas, além dos mandamentos judaico-cristãos de Moisés.


Com a Revolução Francesa, as primeiras codificações e a Escola da Exegese, surgem o Direito Positivo e a teoria Pura do Direito, de Kelsen (1881-1973). Augusto Comte (1798-1857), já no positivismo, organizou e sistematizou as normas jurídicas. Surge na Alemanha os Pandecistas e na Inglaterra, os Analíticos, dentro dos ideais exegéticos, com destaques aos juristas Savigny, Puchta e Gustav Hugo.


No Brasil destacam-se os positivistas Orlando Gomes, Tobias Barreto (1839-1889), Clóvis Beviláqua (1859-1944) e Pontes de Miranda (1892-1979). Esta teoria vigora até a Revolução Industrial, período em que começa seu declínio, surgindo novas teorias de conteúdo social, inspirados pelo Manifesto Comunista de Karl Marx e Engels, em 1848.


Além do Direito Natural, a Moral e os valores positivos absolutos tais como a liberdade, a justiça e a igualdade, também influenciaram no surgimento dos Direitos da Personalidade e, ainda que seja um instituto diferente do Direito, mantém estreito relacionamento com o mesmo, muitas vezes fundindo-se os objetos e finalidades, conforme entendimento de Giorgio Del Vecchio (1878-1970). Kant defende o raciocínio de que a Moral e o Direito estão em esferas distintas e Jellinek e Bentham afirmam o oposto, porém não negam o conteúdo ético das normas jurídicas.


Os Direitos Humanos também são conhecidos como Direito dos Homens, Direitos Inerentes ou Essenciais, Direitos Civis, Liberdades Públicas, Garantias Constitucionais, Direitos e Garantias Fundamentais, Direitos Individuais e Direitos da Personalidade. Direitos Humanos são os direitos individuais e coletivos na esfera internacional e Direitos Fundamentais são os mesmos direitos na esfera constitucional interna. Estes direitos quando individuais são chamados de Direitos da Personalidade.


Ao esboçar distinção entre Direitos Fundamentais e Direitos da Personalidade, ensina José Joaquim Gomes Canotilho que:


“Muitos dos direitos fundamentais são direitos de personalidade, mas nem todos os direitos fundamentais são direitos de personalidade. Os direitos de personalidade abarcam certamente os direitos de estado (por ex.: direito de cidadania), os direitos sobre a própria pessoa (direito à vida, à integridade moral e física, direito à privacidade), os direitos distintivos da personalidade (direito à identidade pessoal, direito à informática) e muitos dos direitos de liberdade (liberdade de expressão). Tradicionalmente, afastam-se dos direitos de personalidade, os direitos fundamentais políticos e os direitos à prestações, por não serem atinentes ao ser como pessoa. Contudo, hoje em dia, dada a interdependência entre o estatuto positivo e o estatuto negativo do cidadão, e em face da concepção de um direito geral de personalidade como direito à pessoa ser e à pessoa devir, cada vez mais os direitos fundamentais tendem a ser direitos de personalidade e vice-versa”.[1]


No mesmo sentido, segue a conceituação de Direitos da Personalidade, sob a ótica de Adriano de Cupis:


Todos os direitos, na medida em que destinados a dar conteúdo à personalidade, poderiam chamar-se ‘direitos da personalidade’. No entanto, na linguagem jurídica, esta designação é reservada aos direitos subjetivos, cuja função, relativamente à personalidade, é especial, constituindo o minimum necessário e imprescindível ao seu conteúdo.


Por outras palavras, existem certos direitos sem os quais a personalidade restaria uma susceptibilidade completamente irrealizada, privada de todo o valor concreto: direitos sem os quais todos os outros direitos subjetivos perderiam todo o interesse para o indivíduo- o que equivale dizer que, se eles não existissem, a pessoa não existiria como tal. São esses os chamados ‘direitos essenciais’, com os quais se identificam precisamente os direitos da personalidade. Que a denominação de direitos da personalidade seja reservada aos direitos essenciais justifica-se plenamente pela razão de que eles constituem a medula da personalidade”.[2]


Os Direitos da Personalidade surgiram expressamente no período pós-guerra, em resposta às abusividades ocorridas contra a humanidade no período nazi-fascista (Tribunal de Nuremberg, 1945-1946). São absolutos em seus princípios e valores e relativos em relação à soberania nacional e cultura de cada país.


A doutrina, baseada na ordem cronológica histórica, classifica-os como direitos de primeira geração (Liberdades Públicas), que surgiram após a Revolução Francesa, ressaltando-se a liberdade, os direitos civis e políticos; os de segunda geração, que são os Direitos Sociais, Econômicos e Culturais onde juntamente com a Revolução Industrial e o fim da 1ª Guerra Mundial defendeu a igualdade; os de terceira geração (Solidariedade e Fraternidade) que surgem já no século XX, protegendo os direitos transindividuais e de titularidade coletiva (consumo, meio-ambiente, idosos, entre outros) e atualmente, no século XXI, os de quarta geração, compreendendo os avanços tecnológicos e genéticos, além do pluralismo jurídico.


A primeira codificação a trazer os Direitos da Personalidade foi o Código Civil Romeno, de 1895, seguido pelo Alemão em 1900 e em 1907 pelo Suíço. O histórico positivista dos direitos humanos elenca a Magna Carta, de João Sem Terra, 1215; a Petition of Right e Bill of Right, 1628 e 1689, respectivamente; a Carta do Homem de Virgínia, 1776; a Declaração dos Direitos do Homem e Cidadão, 1789; a Declaração Universal dos Direitos Humanos- ONU, 1948.


Em 1998, em Roma, surge o Tribunal Penal Internacional com a função de julgar entre outros crimes, àqueles cometidos contra a humanidade, tendo jurisdição a partir de 2003, estando excluídos de seus termos países como os EUA e a China. O Constitucionalismo surgido no século XVII, mais precisamente após a Constituição escrita e rígida dos Estados Unidos da América, e da França, visava limitar os poderes estatais, tendo destaques humanitários as Constituições Italiana, 1942; Turca, 1924 e Polonesa, 1921.


A Constituição Americana, em 1787 serviu de modelo ao mundo no quesito respeito aos direitos e deveres individuais, inclusive aos franceses, que promulgaram sua Constituição Federal em 1791, nos mesmos moldes. A alemã, promulgada em Weimer, no final da 1ª Guerra Mundial (1914-1918), destaca, em 1919, a era das grandes constituições garantidoras de direitos individuais e fundamentais, seguindo-se a espanhola, em 1931.O Liberalismo surge após as revoluções sociais e geram efeitos nas Constituições brasileiras, desde 1824 no Império, com 35 incisos versando sobre direitos individuais, até a República, com as leis magnas de 1891, 1934, 1937, 1946 e 1967.


A Constituição Federal do Brasil, outorgada em 1988, elenca os Direitos Fundamentais em seu Título II, subdividindo-o em cinco capítulos: direitos individuais e coletivos, direitos sociais, nacionalidade, direitos políticos e partidos políticos. Os Direitos da Personalidade encontram-se em seus artigos iniciais (art. 5º e incisos), além de proteção à dignidade humana, complementando-se pelas leis infraconstitucionais, destacando-se o Código Civil de 2002, arts. 11 ao 21, configurando-se um real Estado Democrático de Direito.


Na Constituição Federal encontram-se relacionados exaustiva e sistematicamente direitos igualitários e também meios de efetivá-los juridicamente ante omissão legislativa ou administrativa. Neste sistema de normas constitucionais, ou melhor, neste Constitucionalismo moderno, idealizado pelo liberalismo e racionalismo já citado alhures, garante-se o cumprimento dos direitos individuais e coletivos, através de princípios imutáveis são capazes de moldar, disciplinar, modificar a realidade social.[3]  


Neste período histórico o Estado passou a ser organizado e limitado pelas garantias e direitos fundamentais através desta codificação fundamental e suprema, baseada na divisão do poder, e atualmente a força das Constituições é tamanha e auto-suficiente. Nossa Lei Maior vigente apresenta a característica de ser formal, escrita, dogmática, promulgada, rígida e dirigente.


Direitos individuais diferenciam-se de Garantias individuais, porém para José Joaquim Gomes Canotilho, as clássicas garantias são também direitos, embora muitas vezes se salientasse nelas o caráter instrumental de proteção dos direitos[4]. Desta forma, garantias estão relacionadas aos meios processuais de efetivar os direitos individuais, como o direito de acesso à justiça. Outrossim, alguns doutrinadores, entre eles Manoel Gonçalves Ferreira Filho, despertam a questão de estarem os direitos fundamentais se “vulgarizando” devido ao fato de todo e qualquer direito almejar a denominação e status de norma fundamental. Três critérios, no entanto, devem estar presentes: o direito deve ser fundamental; deve ser universal; deve ser suscetível de uma formulação suficientemente precisa para dar lugar a obrigação da parte do Estado e não apenas para estabelecer um padrão.[5]


1.2 Direito à Igualdade


No século XIX, o francês Jean Jacques Rousseau classificava a desigualdade primeiramente em física ou natural, como sendo aquela oriunda da própria natureza, involuntária, evolutiva e anatômica e depois como a desigualdade política ou moral, consistente nos privilégios de que gozam alguns com prejuízos dos outros.


A desigualdade moral ou política é reflexiva, nasce da vontade humana, do seu querer, do seu poder, do seu instinto aperfeiçoado, da vida em sociedade e da insatisfação material. Atribui a desigualdade humana ao abuso político e social, autorizada pelo direito positivo e contrário ao direito natural. 


“Esta distinção determina suficientemente o que se deve pensar, nesse sentido, da espécie de desigualdade que reina entre todos os povos policiados, pois é manifestamente contra a lei da natureza, de qualquer maneira que a definamos, que uma criança mande num velho, que um imbecil conduza um homem sábio, ou que um punhado de pessoas nade no supérfluo, enquanto à multidão esfomeada falta o necessário”.[6]


No período da Revolução Francesa, a igualdade foi imposta como pré-requisito geral e promessa política aos propósitos almejados, mas a cidadania foi conferida inicialmente somente para aqueles possuidores de bens e negada aos pobres, mulheres e escravos. Este processo político foi assim descrito por Arnold Rose[7]:


“Uma minoria não precisa ser um grupo tradicional com uma longa história de identificação. Ela pode surgir como resultado de definições sociais que se transformam através de um processo de diferenciação política ou econômica. A variação lingüística ou religiosa pode ser considerada sem importância durante milhares de anos, mas uma série de eventos políticos pode afinar tantos as distinções lingüísticas e religiosas que os seguidores de uma variação sem poder, podem tornar-se uma minoria”.   


O Legislador que se afasta da Igualdade, princípio e valor humano, comete flagrante inconstitucionalidade. O Agente Público que cria ou estimula, fomentando por sua omissão, a desigualdade social, também incorre no mesmo erro. O Julgador deverá nestas situações, utilizar os mecanismos processuais no sentido de estar presente uma razoável relação de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade perseguida, sempre em conformidade com os direitos e garantias constitucionalmente protegidos.[8] 


A Igualdade se relaciona com os Direitos da Personalidade desde que estes foram completamente incorporados ao ordenamento jurídico a partir da promulgação da norma constitucional de 1988, estabelecendo em seus artigos iniciais (1º ao 4º), que tratam dos princípios fundamentais, que, dentre os objetivos da República Federativa do Brasil, está a redução das desigualdades sociais e regionais.


Mais adiante, ao dispor sobre os Direitos e Garantias Fundamentais[9], individuais e coletivos, diz que


Art. 5º-Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:


I- Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações (…).


XXXV- a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;


LXXIV- o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos;”


A citação acima correlaciona a igualdade formal à acessibilidade gratuita ao Poder Judiciário. Ora, não se cumpriu ainda, pelo Estado, nenhum dos princípios destacados. O direito à igualdade material pressupõe igualdade para o rico e para o pobre, fornecendo acesso à justiça aos dois, sem que haja justiça lenta ou ausência de justiça para qualquer das partes. No entanto, não é isto que vem ocorrendo. Formalmente, a igualdade perante a Justiça está assegurada pela Constituição, desde a garantia de acessibilidade a ela (art. 5º, XXXV). Mas realmente essa igualdade não existe, pois está bem claro hoje, que tratar como igual a sujeitos que econômica e socialmente estão em desvantagem, não é outra coisa senão ulterior forma de desigualdade e de injustiça.[10]


Infelizmente a Igualdade desejada não existe e a única forma de os menos favorecidos conseguirem a segurança social e solução de seus problemas é se socorrendo ao Poder Jurisdicional e à Educação, como base de conhecimentos e informações necessárias à existência digna do ser humano. Como preleciona Vicente Greco Filho, mais grave do que violar uma norma é violar um princípio, uma vez que atinge as bases do sistema, apesar de estarmos presenciando violações de princípios nos casos concretos e na própria lei.[11]


A Constituição Federal de 1988 adotou o princípio da Igualdade de Direitos, prevendo a igualdade de aptidão, uma igualdade de possibilidades virtuais, ou seja, todos os cidadãos têm o direito de tratamento idêntico pela lei, em consonância com os critérios albergados pelo ordenamento jurídico.[12]


Assim, toda situação de desigualdade está em desconformidade com a Constituição Federal e, quando se fornece justiça somente aos que possuem poder econômico, excluindo-se os que não têm, do Acesso ao Poder Judiciário e à própria Justiça, seja por ausência legal ou de ação administrativa, significa dizer que a norma não está sendo aplicada como deveria, igualitária, sem estabelecimento de diferenciações em razão de classe social.


Aliás, toda interpretação legal deve ser baseada na norma-princípio, podendo-se afirmar que toda interpretação da lei civil deve começar pela ótica constitucional e toda norma-regra e norma-princípio devem estar em concerto com a Constituição Federal, caso contrário, será um direito nulo ou inexistente. Proteger a vulnerabilidade da parte mais fraca é reconhecimento da cidadania e concretude do princípio da igualdade material.


A Igualdade é um princípio absoluto e uma prática historicamente contingente, afirmou Joan W. Scott[13], em seu artigo sobre o Enigma da Igualdade, pois esta tem sido um ato de escolha, pelo qual algumas diferenças são minimizadas ou ignoradas, enquanto que outras são maximizadas e postas a se desenvolver.


Na vontade política tudo pode ser possível ou impossível, e seu poder surge quando um grupo manda e outros obedecem. Secularmente existe uma luta em defesa dos indivíduos contra os abusos dos mais fortes, entre eles o Estado, um dos mais importantes vilões dos Direitos Humanos[14]. A igualdade de direitos e deveres é pressuposto para a preservação da Dignidade da Pessoa Humana, que, conforme Alexandre de Morais[15] pode ser entendida nesta brilhante explanação:


“É um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.”


2 ACESSO À JUSTIÇA E AO PODER JUDICIÁRIO


A Sociedade passou por vários estágios até chegar à Jurisdição, desde a Vingança Privada e Autotutela até chegar à obrigação estatal de dirimir conflitos de interesse, inclusive daqueles que não podem pagar pela justiça. É um dever, e não mera liberalidade facultativa, a prestação jurisdicional pelo Estado, seja ela gratuita ou onerosa, realizando Justiça Social.


Mauro Capelletti classifica a dificuldade ao Acesso à Justiça em três ondas, sendo elas, primeiramente, a Assistência Judiciária para os pobres, depois, a Tutela de Direitos Difusos e Coletivos predominando o interesse social sobre o particular e por fim, uma alteração geral na estrutura física, funcional e procedimental do Poder Judiciário, visando tornar mais célere e efetivo o cumprimento das normas fundamentais de proteção humana. O Direito não é pura teoria, mas força viva, já foi dito por Rudolf Von Ihering[16], por isso


“a justiça sustenta numa das mãos a balança em que pesa o direito, e na outra a espada de que se serve para o defender. A espada sem a balança é força brutal; a balança sem a espada é a impotência do direito. Ambas se completam e o verdadeiro Estado de Direito só existe onde a força, com a qual a justiça empunha a espada, usa a mesma destreza com que maneja a balança.”


Existe uma distinção entre Assistência Judiciária e Justiça Gratuita. Na Justiça Gratuita há a prestação de somente Assistência Jurisdicional, eis que na verdade, as custas e despesas cartorárias extrajudiciais, de consultoria ou pareceres advocatícios, ou quaisquer ônus alheio à ação judicial ainda são cobradas, mesmo após a vigência da Lei n. 1060/50 (que foi um grande sucesso no tocante ao acesso ao Poder Judiciário pelos necessitados, pois estendeu a gratuidade a todos os atos processuais, inclusive aos preparos recursais e despesas cartorárias).    


Para Valentim Carrion falar em gratuidade, seja da Justiça ou até mesmo da Educação é redundante, pois ambas se tratam de Direitos Fundamentais, constituindo-se obrigação positiva por parte do Estado. Esclarece também que:


“A assistência judiciária consiste no benefício concedido ao necessitado de, gratuitamente, utilizar os serviços profissionais de advogado e demais auxiliares da justiça e movimentar o processo contencioso. Já a Justiça Gratuita é isenção de emolumentos de serventuários, custas e taxas. Assistência Judiciária é o gênero e justiça gratuita a espécie. Assim o mesmo uso terminológico é um equívoco, tomando-se os conceitos indistintamente, inclusive na legislação.”[17]


Para o Acesso ao Judiciário, e conseqüentemente à Justiça, se faz necessário o serviço do Defensor, seja ele prestado de modo gratuito ou oneroso. Quando oneroso tal acessibilidade fica adstrita ao poder econômico do sujeito, excluindo-se desta, todos os que não puderem contratar e pagar um advogado.


Se o Estado não fornecer este serviço de modo gratuito, o direito encontra obstáculo, pois se impede o exercício da Cidadania e de se fazer valer o direito positivo destas pessoas, somente pelo fato de não terem como agir, pelo fato de serem pobres, ante situações litigiosas. Toda a Tripartição de Poder, garantida pelo Constitucionalismo, se rompe ao não ser viabilizado o devido Acesso à Justiça e ao Poder Judiciário. Questões que muitas vezes podem se resolver extrajudicialmente, de modo preventivo, sem abarrotar os órgãos jurisdicionais, em alusão ao direito comparado americano e toda comow Law, como Arbitragens e Mediações não são solucionados pela ausência de figura a exercer mister atividade.


“Para que o processo civil cumpra sua função, é preciso: 1) que sejam selecionados os meios mais rápidos e eficazes de procurar descobrir a verdade e evitar o erro; 2) que haja igualdade no processo e justiça na decisão; 3) que o processo seja acessível a todos e demore o menor lapso possível; 4) que busque o máximo de garantia social sem, no entanto, sacrificar a liberdade individual.”[18]


A Constituição Federal garante não somente o direito de peticionar formalmente ao Judiciário, mas, de modo preventivo ou reparador, possibilita o impedimento de dano ou ameaça de direitos, dando eficácia às decisões judiciais. Esta amplitude de hipóteses solucionadoras do litígio é garantida pelo Acesso à Justiça, que não se restringe somente ao plano jurisdicional, mas de forma extensiva a toda e qualquer pretensão resistida.     


É sabido que toda esta estruturação judiciária, historicamente, é muito recente, pois antes da Idade Moderna, a função jurisdicional fundia-se com a função administrativa e os julgadores pouco tinham de imparciais. Este ranço pretérito ainda reflete-se no sistema judiciário atual que muitas vezes comporta-se de forma protecionista ao Estado, como se a justiça pertencesse somente às maiorias, esquecendo-se que seu poder é também político e indispensável ao equilíbrio social e democrático, sendo o processo um instrumento dotado de garantias para assegurá-lo[19].


É responsabilidade também do Magistrado assim como do Ministério Público zelar e observar as dificuldades apontadas, minimizando seus efeitos negativos sociais. A Sociedade Civil não deve se distanciar do Julgador nem vice-versa, daí a justificativa da EC n. 45 e da participação do Ministério Público e dos Políticos, como membros do Conselho Nacional de Justiça- CNJ.


O chamado Pacto Republicano de Estado é um conjunto de medidas legais adotadas por consenso em 2004 e posteriormente em 2009, no Brasil, entre os três Poderes da União – Executivo, Legislativo e Judiciário – visando à aprovação rápida no Parlamento de mudanças na legislação, inclusive quanto à forma de atuar da Justiça. Mesmo que alguns dos temas ainda sejam objetos de controvérsias entre os juristas, a finalidade e iniciativa são louváveis, pois busca-se um sistema de Justiça mais acessível, ágil e efetivo.


Tem por fundamento a necessidade de tais compromissos serem reafirmados e  ampliados  para  fortalecer  a  proteção  aos  direitos humanos, a efetividade da prestação jurisdicional, o acesso universal à Justiça e também o aperfeiçoamento do Estado Democrático de Direito e das instituições do Sistema de Justiça, inclusive  mediante  o  fortalecimento  das  Defensorias  Públicas  e  dos  serviços  públicos prestados à sociedade;


De acordo com informações do Supremo Tribunal Federal, dos 32 projetos que constavam na lista do II Pacto Republicano, 24 foram transformados em leis e um foi enviado para sanção do presidente da República. Outros 15 ainda se encontram em tramitação na Câmara e no Senado e apenas dois foram arquivados.


O acordo é fundado em três eixos: proteção dos direitos humanos e fundamentais, agilidade e efetividade da prestação jurisdicional e acesso universal à Justiça.


(…) Para cumprir o compromisso que visava a informatização, foram incluídos no plano legislativo projetos de lei para regular e incentivar os procedimentos eletrônicos no âmbito judicial. A Lei Ordinária 11.419/06 regulamentou o uso de meio eletrônico na tramitação de processos judiciais, comunicação de atos e transmissão de peças nos processos civil, penal e trabalhista, bem como nos juizados especiais, em qualquer grau de jurisdição”.[20]


O Presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Gilmar Mendes, afirma que o foco do trabalho estará difundido em todo o sistema de Justiça com ações concretas para fortalecer as Defensorias Públicas, o Ministério Público, a advocacia e as forças policiais. Ele citou a Reforma do Judiciário, primeiramente concretizada na Emenda Constitucional 45, como resultante do primeiro pacto republicano que modernizou a Justiça brasileira, com grande participação da Câmara dos Deputados e do Senado Federal.


Os Direitos Fundamentais, individuais ou coletivos, devem ser promovidos pelo Juiz sempre com a missão de concretizá-los, impedindo que se tornem meros textos simbólicos. Ao Magistrado não se espera somente o domínio das leis, mas, inclusive, um senso humanitário marcante, atualizado às mudanças valorativas e acontecimentos sociais. Esta é a proposta do novo Constitucionalismo, ou seja, a de que o Poder Judiciário seja o redentor das misérias humanas e dê efetividade à norma constitucional em proteção ao ser humano e sua Dignidade, agindo em conformidade com a interdisciplinaridade científica necessária.  


Tal afirmação estende-se a todos os Operadores Jurídicos, não somente aos Magistrados, pois do mesmo modo, o Advogado, o Promotor de Justiça, o Auxiliar da Justiça, devem convergir as mesmas perspectivas. O que se quer é uma Educação Civil ampla, universal, voltada à Cidadania e respeito à Dignidade da Pessoa Humana, onde todos cumpram os deverem e tenham seus direitos cumpridos, incluindo-se nesta totalidade, o próprio Estado. Piero Calamadrei já dizia há tempos sobre a necessidade de se evitar a chamada “preguiça moral” que envolve muitos juristas, seja manifestada pela corrupção, pela desatenção, pelo aborrecimento e arrogância.  


No mesmo diapasão, assim se posiciona Kazuo Watanabe[21]:


“Ao visualizarmos o direito processual civil por meio da lente do acesso à justiça temos que fazer aflorar toda uma problemática inserida num contexto social e econômico. Daí a necessidade do processualista socorrer-se de outras ciências, bem como dedados estatísticos, a fazer refletir as causas da expansão da litigiosidade, bem como os modos de sua solução e acomodação.”


A necessidade de “Reforma do Judiciário e sua Crise”, já debatida entre a sociedade civil, o legislativo e os juristas, ainda não é satisfatória, pois as críticas e os pontos cruciais da mudança já foram apontados, sem efeitos reais, no entanto, tendo-se somente ocorrido pequenas e isoladas reformas, não solucionando os fatores econômicos que viabilizam de fato a acessibilidade jurídica, relacionados à ausência de Defensorias Públicas ou instituições equiparadas, como o exemplo do judicare; fatores sociais, como a morosidade temporal dos processos, desigualdade e exclusão social; fatores culturais relacionados ao analfabetismo, má qualidade educacional e ausência de cidadania e civilidade; fatores psicológicos que impõem descrença estatal e vingança privada ou autotutela que formam o pluralismo jurídico e anomia e por fim, fatores legais, como o excesso de recursos e lentidão processual.


O cidadão aguarda a atuação de um Estado eficaz na prestação de serviços sociais e também no fornecimento de tutela jurisdicional, como Direito Fundamental indispensável deste, sem os quais outros tantos direitos se tornam inviabilizados e esquecidos.


Cumpre, no entanto, excetuar os Juizados Especiais, criados em 1995 e a Conciliação Prévia, esta promulgada em 2002, que têm sido válidos meios alternativos de Acesso à Justiça e garantidores dos Direitos da Personalidade Humana. 


Estes sistemas alternativos de resolução de conflitos da contemporaneidade incluem levantamentos exploratórios sobre a estrutura física e operacional dos Juizados Especiais, como subsídio de investigação sobre o acesso à Justiça, assim como a contribuição dos mesmos para dar maior celeridade aos procedimentos judiciais.


“Além disso, os levantamentos de informações e análises sobre a existência de obstáculos econômicos, sociais e culturais no acesso à Justiça e estudos sobre a viabilidade de aplicação de meios alternativos de solução de controvérsias como meio eficaz para reduzir a taxa de congestionamento do Poder Judiciário no futuro é uma forma de contribuir para a adequação entre celeridade e qualidade na prestação jurisdicional.”[22]


Carreira Alvim fala em acesso à representação em juízo e Mauro Capelletti em terceira onda no ordenamento jurídico brasileiro quando evoca meios alternativos ou extrajudiciais como a Mediação e Arbitragem, em 1996, encorajando a variedade de Reforma Judicial. Nesta modalidade de acesso à justiça são utilizados procedimentos mais flexibilizados e pessoas leigas como juízes e defensores.


Já que Mauro Capelletti[23] define Acesso à Justiça como o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado e finaliza afirmando que uma premissa básica será a de que a justiça social, tal como desejada por nossas sociedades modernas, pressupõe o acesso efetivo, os meios alternativos seriam instrumentos adequados a proporcionar maior acessibilidade. 


2.1 Bem Estar Social e Cidadania


Primeiramente cabe definir-se o que se entende por Sociedade para então limitar-se a ação do Estado para com esta. Os conceitos de Sociedade e Estado, na linguagem dos filósofos e estadistas, têm sido empregados ora indistintamente, ora em contraste, aparecendo então a Sociedade como círculo mais amplo e o Estado como círculo mais restrito. A sociedade vem primeiro, o Estado vem depois.[24]


O Direito existia somente para proteger o Estado, depois o indivíduo e nunca a sociedade. O povo, laço humano jurídico-politizado, vinculados pela cidadania a um determinado ordenamento jurídico, sequer tinha qualquer proteção a direitos difusos ou coletivos, como os ambientais, de consumo e das minorias raciais e étnicas.


Após a Independência Americana e a Revolução Francesa houve uma maior organização do Estado e limitação ao poder estatal, por meio da previsão de Direitos e Garantias Fundamentais. O Estado, regido pela norma constitucional, que é sua lei suprema e fundamental, que contem normas referentes à estruturação e formação dos poderes públicos, forma de governo e aquisição do poder de governar, distribuição de competências, direitos, deveres e garantias dos cidadãos[25], constituiu-se um Garantidor das Liberdades Individuais, onde através da divisão de poderes, previne-se dos abusos dele próprio.


Mas como fazer cumprir os direitos essenciais se o indivíduo e a sociedade não sabem qual direito possui e quando sabe, não tem meios de fazê-lo cumprir? De nada vale a luta pelos Direitos Fundamentais, essenciais, absolutos, se quando descumpridos, violados, ignorados, o cidadão brasileiro não tem a quem recorrer. Desde que o Brasil se organizou politicamente em sua trajetória histórica, não foi exigido qualquer tipo de responsabilidade estatal com o intuito de que este se auto-organizasse para prover meios de atendimento jurídico aos pobres economicamente e a população ficou marginalizada do exercício de sua cidadania por muito tempo.


Esta situação se agravou a partir da década de 1970 em que houve gradativa evasão rural, mudando-se os ambientes de trabalho sociais, que de atividade rural passou a ser urbana, chegando ao número de 80%[26] da população brasileira viver, nos fins da década de 90, em centro urbanos. Tal fenômeno fez com que mais pessoas ficassem desempregadas e desabrigadas, aumentando as reivindicações sociais e ascensão das massas. Conseqüentemente os Governos, despreparados, não previram e suportaram esse desequilíbrio social, permanecendo, ainda hoje, omissos às misérias humanas. É a Crise Estatal ou Crise do Poder Executivo.


Os reflexos da crise social e administrativa refletiram na Educação e, conseqüentemente, chegaram ao Poder Judiciário, que se mostrou lento e ineficaz. Aumentaram-se o número de litigantes e o Acesso à Justiça se fez precário e ausente.


Desta forma, todo esforço feito pelo Poder Público nunca seria suficiente para solucionar as desigualdades sociais. Assim, a Constituição Federal de 1988, cuja alcunha é de cidadã quis garantir justamente a efetivação deste Estado Social de Direito, que coloca as necessidades básicas da coletividade em prioridade aos interesses individuais ou estatais e cujos resultados são aguardados por toda a população brasileira.


Se ao Estado compete a garantia do Bem Estar Social, do bem-comum, possibilitando igualdade a todos, certamente que, para a consecução desses objetivos, há que ser autorizado pela Constituição (…) o exercício dos direitos e autonomias conferidos aos indivíduos, cuja eficácia e aplicabilidade ficam delimitadas ao equilíbrio perseguido pelo Estado, na busca da efetivação da prosperidade da comunidade.[27]


O Estado tende a cada vez mais ser social, dando prevalência aos interesses coletivos, antes que aos indivíduos. E é exatamente nessa adoção de fins sociais prevalentes à proteção dos fins individuais que o Estado Democrático de Direito se distingue do Estado Liberal individualista.[28] Sabe-se que não é fácil realizar Justiça Social num sistema em que predomina a concentração de riquezas. No entanto, um regime democrático não admite desigualdades sociais e profundas misérias e pobreza.


Somente o Direito Social imposto é que pode servir de instrumento a realizar a efetividade necessária a reequilibrar a posição de inferioridade que lhes impede o exercício das liberdades garantidas.[29] Cidadania, em um Estado Social e Democrático de Direito, é o exercício pleno do direito e forma de torná-lo eficaz, protetor, garantidor da igualdade, da liberdade, da erradicação da fome, da extinção do analfabetismo e da contenção da violência. É portanto, viver as garantias fundamentais.[30]


Conforme dados da UNESCO, cerca de 40% da população brasileira vive em situação tida tecnicamente como de miséria (abaixo da linha de pobreza), dado inaceitável quando a norma constitucional garantidora de Direitos Fundamentais é cogente e não mera recomendação moral. Ainda, mais de 80% da população brasileira recebe no máximo 5 salários-mínimos mensais, não podendo arcar com os ônus processuais e honorários advocatícios.


A Constituição Federal de 1988 é inovadora neste sentido, o de garantir que direitos sociais e de cidadania sejam efetivados como nunca o foram neste país. Visa-se assegurar uma existência digna ao ser humano, em sua plenitude e concretude. Esses direitos são regras jurídicas diretamente aplicáveis, vinculativas de todos os órgãos do Estado.[31]Através da Cidadania os indivíduos se interligam socialmente como sujeitos de direitos e obrigações. Difundindo-se uma Educação Jurídica aos cidadãos e conscientizando-os dos diretos sociais excluídos, solucionar-se-ia a questão da marginalização e minorias. Com a erradicação da pobreza, a questão do Acesso à Justiça e efetivação dos Direitos Fundamentais poderiam ser amenizados.


O Acesso à Justiça é o mais básico dos Direitos Humanos, de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar, os direitos de todos.[32] É essencial, assim como a Vida, a Saúde, a Educação e a própria Dignidade Humana. São meios de se efetivar os valores e princípios essenciais da natureza humana, tirando-os da abstração e conduzindo-os a realidade.


A Dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte de outras pessoas, (…) sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.[33]


Estes direitos de segunda geração (Igualdade) estão em consonância com os direitos da chamada quarta geração, que associa a Dignidade da Pessoa Humana à sociabilidade deste, conforme classifica Celso Lafer, na obra A reconstrução dos direitos humanos, esses mesmos direitos, dizendo que os direitos de terceira e quarta gerações transcendem a esfera dos indivíduos considerados em sua expressão singular e recaindo, exclusivamente, nos grupos primários e nas grandes formações sociais.


2.2. Efetivação de direitos pelo Poder Judiciário


Ao se estudar o Acesso à Justiça como integrante dos Direitos da Personalidade, verifica-se, inevitavelmente, o problema de sua eficácia e inefetividade jurídica. Estes direitos são essenciais ao bom convívio do ser humano consigo e com seu semelhante, garantindo-lhes proteção, que, sem os meios adequados para colocá-los em exercício, tornam-se inexistentes.


Norma aplicável é diferente de norma efetiva. Os Direitos da Personalidade são normas constitucionais aplicáveis, ou seja, aptas a produzirem efeitos jurídicos. Contudo, não são efetivas, pois muitas delas ainda não produzem reais efeitos sociais. Assim é o entendimento de Luís Roberto Barroso, que diz


“Efetividade significa, portanto, a realização do Direito, o desempenho concreto de sua função social. Ele representa a materialização, no mundo dos fatos, dos preceitos legais e simboliza a aproximação, tão íntima quanto possível, entre o dever-ser normativo e o ser da realidade social.”[34]


É claro que as pressões de fatores sociais e culturais influenciam nesta efetividade, mas em proporção muito insignificante. Para ele, Constituição de um país é, em essência, a soma dos fatores reais do Poder que regem nesse país, e esses fatores constituem a força ativa e eficaz que informa todas as leis e instituições jurídicas da sociedade em questão, fazendo com que não possam ser, em substância, mais que tal e como são.[35]


Sobre a falta de efetividade normativa, José Geraldo de Souza Júnior estudou suas causas e efeitos doutrinariamente, designando a ocorrência da denominada anomia, não como significado de ausência de normas, mas entendendo-se que sua inefetividade lhe torna imperfeita, gerando verdadeiro caos jurídico, abrindo espaço para novas fontes, além da Estatal, como a própria Sociedade. 


Com a etimologia oriunda da palavra efetivo, significa aquilo que é real, verdadeiro, que surte efeito. Realização de algo preexistente no mundo das aspirações ou mesmo no plano concreto[36]. A norma jurídica que não cumpre com a sua finalidade, por não ter eficácia, carece de legitimação, de validade material.


O problema fundamental em relação aos direitos do homem, hoje, não é tanto o de justificá-los, mas o de protegê-los. Trata-se de um problema não filosófico, mas político. [37]


Isto porque a norma constitucional é totalmente autoaplicável devido sua rigidez própria (e não por sua natureza formal ou material, percebendo-se ruptura somente quanto à sua efetividade social e não quanto à sua eficácia, ou capacidade de atingir objetivos previamente fixados como metas, naquilo que diz respeito à aplicabilidade, exigibilidade ou executoriedade da norma, como possibilidade de sua aplicação jurídica[38]. O alcance dos objetivos da norma constitui a efetividade.     


Já que a Constituição da República adotou como regime político o Estado Democrático de Direito, cujo fundamento é a Soberania popular, não é admissível a falta de concretude dos Direitos Fundamentais e da Dignidade da Pessoa Humana. É preciso concretizar os direitos sociais, seja através da atividade estatal ou da ação popular, além de que, com a propagação histórica dos fatos e leis humanitárias, as novas e atuais gerações irão compreender o porquê da importância destes Direitos e saberão qual caminho a percorrer no futuro.


O ideal de Justiça é aquela que seja prestada de forma rápida, simples e eficaz, onde não haja diferenciação entre ricos e pobres, conforme o princípio igualitário, e essencialmente, que os Direitos Fundamentais sejam concretizados, mesmo que o Estado seja parte litigante.


“Numa perspectiva crítica, consideramos que as contradições sociais promovem conflitos, insatisfações e reinvindicações junto aos vários segmentos sociais, os quais, mesmo na condição de excluídos e marginalizados do processo decisório, criam suas realidades jurídicas, com ‘normas’ próprias e exercem sua auto-aplicação, já que o Estado não alcança muito desses segmentos sociais e comunidades periféricas.”[39]


A origem dos conflitos de interesses surge baseada nas diferentes classes sociais. Governos reformistas ou populares incentivam o poder popular evitando uma guerra de classes ou conflitos sociais, dando liberdade ao povo para evitar revoluções, explicando a importância das sociedades civis organizadas.


A ineficácia processual exige principalmente do Poder Judiciário não apenas reforma na sua estrutura e composição, exigindo-se um movimento de ampla organização social, jurídica e governamental perante os problemas advindos do processo enquanto instrumento de tutela de direitos, e conseqüentemente do ordenamento jurídico, com a sua atualização perante os anseios sociais. Meios de efetivação do Direito são necessários para garantir o cumprimento dos direitos individuais. O pensamento crítico, associado à interdisciplinaridade das ciências, irá comparar a teoria com a prática, apontando imperfeições como forma de dar novos rumos ao ordenamento jurídico vigente, sabendo-se qual distanciamento existe entre a realidade e o idealismo esperado, conforme o grau de insatisfação social.


3 RESPONSABILIDADE ESTATAL POR OMISSÃO EXECUTIVA


Toda atividade que acarreta prejuízo traz em seu bojo, como fato social, o problema da responsabilidade[40]. Assim, estuda-se neste tópico, o comprometimento do Estado-Membro em relação à Justiça Social e os efeitos decorrentes de sua omissão frente à legislação (relação de causalidade), com a reparação do dano por não cumprimento de sua obrigação-dever originário.


Primeiramente, no contexto histórico, o Estado tinha total irresponsabilidade por seus atos.  Na Inglaterra, este brocardo expressa a situação de não-responsabilidade estatal: O rei nada faz de errado (The king can do no wrong). Com a decadência do absolutismo e sob a influência do liberalismo, o Estado vai perdendo sua imunidade de outrora.


 Agora, a Constituição Federal e legislação civil são uníssonas ao afirmar que todo aquele que prestar serviço público responderá pelos danos causados, destacando-se o art. 37, p. sexto da CF/88 (Princípio da Eficácia Administrativa). Por Princípio da Eficiência entende-se aquele que impõem a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma eficaz, sempre em busca da qualidade, (…) prestando-se serviços sociais essenciais à população, visando a adoção de todos os meios legais e morais possíveis para a satisfação do bem comum.[41] 


A conduta omissiva do Estado-Membro está tipificada na Constituição Federal, no dito art. 37, p. 6, havendo neste caso a chamada culpa do serviço que é uma modalidade de culpa administrativa impessoal onde por falta de diligência em não prover o serviço social relevante, gera-se uma responsabilidade subjetiva contra o Estado-Membro. Trata-se da falta do serviço essencial, individual ou coletiva, que não é prestado ou quando o é, caracteriza-se por sua precariedade, imperfeição ou mau funcionamento.


Não se trata de responsabilidade objetiva estatal, precursora da Teoria do Risco Administrativo. Celso Antônio Bandeira de Mello, Maria Sylvia Zanella di Pietro e José dos Santos Carvalho Filho são uníssonos em afirmarem que quando se trata de ato omissivo de ausência de serviço cuja responsabilidade é estatal, a modalidade se converte para a subjetiva, devendo-se apontar a culpa, em suas modalidades conhecidas doutrinariamente.


O dano material e moral estão demonstrados nas inúmeras pessoas que não tem acesso à justiça por lhes faltarem recursos necessários para custearem os honorários advocatícios e assim ficam marginalizadas e excluídas de seus direitos essenciais e conseqüente dignidade humana. A omissão configura a culpa in omittendo e a culpa in vigilando. (…) se cruza os braços ou não se vigia, quando deveria agir, o agente público omite-se, empenhando a responsabilidade do Estado por inércia ou incúria do agente.[42]


Se presente a omissão em quaisquer dos três Poderes do Estado, e dita omissão for causa de danos individuais ou coletivos a terceiros, configurado está o dever de reparação civil, com natureza imprescritível (e não de três anos conforme dispõem o artigo 206 do CC) pois fere Direito Fundamental da Pessoa Humana.  


Para Maria Sylvia Zanella di Pietro, a culpa do Estado ocorre com o não funcionamento do serviço público (inexistência), com o seu funcionamento atrasado (retardamento) ou, ainda, quando funciona mal (mau funcionamento).[43] Nestes casos ocorre a culpa do serviço, independentemente de qualquer inquirição a respeito da falta de funcionário.


O art. 37, p. 6 da CF/88, de forma objetiva e direta, engloba não somente situações de atividade comissiva do Estado, mas também omissiva e, para que se alcance a cidadania desejada não bastam somente preceitos garantidores, destacando-se a responsabilidade civil subjetiva do Estado (culpa anônima) e sua previsão legal, independentemente do elemento culpa, bastando o nexo causal. A teoria da Falta do Serviço trabalha em cima de três possíveis situações ocasionadas pela falta do serviço relacionados com a omissão estatal, onde havia um dever legal do Estado em agir, seja na instituição de Defensorias Públicas como no fornecimento de Educação Superior de qualidade: quando este não funcionou, quando funcionou atrasado ou quando funcionou mal.


Não deve ser confundida com a responsabilidade objetiva estatal, que se prende somente à apreciação do fato administrativo, do seu resultado e do respectivo nexo causal, sem adentrar ao aspecto subjetivo, a culpa. Manoel Gonçalves Ferreira Filho diz que o Poder Executivo, ou melhor, o Administrador Público, é o que mais sofre com a prática dos Direitos Fundamentais, sendo o principal violador destas liberdades públicas, conseqüentemente mobilizando outro Poder.[44]


 Este outro Poder é o sistema judicial, que tem a função de corrigir as violações praticadas pelo administrador e, mesmo, numa certa medida, lhe habilita a prevenir essas violações.[45] Diogo de Figueiredo Moreira Neto aponta com maestria o sentido orgânico da palavra “poder”, indicando a repartição do Poder Estatal, e seu sentido funcional, que é a maneira de exercê-lo, continuando a afirmar que convencionalmente, os Poderes Orgânicos são três: Poder Legislativo, Poder Judiciário e Poder Executivo. Os poderes funcionais seguem, aproximadamente os orgânicos: poder legiferante ou normativo, poder executante ou administrativo e poder judicante ou jurisdicional.[46]


As normas definidoras de Direitos e Garantias Fundamentais têm aplicação imediata, porém, na maioria das vezes necessita de outros mecanismos para torná-las eficientes.


Tais normas que resguardam os direitos ao Acesso à Justiça são chamadas pela doutrina de programáticas, pois versam sobre matéria ético-social[47], constituindo verdadeiramente programas de ação social e objetivam a interferência do Estado na ordem econômica-social, mediante prestações positivas, a fim de propiciar a realização do bem comum, através da democracia social.


A CF/88 possui a característica de ter em relação à aplicabilidade de sua norma, a chamada eficácia limitada (ou normas programáticas), que não são aplicadas imediatamente, mas dispõem sobre normas-valores, conferindo elasticidade ao ordenamento constitucional e não consentem que os cidadãos a invoquem já, onde a eficácia social depende da própria evolução das situações de fato[48]. Esta é a questão levantada por José Joaquim Gomes Canotilho, que questiona nos termos abaixo transcrito:


“Em que medida pode uma lei fundamental transformar-se em programa normativo do Estado e da sociedade. Mais concretamente: como pode (se é que pode) uma constituição servir de fundamento normativo para o alargamento das tarefas estaduais e para a incorporação de fins econômicos-sociais, positivamente vinculantes das instâncias de regulação jurídica?”[49]


Assim ocorre por serem os Direitos da Personalidade normas que tendem a uma finalidade definida em princípios igualitários, dentre outros, e requerem uma política pertinente à satisfação dos fins positivos nela indicados. A força política bem conduzida e administrada produz a efetividade normativa, onde a essência constitucional pode-se dizer, não está numa lei, ou norma, mas na ação política, pois como diz José Afonso da Silva, no fundo ou por detrás de toda normatividade está uma decisão política do titular do poder constituinte, isto é, do povo na democracia, e do monarca na monarquia autêntica.[50] 


4 CONTROLE CONSTITUCIONAL PELO PODER JUDICIÁRIO 


O precedente doutrinário amparador do Controle Constitucional pelo Poder Judiciário dos atos administrativos e legislativos remonta à Revolução Francesa, ocasião em que Sieyés propôs a instituição de um júri constitucional para julgar as reclamações contra toda violação da Constituição.[51] A França é responsável pelo sistema de Separação de Poderes, onde não há a possibilidade de um Poder interferir na atuação de outro Poder. É uma versão mais radical daquela que há no Brasil.


No entanto, nosso país adota o sistema anglo-saxão chamado de jurisdição única, no tocante ao relacionamento entre o Poder Executivo e Judiciário, diferentemente do modelo francês ou contencioso administrativo que separa absolutamente tais poderes e a administração é julgada por um Conselho de Estado (1799), como se fosse um juiz administrativo e não judiciário. Já nos Estados Unidos da América, oficialmente, surgiu o chamado controle de constitucionalidade, via jurisprudencial, e a lei declarada inconstitucional não é revogada, a fim de evitar-se conflitos entre Poder, ficando cada qual em sua esfera. Existem outros modelos de controle constitucional, o europeu, o francês, tendo o Brasil adotado o modelo misto.


O Estado Federal possui no Poder Judiciário um órgão fundamental no sistema federativo, mantendo a ordem constitucional, equilibrando os poderes da União e dos Estados-membros com os princípios básicos da Constituição. Pela norma constitucional outorgada em 1988, o Poder Judiciário pode examinar os atos administrativos quanto à sua legalidade e ocorrência de lesão à Direitos Fundamentais, ainda que por omissão.


Esta tutela judicial não pode interferir no mérito administrativo, ou seja, na conveniência e oportunidade destes atos, mas, pode, via direta, através do STF, ou de modo incidental ou indireto, julgar processos em que os interessados pedem a correção de lesão ao direito fundamentado na inconstitucionalidade de lei ou ato.


O Estado-Membro está obrigado com a coletividade a cumprir com seus fins e, portanto, a assumir a proteção de certos interesses (liberdades positivas). Assim não procedendo estará sujeito ao controle constitucional realizado pela atividade judiciária, seja por ilegalidade ou reparação de danos difusos e coletivos.


O Poder Legislativo não está obrigado a legislar, tratando-se de uma obrigação mais política e moral que jurídica. Falta-lhe, porém sanção específica para fazer cumprir-se disposições imperativas e facultativas estabelecidas constitucionalmente, que ainda que autoaplicavéis necessitam de legislação complementar para dar-lhes executoriedade.


Sobre a atividade jurisdicional, aqui tratada, pressupõe adentrar-se cautelosamente no tema disposto no art. 5º, XXXV da CF/88 que diz a respeito de a lei não excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, e conseqüentemente indicar que, nenhum ato administrativo poderá impedir o exercício do direito de ação. Neste dispositivo acha-se garantida a faculdade de pedir ao Judiciário a reparação da lesão de direito, praticada por particulares ou pelos próprios agentes do poder público. [52]


O Poder Judiciário é a esperança de transformação da sociedade, até pela sua investidura e grau de conhecimento. O mínimo existencial deve ser garantido para que a pessoa humana possa exercer suas liberdades e dignidade, assim, garantindo-se adequado Acesso à Justiça através de Defensor Público investido para representar a população carente.  


É possível, sob esta ótica, que o Poder Judiciário, em defesa dos Direitos da Personalidade Humana, garanta a eficiência dos serviços prestados pela Administração Pública, inclusive responsabilizando as autoridades omissas. Os Direitos da Personalidade têm força na medida em que os textos constitucionais erigiram seus ditames como princípios informadores e de validade de toda ordem jurídica nacional, e valem na medida em que essa mesma ordem está preparada para torná-las efetivas. [53]


O princípio da eficiência vem reforçar a possibilidade de também o Ministério Público, com base em sua função constitucional de zelar pelo efetivo respeito dos poderes públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promover as medidas necessárias, judicial e extrajudicialmente, a sua garantia (art. 129, II, CF/88).[54]   


O Ministério Público também possui legitimidade ativa para propor medida judicial contra o Estado e responde civilmente em casos de omissão funcional que venha a gerar danos sociais. Uma interpretação valorativa dos Direitos Fundamentais, bem como de proteção dos instrumentos e mecanismos previstos constitucionalmente para sua aplicabilidade integral e eficaz, entre eles as previsões de garantias e imunidades, vai ao encontro da dupla finalidade: evitar os regimes ditatoriais e garantir independência e liberdade à função criativa do Judiciário, na efetividade dos direitos fundamentais.[55]


Além disto, exercem todos funções únicas do Estado, exercendo funções estatais assentadas na idéia de unidade, pois o poder soberano é uno, indivisível,(…)e o que a doutrina liberal clássica pretende chamar de separação de poderes, o constitucionalismo moderno determina ‘divisão de tarefas estatais, de atividades entre distintos órgãos autônomos’[56].


A Tripartição dos Poderes permanece, no entanto, sem a rigidez inicial, podendo sempre que necessário, haver interferência no sentido de proteger os direitos individuais e coletivos do arbítrio de um governante onipotente, zelando, fiscalizando e cumprindo os Direitos Fundamentais. Especialmente o Ministério público que, elevado à condição de poder estatal, atua como Defensor dos Direitos Constitucionais e Fiscal dos Poderes Públicos.


São considerados Serviços Essenciais à Justiça, e não apenas auxiliares, a Advocacia, a Defensoria Pública e o Ministério Público. Assim, se o agente público ministerial não agir frente à omissão estatal, configura-se dupla inércia indenizável, a do Estado-membro e a do Ministério Público.


Rudolf Stammler[57] diz que um indivíduo juridicamente vinculado não deve nunca ser excluído da comunidade pela arbitrariedade de outro, demonstrando que os princípios éticos e solidários devem sempre pairar sobre as relações humanas, em total igualdade material.


O Ministério Público, desta forma, como representante legal dos interesses sociais e de seus valores dominantes, é intensamente responsável pela defesa e tutela dos interesses sociais indisponíveis e de forma alguma deve agir com parcialidade, na representação dos interesses do Poder Executivo ou de qualquer Pessoa Jurídica de Direito Público. É também responsável pelo Controle Administrativo, em prol dos Direitos Fundamentais deste país.  


CONCLUSÃO


Ainda bem que o ser humano não é dependente vital do Estado Federal e Estadual como queriam os filósofos organicistas do século XIX, pois este ao não cumprir com sua função social deixaria toda sua população às margens do desamparo moral e material.


Ao definirem-se responsabilidades e demonstrarem-se meios para solucionar a ineficácia legal da norma constitucional que garante igualitário acesso à justiça, a sociedade civil de baixa renda poderá exercitar sua cidadania e buscar na Defensoria Pública a solução de seus conflitos. Ainda, sob o enfoque constitucional brasileiro é necessário a aplicação da reflexão crítica e pós-positivista, onde a prioridade está em efetivar os direitos da Dignidade da Pessoa Humana, cumprindo-se com o princípio da igualdade material e garantindo-se o mínimo existencial social que, no Estado Democrático não é aquele que atende a vontade das maiorias e sim o que cumpre com os Direitos Fundamentais.


O STF, no papel de corte constitucional, teve com a CF/88 suas funções acentuadas no sentido de proteger e garantir a efetividade dos direitos da personalidade humana, sobremaneira ao viabilizar o Acesso à Justiça.  Quando Direitos Fundamentais são descumpridos, deve-se adotar mecanismos diversos e conjuntos para a construção de soluções, participando o Ministério Público, a Magistratura e a sociedade civil, em atenção as forças sociais, que não devem ser tratadas como meros objetos, mas integradas enquanto sujeitos. Hannah Arendt já firmara que o ser humano é plural, e esta pluralidade é a condição da ação humana pelo fato de sermos todos os mesmos, isto é, humanos, sem que ninguém seja exatamente igual a qualquer pessoa que tenha existido, exista ou venha existir.[58]


 


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Um estudo sobre a relação entre a teoria jurídica crítica e o pluralismo jurídico. BRAY, Renato Toller. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina//. Acessado em 18 de março de 2009.

 

Notas:

[1] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional. 7 ed. Coimbra, Portugal: Almedina, 2003, p. 396.

[2] DE CUPIS, Adriano. Os direitos de personalidade. Tradutor Afonso Celso furtado Rezende. Campinas: Romana, 2004, p. 24-25.

[3] SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 7 ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 30.

[4] CANOTILHO, J. J. G. Op. cit., p. 53.

[5] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Direitos humanos fundamentais. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 67.

[6] ROUSSEAU, Jean Jacques. Sobre a origem da desigualdade. Prefácio.

[7] ROSE, Arnold, apud SCOTT, Joan W. O enigma da igualdade. Revista Estudos Feministas, Florianópolis, janeiro-abril, 2005, p. 18.

[8] Idem, p. 65.

[9] Constituição da República Federativa do Brasil. São Paulo: Saraiva. 41 ed., 2008.

[10] CAPELLETTI, Mauro. Processo, ideologia e sociedade. São Paulo: Sérgio Fabris, 2008, p. 67.

[11] GRECO FILHO, V. Op. cit, p. 5.

[12] MORAIS, Alexandre de. Direito constitucional. 13 ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 64.

[13] SCOTT, Joan W. O enigma da igualdade. Revista Estudos Feministas, Florianópolis, janeiro-abril, 2005, p. 15.

[14] ROBERT, C. Op. cit., p. 10.

[15] MORAIS, Alexandre de. Op. cit., p. 50.

[16] IHERING, Rudolf Von. A luta pelo direito. Trad. João Vasconcelos. 23 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 1.

[17] CARRION, Valentim. Revista brasileira de direito processual. 3 trimestre, v. 19. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 15.

[18] SÁ, Djanira Maria Radamés de. Teoria geral do direito processual civil: a lide e sua resolução. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 21.

[19] GRECO FILHO, V. Op. cit., p. 6.

[20] Disponível em htpp//www.adperj.com.br/downloads/II_PactoRepublicano. Acessado em 26 de janeiro de 2010.

[21] WATANABE, Kazuo. Acesso à justiça e sociedade moderna. In Participação e processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 134-135. 

[22] Conselho Nacional de Justiça. Disponível em htpp//www.cnj.jus.br//acessado em 25 de janeiro de 2010.

[23] CAPELLETTI, Mauro; e GARTH Bryant. Acesso à justiça, trad. Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1988, p. 8.

[24] BONAVIDES, Paulo. Ciência política. 11 ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 60.

[25] MORAIS, Alexandre de. Op. cit., p. 36.

[26] Site do IBGE-Instituto Brasileiro de Estatísticas e Geografia. Disponível em htpp//www.ibge.gov.br// publicado em 15/11/2008 e acessado em 24/11/2009.

[27] SILVA, J. A. Op. cit., p. 115.

[28] Idem, p. 115.

[29] Idem, p. 141.

[30] STOCCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, prefácio.

[31] CANOTILHO, J. J. G. Op. cit. p.184.

[32] ARQUILAU, Paula. O acesso à justiça. 2002. Revista eletrônica disponível em htpp://www.jus.com.br.//Acessado em 21 de outubro de 2009.

[33] MORAIS, A. Op. cit., p. 50.

[34] BARROSO, Luís Roberto. O direito constitucional e a afetividade de suas normas, limites e possibilidades da Constituição brasileira. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1993, p.79.

[35] LASSALLE, Ferdinand. Que és uma constituición? Tradução de W. Roces. Buenos Aires: Siglo Veinte, 1946, p. 61.

[36] SOUZA JÚNIOR, José Geraldo de. O Direito achado na rua. Disponível em http://www.unb.br//. Acessado em 18 de março de 2009. 

[37] ARQUILAU, P. Op. cit.

[38] SILVA, J. A. Op. cit., p. 66.

[39] BRAY, Renato Toller. Um estudo sobre a relação entre a teoria jurídica crítica e o pluralismo jurídico. Disponível em http://jus2.uol.com.br/doutrina//. Acessado em 18 de março de 2009, p. 10.

[40] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. Responsabilidade civil. v. 4. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 3.

[41] Idem, p. 317.

[42] CRETELLA JÚNIOR, José. Tratado de direito administrativo. v.8. Rio de Janeiro: Forense, p. 210.

[43] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 9 ed. São Paulo: Atlas, 1998, p. 411.

[44] FERREIRA FILHO, M. G. Op. cit., p. 83.

[45] Idem, p. 84.

[46] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996, p. 15.

[47] SILVA, J. A. Op. cit. p. 84.

[48] MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 4 ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1990, t. 1, p. 218.

[49] CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Constituição dirigente e vinculação do legislador: contribuição para a compreensão das normas constitucionais programáticas. Coimbra: Coimbra Editora, 1983, p. 166. 

[50] SILVA, J. A. Op. cit., p. 29.

[51] FERREIRA FILHO, M. G. Op. cit., p. 72.                                      

[52] GRECO FILHO, V. Op. cit., p. 41.

[53] GRECO FILHO, V. Op. cit., p. 25.

[54] Idem, p. 322.

[55] CAPPELLETTI, Mauro. Juízes legisladores? Trad. Carlos Alberto de Oliveira. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1993, p. 27.

[56] MORAIS, A. Op. cit., p. 373.

[57] STAMMLER, Rudolf. Filosofia del derecho. Madrid, 1930, p. 257.

[58] ARENDT, Hannah. A condição humana, trad. Roberto Raposo, 8 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1997, p. 16.

Informações Sobre o Autor

Adriana Barbosa da Silva

Graduada em direito pela UNIPAR-UMUARAMA; Especilista em Direito Civil e Processual Civil pela UNIPAR-UMUARAMA; Mestre em Educação pela UTCD/PY; Mestranda em Direitos da Personalidade pela CESUMAR/Maringá, Docente pela UNIPAR/Guaíra na área de IED, Direito Processual Civil e Direitos Difusos e Coletivos, Advogada


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