O ativismo judicial do STF e a proposta de Emenda à Constituição 03 de 2011 como ameaça ao estado de direito

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Resumo: A concepção do estado liberal fundado no princípio da autonomia da vontade, e no caso brasileiro na tradição, família e propriedade precisa ser superada e haver uma nova composição com a função social do direito enquanto ética do humano. Passando á Constitucionalização dos Institutos de Direito Privado. Nesse sentido o Supremo Tribunal Federal (STF) tem cumprido papel exemplar na garantia dos direitos fundamentais pelo ativismo judicial. Não há que se justificar, portanto, a PEC 03 de 2011 por representar retrocesso histórico e ameaça ao próprio Estado Democrático de Direito, e à Constituição Cidadã. 

Abstract: The conception of the liberal state founded on the principle of freedom of choice, and in the Brazilian tradition, family and property needs to be overcome and there is a new composition with the social function of law as human ethics. Passing will Constitutionalization of Private Law Institutes. In this regard the Supreme Court has delivered exemplary role in guaranteeing fundamental rights by judicial activism. There is not justified, therefore, the PEC 03 in 2011 to represent reverse history and threatens the very democratic state, Citizenship and the Constitution.

Sumário: Introdução. 1. A PEC 03 de 2011: resistência à sociedade democrática e plural. 2. O ativismo judicial do STF e o acesso à justiça. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

O presente artigo apresenta o debate acerca do ativismo judicial do STF diante da PEC 03 de 2011 e seus desdobramentos quanto a possíveis avanços ou retrocessos na efetividade dos direitos fundamentais expressos na Constituição de 1988.

Como ponto de partida situamos a autonomia privada como fundamento do liberalismo admitido seus limites no atual ordenamento jurídico brasileiro no princípio da dignidade da pessoa humana. Portanto os debates travados em torno da proposta de emenda à Constituição nº 3 de 2011 fere cláusulas pétreas expressas na Constituição Federal quando em seu artigo 1º, II, III e IV, tem como fundamentos do Estado Democrático de Direito: a cidadania, a dignidade da pessoa humana, aliado aos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. Também o artigo 3º, caput da CF/88 aponta como objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a garantia do desenvolvimento nacional, a erradicação da pobreza e a marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais, além da promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.

Por sua vez o artigo 5º, caput apresenta entre os direitos e garantias fundamentais os direitos individuais tendo como baliza o princípio da isonomia por meio da igualdade de todos perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no País à inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade. Em consonância com o artigo 6º temos entre os direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade, e à infância, a assistência social aos desamparados, na forma da Constituição.

O artigo 170 da Constituição Federal de 1988 inserido no título VII – Da ordem econômica e financeira aponta entre os princípios gerais da atividade econômica:

 “Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

I – soberania nacional;

II – propriedade privada;

III – função social da propriedade;

IV – livre concorrência;

V – defesa do consumidor;

VI – defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus processos de elaboração e prestação;

VII – redução das desigualdades regionais e sociais;

VIII – busca do pleno emprego;

IX – tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.

Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei”. (BRASIL, Constituição Federal, 2004, p.97).

A partir desses dispositivos constitucionais observa-se claramente opção do constituinte em unir uma proposta liberal com um sentido humano enquanto modelo de Estado Democrático de Direito. Um estado capitalista, de base liberal com um sentido de dignidade humana nas relações particulares.

Observa-se, no entanto, uma resistência considerável por parte de setores conservadores, passados vinte e quatro anos da promulgação da nossa Constituição Cidadã. Corremos o risco de retrocesso, a partir de uma visão limitada do ordenamento jurídico ao modelo de Estado Liberal, por parte desses setores, que lutam de todas as formas para manter seus privilégios, e não por acaso, o processo político-social brasileiro é revelador de uma tradição política que se assenta no discurso que une o atraso e o progresso como irmãs siamesas que de todas as formas convivem entre si, sem uma definição de que seria possível uma convivência pacífica levando em conta por um lado a liberdade individual limitada à dignidade humana. Portanto na concepção de constitucionalização dos institutos de direito privado observa-se a tendência a legitimar poderes que possam dar conta das demandas privadas em consonância com uma sociedade equânime e plural.

1. A PEC 03 DE 2011: RESISTÊNCIA À SOCIEDADE DEMOCRÁTICA E PLURAL.

Hodiernamente tem sido objeto de análise a PEC que limita os atos do poder judiciário pelo legislativo e estabelece a competência do Congresso Nacional para sustar os atos normativos dos outros poderes.

“Dá nova redação ao inciso V do art. 49 da Constituição Federal.

As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte emenda ao texto constitucional:

Art. 1º O inciso V do art. 49 da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art.49.(…).

V – sustar os atos normativos dos outros poderes que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa; (…)

Art. 2º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação”. (Disponível em: <http://s.conjur.com.br/dl/pec.pdf>. acesso em 18/05/2012).

O pacto federativo enquanto cláusula pétrea diz respeito ao sistema de pesos e contrapesos entre os três poderes (executivo, legislativo e judiciário), no âmbito federal, municipal e estadual. Portanto se funda na própria idéia de Estado Democrático de Direito, quando prevê no artigo 2º: “São poderes, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.

 Também é assegurado o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, art. 5º, XXXVI da Carta Magna.

É inconstitucional o projeto de Emenda à Constituição que verse sobre a separação de poderes e indiretamente o pacto federativo, por se constituir em princípio fundamental e, portanto cláusula pétrea. Por violar o artigo 60, § 4º, incisos I e II da Constituição Federal.

“Artigo 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

[…] § 4º – Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I – a forma federativa de Estado;

III – a separação dos Poderes;”. (BRASIL, Constituição Federal, 2004, p.57).

A discussão sobre a segurança jurídica necessária ao próprio funcionamento do Estado nesse caso diz respeito à ameaça que representa a PEC 03 de 2011 ao próprio Estado de Democrático de Direito. Haja vista as decisões do Supremo Tribunal Federal têm sido justamente amparadas no princípio da reserva legal alargado para uma análise da ratio legis que leve em conta os demais princípios que norteiam o ordenamento jurídico vigente e não a simples reprodução do texto legal.

2. O ATIVISMO JUDICIAL DO STF E O ACESSO À JUSTIÇA

O debate ocorre a partir do ativismo judicial do Supremo Tribunal Federal que passa a atuar de maneira brilhante em questões polêmicas, em que o legislativo não tem dado a devida atenção. Como no caso do julgamento da lei da ficha limpa, para os candidatos em débito com a justiça, um avanço na política brasileira.

[…] Lei da Ficha Limpa não deve ser aplicada às Eleições 2010

Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que a Lei Complementar (LC) 135/2010, a chamada Lei da Ficha Limpa, não deve ser aplicada às eleições realizadas em 2010, por desrespeito ao artigo 16 da Constituição Federal, dispositivo que trata da anterioridade da lei eleitoral. Com essa decisão, os ministros estão autorizados a decidir individualmente casos sob sua relatoria, aplicando o artigo 16 da Constituição Federal.

A decisão aconteceu no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 633703, que discutiu a constitucionalidade da Lei Complementar 135/2010 e sua aplicação nas eleições de 2010. Por seis votos a cinco, os ministros deram provimento ao recurso de Leonídio Correa Bouças, candidato a deputado estadual em Minas Gerais que teve seu registro negado com base nessa lei”. (Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=175082>. Acesso em 20/05/2012).

Nesse sentido há de ser destacada a atuação legislativa na interpretação e criação da norma enquanto mutatis mutandis reveladora de uma justiça mais próxima da realidade social enquanto justiça social, ou seja, por meio do debate acerca do feto anencéfalo, Argüição de Descumprimento de Preceito Fundamental 54 (ADPF 54).

[…] Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada nos artigos 124, 126, 128, incisos I e II, todos do Código Penal, contra os votos dos Senhores Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello que, julgando-a procedente, acrescentavam condições de diagnóstico de anencefalia especificadas pelo Ministro Celso de Mello; e contra os votos dos Senhores Ministros Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso (Presidente), que a julgavam improcedente. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Joaquim Barbosa e Dias Toffoli. Plenário, 12.04.2012. (Disponível em:< http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2226954>. Acesso em 20/05/2012)

Outro avanço histórico foi o reconhecimento da união homoafetiva e a declaração da legalidade das cotas para alunos da escola pública, entre os quais afrodescendentes, enquanto política legislativa que pela primeira vez na história aproxima o judiciário, em especial a instância máxima do poder judiciário no caso a Suprema Corte enquanto órgão legítimo e em sintonia com a Constituição Cidadã.

“[…] Supremo reconhece união homoafetiva

Os ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgarem a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4277 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 132, reconheceram a união estável para casais do mesmo sexo. As ações foram ajuizadas na Corte, respectivamente, pela Procuradoria-Geral da República e pelo governador do Rio de Janeiro, Sérgio Cabral. (Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=178931>. Acesso em 20/05/2012).

[…] STF confirma validade de sistema de cotas em universidade pública

Por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) confirmou nesta quarta-feira (9) a constitucionalidade do sistema de cotas adotado pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). A decisão foi tomada no julgamento do Recurso Extraordinário (RE 597285), com repercussão geral, em que um estudante questionava os critérios adotados pela UFRGS para reserva de vagas. A universidade destina 30% das 160 vagas a candidatos egressos de escola pública e a negros que também tenham estudado em escolas públicas (sendo 15% para cada), além de 10 vagas para candidatos indígenas […]”. (Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=207003>. Acesso em 20/05/2012).

Passados vinte e quatro anos da promulgação da Constituição Federal de 1988 estamos diante da possível efetivação de direitos humanos que vão além do direito individual, político e econômico e passa ao campo dos direitos sociais, como uma necessidade da nova ordem constitucional em vigor e sua dimensão valorativa do social que se impõe, diante de uma tradição elitista dominante de ao longo da nossa história política, econômica e social desde o Brasil colonial, passando pelo Império, até chegarmos à República temos a possibilidade pela primeira vez em realização concreta dos direitos das minorias, da igualdade material, e principalmente do princípio fundante de todo ordenamento: a dignidade humana.

Portanto o modelo de Estado Moderno que se funda nas liberdades individuais (autonomia privada) e gradativamente vai evoluindo geração após geração nos direitos políticos, econômicos, e sociais, passando pela solidariedade enquanto ideal de justiça social. No presente a sociedade brasileira, nosso republicanismo passa por mudanças substantivas na concepção de valoração do conceito de vida digna para todos por meio de uma sociedade pluralista, no respeito às diferenças culturais, sociais, econômicas, políticas, de oportunidade e formas de correção dessas assimetrias por meio de políticas públicas, nesse sentido tem papel relevante o poder judiciário, autônomo, fiel às convicções dos direitos humanos fundamentais como norte para uma sociedade mais justa e solidária e que cumpre papel de fiscalizar os demais poderes, e exigir um direito e uma justiça legítima.

Porém, há algo inquietante em curso, após uma luta histórica dos diferentes movimentos sociais em prol dos direitos humanos, assegurados na Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU (1948), e no nosso ordenamento jurídico em especial na criação legislativa enquanto processo legítimo das demandas sociais do judiciário por meio do ativismo judicial nos deparamos com a chamada PEC 03 de 2011 que prevê a possibilidade de mudanças do texto constitucional art. 49, inciso V relativo à competência jurídica do Supremo Tribunal Federal (STF) principal alvo de tal medida. E qual a causa desse retrocesso instrumento em análise pelo poder legislativo brasileiro? Vejamos a transcrição da justificativa do texto da PEC:

“Atualmente, a Constituição Federal prevê expressamente no seu artigo 49, caput, e inciso V, a competência do Poder Legislativo de sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do Poder Regulamentar ou dos limites de delegação legislativa.

Além disso, o art. 49, caput, e seu inciso XI da Lei Maior atribui ao Congresso Nacional competência exclusiva para ‘zelar pela preservação de sua competência legislativa em face de atribuição normativa dos outros poderes’. Tal competência tem natureza de verdadeiro controle político de constitucionalidade diante tanto do Poder Executivo quanto do Poder Judiciário.

Como, na prática, o Poder Legislativo (Congresso Nacional) poderá cumprir de forma plena o mandamento constitucional descrito no inciso XI, do art. 49, em relação ao Poder Judiciário? No nosso entendimento, há uma lacuna no inciso V, do art. 49, levando a uma desigualdade nas relações do Poder Legislativo com os outros Poderes, isto é: atualmente, o Poder Legislativo pode sustar atos do Poder Executivo, mas não pode fazer o mesmo em relação aos atos do Poder Judiciário. Esta Emenda visa, pois, preencher essa lacuna e corrigir essa desigualdade, contribuindo assim para o equilíbrio entre os três Poderes. Como podemos observar, a redação que estamos apresentando para o inciso V, do art. 49, é congruente e coerente com a redação já existente no inciso XI, do referido artigo. Ou seja, a substituição da expressão “do Poder Executivo” por “dos outros poderes”.

Assim, nada mais razoável que o Congresso Nacional passe também a poder sustar atos normativos viciados emanados do Poder Judiciário, como já o faz em relação ao Poder Executivo. Com isso estaremos garantindo de modo mais completo a independência e harmonia dos Poderes, conforme previsto no art. 2º da CF.

A inscrição, nas constituições, de regras claras sobre o funcionamento harmônico e independente dos poderes fortalece o regime democrático, evitando que ocorram, com frequencia, conflitos de competência entre os mesmos e o conseqüente desgaste de suas imagens perante a opinião pública.

Por estas razões, contamos com a colaboração de nossos pares para aprovar a presente Proposta de Emenda à Constituição”. (Disponível em: <http://s.conjur.com.br/dl/pec.pdf>. acesso em 18/05/2012)

Para encontrar uma resposta viável à reação da constitucionalização dos institutos de direito privado, e nesse sentido o STF tem cumprido papel exemplar na luta pela efetivação dos direitos humanos, façamos um breve histórico das forças políticas que atuam fortemente no sentido de questionar a legitimidade normativa do STF. Se no surgimento do Estado Moderno temos como centro às liberdades individuais em sentido negativo quanto à intervenção estatal, ficando este no campo da garantia da segurança jurídica de que ninguém nem mesmo o Estado vai intervir na propriedade individual e, portanto, legitima-se uma desigualdade natural entre proprietários e não-proprietários dos meios de produção. Estamos no campo do chamado Estado Liberal garantidor dos direitos da burguesia ascendente fundada no lema de Vincent de Gournay, (1712 – 1759): “Laissez faire, laissez passer, lê monde va de lui même” (Deixe fazer, deixe passar, o mundo vai por si mesmo).

Nesse sentido a autonomia privada regula as relações entre particulares por meio do pacta sunt servanda. Revelador de uma tradição que se forma no ocidente e nosso ordenamento fruto desse processo histórico incorporou nos artigos 1º, 5º caput, entre outros dispositivos o direito à vida, a liberdade e propriedade nos termos da Constituição. No caso brasileiro esses direitos fundamentais ganham ares de superioridade pela construção autoritária, patriarcal, patrimonialista e cordial mencionados por nomes de peso da história como Sérgio Buarque de Holanda, (1997) em seu livro raízes do Brasil.

E o que teria esses elementos apresentados relação com a discussão da PEC em análise no legislativo brasileiro (congresso nacional)? É justamente na limitação de poderes que se funda o debate acerca da possível restrição ao papel político legislativo do STF, na tradição da propriedade privada dos meios de produção sem levar em conta a função social do direito calcado na dignidade da pessoa humana enquanto princípio fundamental, mas num direito individual, que se assenta na tradição, família e propriedade no sentido do conservadorismo elitista que privilegia o privado sobre o público. Não se leva em conta uma Constitucionalização dos institutos de direito privado com viés social, de garantia das minorias, das mulheres, dos homossexuais, dos negros, e de modo geral pela negação histórica, social, econômica e politicamente dos atores sociais de primeira linha na luta pela igualdade para todos e não apenas para poucos. Portanto o debate acerca do papel atuante, no sentido de ativismo judicial do STF se revela incômodo aos interesses dominantes tradicionais e, portanto, conservadores que se opõem a mudança histórica própria da dialética do direito enquanto processo histórico-social de sangue, suor e lágrima por parte dos excluídos. E quando se fala em direito se incluem do ponto de vista ideológico tudo o que legitima interesses dominantes enquanto o que há de mais sagrado que é a lei, imutável enquanto se garante interesses dos mais ricos e questionáveis quando se defendem interesses contrários aos tradicionais “donos do poder”.

CONCLUSÃO

A partir do exposto identificamos na discussão da PEC 03 de 2011, ou seja, como centro do debate a limitação dos poderes do STF. Essa questão diz respeito à própria ameaça ao Estado Democrático de Direito, nesse sentido, verifico a necessidade de defesa do ativismo judicial do STF como um avanço ao processo de democratização e efetivação dos direitos fundamentais.

Nesse sentido ou avançamos com a Constitucionalização dos Institutos de Direito privado e a sistemática do ordenamento jurídico em alargar a noção dos direitos humanos fundamentais para além da autonomia privada e chegarmos a uma sociedade pluralista, com respeito à dignidade humana e aos valores do trabalho e da livre iniciativa. Portanto uma concepção de Estado que vai além do liberalismo e passa pelos direitos sociais. Ou adotarmos como via de mão única o neoliberalismo como modelo globalizante excludente.

O papel proeminente da Suprema Corte em atuar no sentido da garantia dos direitos humanos. Em especial no avanço para além do núcleo do debate da concepção tradicionalista (família, tradição e propriedade) do Estado Liberal brasileiro que está superado na medida em que é preciso ir além e associá-los aos propósitos da Constituição Cidadã enquanto instrumento que ultrapasse o liberalismo e alcance a função social do direito enquanto ética do humano.

A sociedade não pode retroceder historicamente em nome de interesses casuísticos. Nesse sentido o ativismo judicial do STF necessita ser exaltado como avanço para a própria consolidação da democracia.

 

Referências
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República federativa do Brasil. 9ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes do Brasil. 3ª edição. São Paulo: Companhia da Letras, 1997
PROPOSTA DE EMENDA À CONSTITUIÇÃO Nº, DE 2011. Disponível em: < http://s.conjur.com.br/dl/pec.pdf>. Acesso em 18/05/2012.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ADPF 54. Decisão. Disponível em:< http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2226954>. Acesso em 20/05/2012.
___________. Lei da Ficha Limpa não deve ser aplicada às Eleições 2010. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=175082>. Acesso em 20/05/2012.
__________. STF confirma validade de sistema de cotas em universidade pública. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=207003>. Acesso em 20/05/2012.
___________. Supremo reconhece união homoafetiva. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=178931>. Acesso em 20/05/2012.

Informações Sobre o Autor

Afonso Soares de Oliveira Sobrinho

Doutor em Direito – FADISP. Mestre em Políticas Sociais – UNICSUL. Advogado


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