O constitucionalismo e o neoconstitucionalismo

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Resumo: O significado da derrubada do Muro de Berlim, tem como consequência o fim da Guerra Fria. O fim da Gerra Fria, precipitou também,  a partir de 1991, o fim da União das Repúblicas Socialistas Sovieticas, URSS, que era constituida por quinze Repúblicas, e estava ancorada no modelo socialista, proveniente da Revolução Bolchevique de 1917, e agora está representada pela Rússia.  A partir daí, os ventos da democratização permitiu o nascimento de novas Nações, agora independentes e livres para traçar os seus próprios destinos e regimes politicos e ideológicos, surgindo uma nova ordem economica, denominda de Globalização. A Globalização, como instrumento de desenvolvimento afeta a forma da evolução econômica e social de uma Nação, cujos preceitos encontram-se inseridos em uma Constituição, como fonte normativa de um Sistema Jurídico de um País. A Constituição, como Lei maior, edifica o Estado democrático de Direito,  fazendo prevalecer  a vontade da Lei e não a vontade do Governante. Dentro da perspectiva tridimensional, originada do pensamento de Montesquieu, no qual o Poder se constitui em Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário, Leis são elaboradas pelo Poderes Executivo e  Legislativo,  da maioria da Nações, porém, o controle de constitucionalidade deve ser exercido constantemente pelo Poder Judiciário, notadamente pela sua mais alta Corte, que tem a incumbência de ser a guardiã da Constituição, e, pelos reflexos de suas decisões, seja para o individuo, seja para a Sociedade, seja para o Estado,  e, a isso, configura-se o constitucionalismo, e por conseguinte o neoconstitucionalismo. Este Artigo objetiva fazer uma análise do significado, e obter a compreensão e a dimensão jurídica dos seus efeitos, do constitucionalismo, e por conseguinte o neoconstitucionalismo, para os Estados Modernos, inclusive na América Latina, notadamente, para aqueles de natureza democrática, e, sobretudo, para o indíviduo e para a sociedade de uma Nação, na perspectiva da nova ordem economica, política, social e ideológica que é o Mundo Globalizado.

Palavras chave: capitalismo, conflito, constituição, constitucionalismo, controle democrático, estado, globalização, ideologia, países, paz, poder, política, socialismo, tratado.

Abstract: The fall of the Berlin Wall has as a consequence the end of the Cold War. The end of that period also resulted, after 1991, in the end of the Union of Soviet Socialist Republics, USSR, which was composed by fifteen republics, anchored in socialist model, from the Bolshevik Revolution of 1917, now represented by Russia. From there, the winds of democratization have allowed the birth of new nations, now independent and free to project their own destinies and political and ideological regimes, within a new economic order, called Globalization. Globalization, as an instrument of development affects the economic and social development of a nation, whose precepts are embedded in a constitution as a normative source of a legal system of a country, whose precepts are embedded in a constitution as a normative source of a legal system of a country. The Constitution, being the highest law, edifies the democratic rule of law, doing the will of the Law to prevail instead of the ruler’s will. Within the three-dimensional perspective, originated the thought of Montesquieu, in which power is constituted in the Legislature, Executive and Judiciary. In most of the nations, the laws are made by the executive and the legislature, but constitutional adjudication must be constantly exercised by the judiciary, notably by its highest court, which has the task of being the guardian of the Constitution. The Constitutionalism and therefore the Neo-Constitutionalism are configured to reflect the decisions of the Judiciary, either to the individual, either for society, or for the state. This article aims to analyze the meaning, ask for the understanding and the legal dimension of the effects of constitutionalism and Neo-Constitutionalism therefore to Modern States, including in Latin America, notably for those democratic, and especially for the individual and to the society of a nation, from the perspective of the new economic, political, social and ideological order represented by the Globalized World.

Keywords: capitalism, conflict, constitution, constitutionalism, democratic control, state, globalization, ideology, country, peace, power, politics, socialism, treated.

Sumário: 1. Introdução. 2. Conceito. 3. Constitucionalismo na Idade Antiga. 4. Constitucionalismo na idade Moderna. 5. Constitucionalismo na Idade Contemporânea. 6. O Constitucionalismo do futuro. 7. O Constitucionalismo no Brasil. 8. A Constituição do Brasil de 1988. 9. O Neoconstitucionalismo. 10. O Neoconstitucionalismo no Brasil o STF. 11. O Neoconstitucionalismo da América Latina. 12. Conclusão. Referências.

1. Introdução.

O significado da derrubada do Muro de Berlim, tem como consequência o fim da Guerra Fria. O fim da Gerra Fria, precipitou também,  a partir de 1991, o fim da União das Repúblicas Socialistas Sovieticas, URSS, que era constituida por quinze Repúblicas, e estava ancorada no modelo socialista, proveniente da Revolução Bolchevique de 1917, e agora está representada pela Rússia.  A partir daí, os ventos da democratização permitiu o nascimento de novas Nações, agora independentes e livres para traçar os seus próprios destinos e regimes politicos e ideológicos, surgindo uma nova ordem economica, denominda de Globalização.

De 1964 a 1985 o Brasil viveu no regime do Governo Militar, e a partir de 1986,  iniciou um regime do Governo Civil, porém  ainda ancorado na Constituição Federal de 1969. Naquela época (1986) os fatos, os movimentos e os ventos da democratização que apontavam para o fim da Guerra Fria e o fim da bipolaridade, capitalismo-socilalismo, inevitavelmente influenciaram a sociedade brasileira que clamava por uma nova Carta Politica, que representasse, efetivamente, os anseios de uma nova Nação democratizada.

A Constituição da República Federativa do Brasil foi editada em 1988, época, em que o mundo passava por profundas transformações. O Brasil ainda era um País fechado ao mundo exterior e a atividade econômica estava ancorada no setor estatal.  Em 05 de Outubro de 1988 é promulgada a nova Constituição da República Federativa do Brasil[1], que no seu art. 170, dispõe que a ordem econômica é fundada na valorização do trabalho e na livre iniciativa, e tem por objetivo assegurar a todos a existência digna, conforme os ditames da justiça social, estabelecendo, entre outros princípios, a soberania nacional, a propriedade privada, a livre concorrência, a defesa do consumidor e do meio ambiente e a busca do pleno emprego. A exploração da atividade econômica pelo Estado, só foi permitida quando necessária aos imperativos de segurança nacional ou a relevante interesse coletivo conforme for definido em lei.

A partir de 1994 o Brasil inicia um amplo processo de reforma do Estado e inicia o Programa de Desestatização, ou melhor, dizendo, realiza a privatização, entre outros, dos setores de siderurgia, de transporte, de telefonia, de comunicações, implantando definitivamente as regras do regime de competição entre as empresas privadas nacionais, multinacionais e transnacionais localizadas no País.

Nesta nova ordem econômica estabelecida na Constituição Federal do Brasil de 1988, coube ao Estado a responsabilidade de ser o agente normativo e regulador, exercendo as funções de fiscalização, notadamente por intermédio de Agências Executivas e Reguladoras, incentivando, todavia,  o regime de livre competição ou pelo mercado livre.

A Globalização, como instrumento de desenvolvimento afeta a forma da evolução econômica e social de uma Nação, cujos preceitos encontram-se inseridos em uma Constituição, como fonte normativa de um Sistema Jurídico de um País.

A Constituição, como Lei maior, edifica o Estado democrático de Direito,  fazendo prevalecer  a vontade da Lei e não a vontade do Governante. Dentro da perspectiva tridimensional, originada do pensamento de Monstesquieu, no qual o Poder se constitui em Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário, Leis são elaboradas pelo Poderes Executivo e  Legislativo,  da maioria da Nações, porém, o controle de constitucionalidade deve ser exercido constantemente pelo Poder Judiciário, notadamente pela sua mais alta Corte, que tem a incumbência de ser a guardiã da Constituição, e, pelos reflexos de suas decisões, seja para o individuo, seja para a Sociedade, seja para o Estado,  a isso, configura-se o constitucionalismo.

Assim, constitucionalismo é como se denomina o movimento social, político e jurídico e até mesmo ideológico, a partir do qual emergem as Constituições  nacionais. Em termos genéricos e supranacionais, constituir-se parte do estabelecimento de normas fundamentais de um ordenamento jurídico de um Estado, localizadas no topo da pirâmide normativa, ou seja, sua constituição. Seu estudo implica, deste modo, uma análise concomitante do que seja constituição com suas formas e objetivos. O constitucionalismo moderno, é uma técnica específica de limitação do Poder com fins garantísticos.

O termo constitucionalismo apresenta vários significados. Embora se enquadre numa perspectiva jurídica, tem alcance sociológico. Sendo os principais significados, a limitação de poderes dos órgãos governantes, bem como a imposição das leis escritas, sendo o princípio fundamental da organização social do estado, denominado império da lei.

Constitucionalismo refere-se a um sistema normativo, consigando na na Constituição, e que se encontra acima dos detentores do poder. Sociologicamente representa um movimento social que dá sustentação à limitação do poder, inviabilizando que os governantes possam fazer prevalecer seus interesses e regras na condução do Estado. De qualquer modo, o constitucionalismo não pode ser entendido senão integrado com as correntes filosóficas, ideológicas, políticas e sociais dos séculos XVIII e XIX.

Por outro lado, o neoconstitucionalismo é uma ruptura com o constitucionalismo liberal de previsão meramente formal de direitos. É tentativa de garantia material de direitos fundamentais para todos.

Este artigo objetiva fazer uma análise do significado, obter a compreensão e a dimensão jurídica dos seus efeitos do constitucionalismo e do neoconstitucionalismo, para os Estados Modernos, notadamente, para aqueles de natureza democrática, e, sobretudo, para o indíviduo e para a sociedade de uma Nação, na pesrpectiva da nova ordem economica, política, social e ideolgica que é o Mundo Globalizado.

2. Conceito.

Antes de definir o que seja constitucionalismo, é necessário entender o que seja Estado, e o que seja Cosntituição. Até a ocorrência da Revolução Francesa no ano de 1789, predominavam as monarquias absolutistas, com governos totalitários, onde prevalecia a vontade do rei ou imperador soberano sobre o seu território e sobre os seus súditos.

Hoje temos um conceito bem definido para identificar o que seja um Estado. Pode-se definir o Estado como um agrupamento humano estabelecido permanentemente em um território determinado, e sob um governo independente. Da análise desta definição, constata-se teoricamente, que são quatro os elementos constitutivos do Estado, conforme a Convenção Interamericana Sobre os Direitos e Deveres dos Estados, firmada em Montevidéu, Uruguai, em 1933, que define: (a) população permanente; (b) território determinado; (c) governo; (d) capacidade de relacionar-se com os demais Estados existentes[2].

O Estado moderno poderá existir ou ser instituído na forma de Monarquia constitucional, ou na forma de República. Poderá ter um sistema de governo parlamentarista ou presidencialista, conforme dispuser os fatos e as ocorrências históricas de cada nação.

O Estado Democrático de Direito só existe quando há o princípio do respeito integral à Lei. Este princípio está consagrado no inciso II do art. 5º da Constituição Federal do Brasil: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de Lei”. Assim, os atos de uma autoridade, de qualquer um dos Poderes da República, somente serão legítimos quando exercidos dentro dos limites da Lei. Constatada qualquer lesão ao Direito, seja do indivíduo ou do próprio Estado, é o Poder Judiciário a última trincheira democrática que existe para restabelecer a ordem jurídica e a Justiça. Os Promotores, ou membros do Ministério Público e os Advogados, não integram o Poder Judiciário, mas atuam perante este Poder, juntamente com os Juízes, de modo a constituir a Justiça e a manutenção do Estado Democrático.

Raul Gustavo Ferreyra (56) [3], nasceu em Buenos Aires, é Advogado, Doutor pela Universidade de Buenos Aires, UBA, Professor Catedrático em Direito Constitucional na Faculdade de Direito da Universidade de Buenos Aires, UBA, Argentina, Professor de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade Buenos Aires, UBA, Consultor da Defensoria del Pueblo da Cidade Autônoma de Buenos Aires,  Ministro Suplente da Corte Suprema Justiça da República da Argentina.

O Professor Ferreyra nos ensina que o Estado moderno constitui o modelo mais afirmado de um sistema social que estabelece a centralização da força pela comunidade. Sua afirmação e consolidação se devem, sem dúvidas, à centralização do emprego da força. As comunidades se organizam de acordo com determinados níveis ou graus de perfeição ou imperfeição, que desenham, por sua vez, a autorização a determinados indivíduos para que façam ou desempenhem determinados atos.  Portanto, uma característica do Estado consiste em que a coexistência dos homens é regulada pelos Direito. Para a ordem jurídica se apresenta como uma maneira em relação com os demais (Ferreyra, p. 43 e 44).

De outra parte, ensina o ilustre Professror Ferreyra, que "Constituicion" significa una categoria jurídica básica de la teoría prática del Derecho. Los modernos sistemas jurídicos estatales sons sistemas normativos estructurados jeráquicamente. En su base se encuentra la norma constitucional, que a su vez implica propiamente un "subsistema normativo". La estructura jeráquica de sistema jurídico de un Estado puede expresarse de modo rudimentário: supuesta la existência de la norma fundamental, la constituiçión representa el nível más alto dentro del Derecho estatal[4].

Assim, o conceito de constituição refere-se ao conjunto das normas (escritas ou consuetudinárias) e das estruturas institucionais que conformam, num certo período, a ordem jurídico-política de determinado sistema socialmente organizado. Os institutos, conceitos e modelos constitucionais variam de acordo seja com a época e o local, seja com tipo e o nível de desenvolvimento do constitucionalismo então vigorante.

As constituições podem ser classificadas de muitas maneiras, por exemplo: quanto à forma (escritas ou não), quanto à origem (democráticas, promulgadas e populares ou outorgadas), quanto à maneira de reforma (flexíveis, rígidas ou semirrígidas), quanto à extensão (prolixas ou concisas).

José Joaquim Gomes Canotilho (1941)[5], jurista portugues, Professor catedrático da Faculdade de Direito de Coimbra, Portugal, e Professor visitante da Faculdade de Direito da Universidade de Macau, nos apresenta duas definições de constitucionalismo. Pela primeira, histórico-descritiva, enfatiza-se o movimento histórico do constitucionalismo inserido no contexto filosófico da modernidade, livre de aspectos valorativos ou apropriações ideológicas.

De acordo com esta definição, ou seja, a histórico-descritiva, fala-se em constitucionalismo moderno para designar o movimento político, social e cultural que, sobretudo a partir de meados do século XVIII, questionam-se nos plano político, filosófico e jurídico, os esquemas tradicionais de domínio político, sugerindo, ao mesmo tempo, a invenção de uma nova forma de ordenação e fundamentação do poder político. Este constitucionalismo, como o próprio nome indica, pretende opor-se ao chamado constitucionalismo antigo, isto é, o conjunto de princípios escritos ou consuetudinários alicerçadores da existência de direitos estamentais perante o monarca, e, simultaneamente, limitadores do seu poder. Estes princípios ter-se-iam sedimentado num tempo longo, desde os fins da Idade Média até ao século XVIII.

A segunda definição contextualiza o constitucionalismo moderno no momento ideológico vivido na época de seu surgimento. Neste aspecto, não podemos separar os postulados do constitucionalismo do contexto de fortalecimento da burguesia e da ideologia que apregoava, qual seja, o liberalismo. Sendo assim, o Constitucionalismo é a teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. Neste sentido, o constitucionalismo moderno representará uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos. O conceito de constitucionalismo transporta, assim, um claro juízo de valor. É, no fundo, uma teoria normativa da política, tal como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo.

Portanto, caracteriza-se o constitucionalismo como conjunto de regras e princípios postos de modo consciente a partir das teorias e movimentos ideológicos voltados a organizar o Estado segundo sistemática que estabelecesse limitações ao poder político, além de direitos e garantias fundamentais em favor dos membros da comunidade. 

3. Constitucionalismo na Idade Antiga.

Estas aspirações se concretizaram na necessária aprovação, por parte dos destinatários do poder, dos controles sociais exercidos pelos dominadores e, consequentemente, na participação ativa dos dominados no processo político.

Os hebreus já divisavam a existência do constitucionalismo como movimento de organização do Estado, que criaram limites, pela chamada “Lei do Senhor” ao poder político, consignando o regramento da sociedade na "Torah". Cabia aos profetas, legitimados pela vontade popular, fiscalizar e punir os atos dos governantes que ultrapassassem os limites bíblicos.

Na Antiguidade clássica, surgem com os gregos, no século V, as Cidades-Estados em que se pratica a democracia direta, havendo identidade entre governantes e governados, sendo os cargos públicos exercidos por cidadãos escolhidos em sorteio, e limitado no tempo. Note-se, no entanto, que, posteriormente, a democracia grega deu lugar para os regimes despóticos ou ditatoriais. Na república romana, os denominados interditos objetivavam garantir os direitos individuais contra o arbítrio e a prepotência, mas o constitucionalismo acabou por se esvaecer com as guerras civis dos primeiros séculos antes de Cristo, acabando com o domínio de César.

Karl Loewenstein ( 1891-1973),[6] foi um filósofo e político alemão, sendo uma das personalidades mais significativas para o constitucionalismo no século XX. Suas pesquisas e investigações aprofundadas sobre a tipologia de diferentes constituições teve grande impacto no pensamento constitucional ocidental. Ele estudou na sua cidade natal, Munique, na Baviera, Alemanha, onde obteve a gradução de Doutor em Direito Público e Ciência Política.  

Loewenstein revela a busca do homem político das limitações ao poder absoluto exercido pelos detentores do poder, assim como o esforço de estabelecer uma justificação espiritual, moral e ética da autoridade, no lugar da submissão cega à facilidade da autoridade existente. Estas aspirações se concretizaram na necessária aprovação, por parte dos destinatários do poder, dos controles sociais exercidos pelos dominadores e, consequentemente, na participação ativa dos dominados no processo político, e a isto se chama de constitucionalismo.

4. Constitucionalismo na idade Moderna.

O princípio da primazia da lei, a afirmação de que todo poder político tem de ser legalmente limitado, é a maior contribuição para a história do Constitucionalismo. Contudo, na Idade Média, ele foi um simples princípio, muitas vezes pouco eficaz, porque faltava um instituto legítimo que controlasse, baseando-se no direito, o exercício do poder político e garantisse aos cidadãos o respeito à lei por parte dos órgãos do Governo.

A descoberta e aplicação concreta desses meios é própria, pelo contrário, do Constitucionalismo moderno: deve-se particularmente aos ingleses, em um século de transição como foi o século XVII, quando as Cortes judiciárias proclamaram a superioridade das leis fundamentais sobre as do Parlamento, e aos americanos, em fins do século XVIII, quando iniciaram a codificação do direito constitucional e instituíram aquela moderna forma de Governo democrático, sob o qual ainda vivem.

Na transição da monarquia absoluta para o Estado Liberal de Direito (final do século XVIII), os Estados passam a adotar leis fundamentais ou cartas constitucionais, reunindo, em documento escrito, sua organização política, bem como de declaração de direitos dos indivíduos, surgindo o constitucionalismo moderno.

Destacam-se como elementos que influíram na formação do constitucionalismo os seguintes: a doutrina do pactum subjectionis (contrato de Governo) , pela qual, no medievo, o povo confiava no governante, na crença de que o governo seria exercido com equidade, legitimando-se o direito de rebelião popular, caso o soberano violasse essas regras; a invocação das leis fundamentais do reino, especialmente as referentes à sucessão e indisponibilidade do domínio real; celebração de pactos e escritos, subscritos pelo monarca e pelos súditos (Carta Magna de 1215, Petition of Rights, de 1628, Instrument of Government, de 1654, e Bill of Rights de 1689).

Nos Estados Unidos da América do Norte, surgem os primeiros indícios do constitucionalismo com os chamados contratos de colonização (Compact, celebrado a bordo do navio Mayflower, em 1620, e as Fundamental Orders of Connecticut, de 1639). Situa-se no Declaration of Rights do Estado de Virgínia, de 1776, o marco do constitucionalismo, seguido pelas Constituições das ex-colônias britânicas da América do Norte, Constituição da Confederação dos Estados Americanos, de 1781, e, finalmente, pela Constituição da Federação de 1787.

Na França, cita-se a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, seguida pela Constituição de 3.9.1791.

Caracteriza-se, assim, o constitucionalismo de fins do século XVIII pela ocorrência da ideia de tripartição dos poderes, harmônicos e independentes, garantia dos direitos individuais, crença na democracia representativa, demarcação entre a sociedade civil e o Estado, e ausência do Estado no domínio econômico (Estado absenteísta).

Já se observou que o modelo da Revolução Francesa de 1789 foi o mesmo da Revolução Inglesa do século XVII. A violenta ruptura entre o Antigo Regime e a Revolução caracteriza a história constitucional francesa. Mas não é correta a afirmação de que o constitucionalismo inglês é unicamente obra de lenta e gradual evolução. A transição da monarquia absoluta para um regime constitucional foi consequência, também na Inglaterra, de uma violenta crise de natureza revolucionária. A Revolução Inglesa não foi menos sangrenta e rica em incidentes do que a Revolução Francesa, sobre a qual iria exercer enorme influência. As diferenças têm origem na específica idiossincrasia destes povos e de sua distinta circunstância histórica e geográfica.

O constitucionalismo do Estado Liberal de Direito acarretou o nascimento do abstracionismo constitucional, é dizer, o direito abstrato tomou o lugar do direito histórico. Com os influxos doutrinários do Iluminismo, chegou-se à racionalização do poder, cujo formalismo proporcionou a expansão do constitucionalismo formal. Em um primeiro momento, este constitucionalismo visava propiciar a segurança das relações jurídicas e a proteção do indivíduo.

O constitucionalismo liberal tem, desse modo, na sua essência, a construção do individualismo fundada na inação do poder estatal e na propriedade privada. Anote-se, no entanto, que, embora apresentem pontos em comum, o liberalismo não se confunde com o constitucionalismo. A propósito, assinala o ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal, Carlos Ayres Brito, que o liberalismo triunfou sobre o absolutismo porque limitar o poder político era (e é) a própria condição de defesa da liberdade e da cidadania. A razão e a consciência humana assim o proclamavam (e proclamam). Porém, era preciso fazer avançar o movimento racional e consciencial do constitucionalismo, levando-o também a limitar o poder econômico, pois que, sem essa limitação, numa economia típica de mercado, não havia (e não há), como impedir os fenômenos correlatos da concentração de renda e da exclusão social.

A luta jurídico-política foi sem tréguas e o constitucionalismo social veio a significar: a) por um lado, preservação das conquistas liberais dos indivíduos e dos cidadãos contra o Estado; b) por outro, desmanietação desse mesmo Estado frente aos proprietários dos bens de produção, autóctones e alóctones, para que ele, mediante lei, assumisse postura intervencionista e dirigente em favor dos trabalhadores em particular e dos consumidores em geral. Ali, inação do Estado como condição de império do valor da liberdade e da cidadania. Aqui, ação estatal para a realização do valor da igualdade. Valores de cujo indissolúvel casamento nasce a fraternidade, esse terceiro leit motiv da burguesia ascendente do final do século VIII.

5.Constitucionalismo na Idade Contemporânea.

O advento do primeiro pós-guerra marca uma profunda alteração na concepção do constitucionalismo liberal. As Constituições de sintéticas passam a analíticas, consagrando nos seus textos os chamados direitos econômicos e sociais; a democracia liberal-econômica dá lugar à democracia social, mediante a intervenção do Estado na ordem econômica e social, sendo exemplos desse fenômeno as Constituições do México de 1917 e a de Waimar de 1919, e, no Brasil, a Constituição de 1934.

A Constituição do México de 1917 (nome oficial: Constitución Politica de los Estados Unidos Mexicanos que reforma la del 5 de febrero de 1857) é a atual lei suprema da Federação Mexicana. Foi promulgada em 05/02/1917, pela Assembleia Constituinte reunida na cidade de Querétaro entre 1 de Dezembo de 1916 a 31 de Janeiro de 1917, entrando em vigor no dia 1º de maio seguinte. A Assembleia Constituinte foi convocada por Venustiano Carranza, Primeiro-Chefe do Exército Constitucionalista, encarregado do poder executivo, em cumprimento do estabelecido no Plano de Guadalupe. Substituiu a Constiuição do México de 1857.

A Constituição Mexicana foi a primeira constituição da História a incluir os chamados direitos sociais, dois anos antes da Constiuição de Weimar de 1919. Trata-se de uma constituição anticlerical e liberal, incluindo medidas relativas ao trabalho e à proteção social, bastante radicais para a época bem como reformas destinadas a restringir a posse de explorações minerais e de terras por estrangeiros. Outrossim, reflete as diferentes tendências expressas antes e durante a Revolução Mexicana: anticlericalismo, agrarismo, sensibilidade social, nacionalismo. Anuncia uma reforma agrária e leis sociais (jornada de oito horas, direito de associação em sindicatos, direito à greve, salário mínimo, limitação do trabalho feminino e infantil). O poder da Igreja é fortemente reduzido: perda do controlo do estado civil e de toda intervenção social e política, nacionalização dos locais de culto, interdição aos membros do clero de se candidatarem em eleições, de se exprimirem politicamente, de herdar ou transmitir heranças. A não-reeleição do presidente e a extinção do cargo de vice-presidente foram igualmente estabelecidos nesta constituição.

A Constituição de Weimar (em alemão: Weimarer Verfassung) ou, na sua forma portuguesa, Veimar, oficialmente Constituição do Império Alemão (alemão: Verfassung des Deutschen Reichs) era o documento que governou a curta República de Weimar (1919-1933) da Alemanha.  A Constituição declarou a Alemanha como uma República democrática parlamentar. Ela tecnicamente permaneceu em vigor durante toda a existência do Terceiro Reich de 1933-1945.

O título da Constituição era o mesmo da Constituição Imperial  que a precedeu. A palavra alemã Reich é traduzida geralmente como “império”; entretanto, uma tradução mais exata seria “reino” ou “comunidade”. O termo persistiu mesmo após o fim da monarquia em 1918. O nome oficial de estado alemão era Deutsches Reich até a derrota da Alemanha Nazista no final da II Guerra Mundial.  

A Constituição de Weimar representa o auge da crise do Estado Liberal do Século XVIII e a ascensão do Estado Social do Século XX.  Foi o marco do movimento constitucionalista que consagrou direitos sociais, de segunda geração ou dimensão, relativos às relações de produção e de trabalho, à educação, à cultura, à previdencia e reorganizou o Estado em função da Sociedade  e não mais do indivíduo.

A Constituição de Weimar de 1919, não abolia formalmente o Império Alemão, mas lhe dava uma nova fisionomia, democrática e liberal. A nova constituição substituiu a personalidade do Imperador ou Kaiser pela do Presidente Imperial ou Presidente do Império, que era eleito democraticamente pelo povo, que por sua vez, nomeava o Chanceler do Império, que não mais respondia ao Imperador (neste caso, ao Presidente) e sim ao Parlamento (alemão: Reichstag). A Constituição de Weimar, trilhou a mesma via da Carta Mexicana, e previu em seu texto todas as convenções aprovadas pela então recém-criada Organização Interncional do Trabalho – OIT. 

As Constituições do segundo pós-guerra (1939-1945) prosseguiram na linha das anteriores, notando-se como significativo o surgimento de uma chamada terceira geração de direitos, no âmbito dos direitos fundamentais do homem, caracterizada pela previsão, nas declarações internacionais e até mesmo nos textos constitucionais, do direito à paz, ao meio ambiente, à copropriedade do patrimônio comum do gênero humano.

Lembra Francisco Rezek que “o problema inerente a esses direitos de terceira geração é, como pondera Pierre Dupuy (1582-1651) jurista e bibliógrafo frances, o de identificar seus credores e devedores. Com efeito, quase todos os direitos individuais de ordem civil, política, econômica, social e cultural são operacionalmente reclamáveis, por parte do indivíduo, à administração e aos demais poderes constituídos em seu Estado patrial, ou em seu Estado de residência ou trânsito. As coisas se tornam menos simples quando se cuida de saber de quem exigiremos que garanta nosso direito ao desenvolvimento, à paz ou ao meio ambiente."

Norberto Bobbio (1909-2004), foi um filósofo político, historiador do pensamento político e Senador vitalício italiano, Professor emérito das Universidades de Turim, Paris, Buenos Aires, Madri e Bolonha. Ele foi um ponto de referência no debate intelectual e político de seu tempo,  e continua a ser para todos que defendem a democracia. Noberto Bobbio foi quem consignou as gerações ou dimensões, ao afirmar que o desenvolvimento dos direitos do homem, passou por três fases[7], que se constituem nas 3 (rês) primeiras gerações ou dimensões clássicas dos direitos fundamentais instituidos na maioria das Constituições. Todavia,  surgiram outras duas gerações ou dimensões que a seguir se menciona.

1ª Geração ou Dimensão: são os direitos individuais, de natureza civil e política, ligados ao valor liberdade, e foram reconhecidos para a tutela das liberdades públicas, em razão de haver naquela época única preocupação, qual seja, a de proteger as pessoas do poder opressivo do Estado. Eles surgiram juntamente com a Revolução Francesa (1789), entre os Séculos XVIII e XIX, como forma de afastar o poder monárquico e assegurar a classe burguesa, então surgente, os direitos mínimos para o exercício da sua atividade. Desta forma, eles tinham como fundamento, a limitação do poder do Estado e a reserva para o indivíduo ou para os grupos particulares, uma esfera de liberdade em relação ao Estado.

2ª Geração ou dimensão: são os direitos sociais, culturais e econômicos e surge com a queda do Estado Liberal e o nascimento do Estado do Bem-Estar Social. O excesso de liberdade assegurado pelos direitos de primeira geração causou um desequilíbrio social que agora deve ser reparado. Em virtude desse fato, os chamados direitos políticos, os quais, concebia a liberdade e autonomia, surgindo assim, os direitos dos trabalhadores, dos inquilinos, dos consumidores, dos idosos, ou seja, todos os direitos referentes a uma classe específica.

 3ª Geração ou Dimensão: são os direitos sociais, decorrentes da solidariedade ou de titularidade coletiva, ditos difusos, e nascem em decorrência da generalidade da humanidade e do “amadurecimento de novas exigências,  podendo-se dizer, de novos valores, e, caracterizam-se por destinarem-se à proteção, não do homem em sua individualidade, mas do homem em coletividade social, sendo, portanto, de titularidade coletiva ou difusa, ligados ao valor fraternidade ou solidariedade, são os relacionados ao desenvolvimento ou progresso, ao meio ambiente, à autodeterminação dos povos, bem como ao direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e ao direito de comunicação. Os direitos de terceira geração se dividem em cinco direitos: o direito à paz, o direito ao desenvolvimento, o direito ao patrimônio comum da humanidade, o direito à comunicação, o direito à autodeterminação dos povos e o direito ao meio ambiente sadio ou ecologicamente equilibrado

4ª Quarta Geração ou Dimensão: A quarta geração dos direitos do homem se refere compreendem os direitos à democracia, informação eao  pluralismo, à manipulação genética, à biotecnologia e à bioengenharia, abordando reflexões acerca da vida e da morte, pressupondo sempre um debate ético, que se determinam os fundamentos jurídicos dos avanços tecnológicos e seus limites constitucionais e como exemplo pode-se citar aDeclaração Universal sobre o Genoma Humano e os Direitos Humanos, aprovada na 29ª Conferência Geral da UNESCO, em 11 de novembro de 1997 e a Declaração Internacional sobre os Dados Genéticos Humanos, aprovada na 32ª Conferência Geral da UNESCO, em 16 de outubro de 2003, que reconhecem que o genoma humano é patrimônio da humanidade; que ninguém pode ser discriminado em virtude de suas características genéticas; que o genoma não pode ser objeto de negociação financeira. Portanto, a proteção jurídica dos dados genéticos é tema fundamental para a reconstrução da teoria dos direitos de personalidade no Estado Democrático de Direito. Seu tratamento e interpretação jurídicos envolvem amplas discussões, que poderão modificar por completo a relação do Direito com a Ética e com a Medicina e a Biologia..

5ª Geração ou Dimensão: É O direito à paz, que integra a quinta geração ou dimensão. Paulo Bonavides[8], sugere que este direito esteja em um patamar superior, merecendo visibilidade superior aos demais direitos fundamentais, e, para tanto, afirma expressamente que a dignidade jurídica da paz deriva do reconhecimento universal que se lhe deve enquanto pressuposto qualitativo da convivência humana, elemento de conservação da espécie, reino de segurança dos direitos. A paz constitui, por assim dizer,  uma aspiração universal da humanidade, e que para a realização plena dos direitos humanos e as liberdades fundamentais são indispensáveis à paz e à justiça,. ou seja, a ausência de paz é prejudicial ao cumprimento dos direitos humanos. Assim, como os demais direitos fundamentais, a paz também é reconhecido como tal, entendendo que merece ser destacado dos demais em virtude do seu conteúdo e de sua importância para a vivência no mundo globalizado.

Assim, o constitucionalismo contemporâneo tem sido marcado por um totalitarismo constitucional, no sentido da existência de textos constitucionais amplos, extensos e analíticos, que encarceram temas próprios da legislação ordinária. Há um acentuado conteúdo social, a caracterizar a denominada constituição dirigente, repositório de promessas e programas a serem cumpridas pelos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, o que muitas vezes acarreta o desprestígio e a desvalorização da própria Constituição, pelas falsas expectativas criadas.

Uadi Lammêgo Bulos, é advogado, constitucionalista, escritor e professor, Mestre e Doutor pela Pontíficia Universidade Católica de São Paulo, PUCSP[9],   examinando o tema, enuncia os traços gerais do constitucionalismo contemporâneo nas seguintes fases:

 I) marcada pela existência de documentos constitucionais amplos, analíticos, extensos;

II) alargamento dos textos constitucionais, isentando os indivíduos das coações autoritárias em nome da democracia política, dos direitos econômicos, dos direitos dos trabalhadores.

 III) disseminação da idéia de constituição dirigente, que diverge daquela visão tradicional de constituição, que a concebe como lei processual definidora de competências e reguladora de processos;

 IV) um setor significativo da constitucionalística contemporânea propõe a implantação de textos constitucionais pormenorizados, criticando a idéia da constituição como mero instrumento de governo;

V) advento de novos arquétipos de compreensão constitucional, que vieram a enriquecer a Teoria Geral das Constituições (constituição como ordem jurídica fundamental, material e aberta da comunidade; constituição-dirigente; constituição como instrumento de realização da atividade estatal; constituição como programa de integração e de representação nacional; constituição como documento regulador do sistema político; constituição como processo público; constituição como meio de resolução de conflitos; constituição do porvir);

 VI) nas constituições contemporâneas, os direitos fundamentais apresentam-se na vertente axiológica (espelham a tábua de valores presentes no meio social) e na vertente praxeológica (dimensão operativa do constitucionalismo contemporâneo).

Paulo Bonavides (91), é um dos mais brilhantes juristas brasileiros, tendo lecionando por três décadas na Universidade Federal do Ceará, UFC,  onde é Professor desde 1991, sendo um dos constitucionalistas mais respeitados do Páis,  e é autor, entre várias outras obras, notadamente, de Ciência Política e Curso de Direito Constitucional, duas das doutrinas mais tradicionais do pensamento jurídico brasileiro[10]. O Professor Bonavides distingue no constitucionalismo dos países ocidentais três modelos sucessivos de Direito Constitucional.

O primeiro deles é um Direito Constitucional de geração originária, isto é, o Direito Constitucional do Estado Liberal, que se ocupava da salvaguarda das liberdades humanas, e nasceu em sua rigidez formal na Europa, depois de “banhar-se de sangue no decurso das grandes tempestades e comoções revolucionárias do continente, sobretudo durante a Revolução Francesa”.

Sobreveio então o Direito Constitucional de segunda geração, ou seja, o Direito Constitucional do Estado Social, nascido depois dos abalos não menos traumáticos dos movimentos revolucionários e sociais ocorridos no México, na União Soviética e na República de Weimar. Adverte, no entanto, Paulo Bonavides, que este Direito Constitucional só vingou em países do denominado Primeiro Mundo, porquanto foi neles que se introduziu de maneira mais efetiva e programática o princípio igualitário.  Nada obstante, naqueles países “tem-se observado a ocorrência de um Estado social regressivo, já na esfera teórica, já no patamar programático. Tudo em consequência das formulações neoliberais da globalização”, envolvendo fatores econômicos, financeiros e de mercado, que implicaram na destruição dos modelos sociais e na perda de expansão de seus valores. Assim “trata-se, em verdade, de um Direito Constitucional avariado, decadente, estagnado, que perde densidade institucional, normativa e jurisprudencial à medida que a fusão federativa se acelera no Velho Continente”.

Busca-se então, de acordodo com o eminente constitucionalista, fundar “o Direito Constitucional de terceira geração, ou seja, da democracia participativa. Com esse Direito, poder-se-á salvar, preservar e consolidar o conceito de soberania que a onda reacionária do neoliberalismo contemporâneo faz submergir nas inconstitucionalidades do Poder”.

De qualquer modo, ressalte-se que, mesmo com os questionamentos relativos à denominada globalização nos planos econômico, social ou político, não há como negar a universalidade do constitucionalismo, por envolver a idéia de limitação do poder, de governo democrático e de proclamação e garantia dos direitos humanos.

6. O Constitucionalismo do futuro.

Se o constitucionalismo tem sido marcado pela limitação do poder, opondo-se ao governo arbitrário, o seu conteúdo mostra-se variável, desde as suas origens. Uma nova era histórico-constitucional surge no alvorecer do século XXI, com a perspectiva de que ao constitucionalismo social seja incorporado o constitucionalismo fraternal e de solidariedade.

Conforme assinala Dromi (65), jurista especializado em Direito Administrativo, ex-Ministro de Obras y Servicios Públicos de la República Argentina durante a Presidencia de Carlos Menen, entre 1989 a 1991[11], que o futuro do constitucionalismo deve “estar influenciado até identificar-se com a verdade, a solidariedade, o consenso, a continuidade, a participação, a integração e a universalização”, alcançando um ponto de equilíbrio as concepções extraídas do constitucionalismo moderno e os excessos do constitucionalismo contemporâneo.

Os valores acima apontados, e que marcarão, certamente, o constitucionalismo do futuro, podem ser assim resenhados:

I) verdade – as constituições não mais conterão promessas impossíveis de serem realizadas, nem consagrarão mentiras. Para tanto, o referido publicista argentino analisa as normas que, de natureza programática, encerram projetos inalcançáveis pela maioria dos Estados, defendendo a necessidade de sua erradicação dos textos constitucionais. Por isso é que o constitucionalismo será verdadeiro, transparente e eficaz;

II) solidariedade – as constituições do futuro aproximar-se-ão de uma nova idéia de igualdade, baseada na solidariedade dos povos, na dignidade da pessoa humana e na justiça social, com a eliminação das discriminações;

III) continuidade – é muito perigoso em nosso tempo conceber constituições que produzam uma ruptura da denominada lógica dos antecedentes, pelo que as reformas constitucionais, embora objetivando adaptar os textos constitucionais às exigências da realidade, ocorrerão com ponderação e equilíbrio, dando continuidade ao caminho traçado;

IV) participação – o povo e os corpos intermediários da sociedade participarão de forma ativa, integral e equilibrada no processo político (democracia participativa) eliminando-se, com isso, a indiferença social;

V) integração – haverá integração, prevista nas constituições, mediante cláusulas que prevejam órgãos supranacionais, dos planos interno e externo do Estado, refletindo a integração espiritual, moral, ética e institucional dos povos;

VI) universalização – os direitos fundamentais internacionais serão previstos nas constituições do futuro, com a prevalência universal da dignidade do homem, e serão eliminadas quaisquer formas de desumanização.

7. O Constitucionalismo no Brasil.

O nascimento do Brasil se deu sob o signo do constitucionalismo. A evolução histórica do constitucionalismo no Brasil coincide com as transformações substanciais do próprio Estado. A prática do nosso constitucionalismo se esboçou, sem sucesso, com o movimento revolucionário ocorrido em Pernambuco, em 1817, de inspiração republicana. Foi elaborado um Projeto de Lei Orgânica, de autoria de Antonio Carlos Ribeiro de Andrada, para ser a Constituição da novel República.

A primeira Constituição brasileira, de 1824, surgiu de um ato de violência política, pela dissolução, por D Pedro I, da Assembleia Constituinte. A Constituição monárquica durou, no entanto, 67 anos, a mais longa de todas as Constituições brasileiras. Foi substituída pela Carta de 1891 que, com pequena reforma ocorrida em 1926, e é interrompida pela Revolução de 1930. Após uma sangrenta guerra civil, surgida exatamente da ausência de uma constituição, vem o texto de 1934, que introduz no constitucionalismo brasileiro a idéia social, já que as duas Constituições anteriores refletiam uma concepção marcadamente liberal de Estado. Em 1937 é desferido um golpe de Estado, por Getúlio Vargas, que outorga a Constituição de 1937, que não chegou a entrar em vigor, governando o ditador por decretos-leis na ausência de órgãos legislativos. Derrubada a ditadura, em 1945, reimplanta-se a normalidade constitucional democrática, com a Constituição de 1946, que duraria até o golpe de 1964, quando é votada pelo Congresso Nacional a Constituição de 1967, de curta duração, sucedida por uma Emenda outorgada em 1969, que perduraria até a votação da Constituição democrática de 1988. De se mencionar ainda que o constitucionalismo brasileiro conheceu duas Constituições provisórias: o Decreto n. 1, de 15 de novembro de 1889, e o Decreto n. 19.398, de 11 de novembro de 1930, que, emanados de governos revolucionários, foram documentos de expressiva força constitucional.

Pode-se afirmar que o constitucionalismo e o pensamento constitucional brasileiros seguem as Constituições e desdobram-se em quatro fases.

7.1. Primeira Fase

Liberal-centralizadora, que corresponde ao Império, destacando-se o pensamento do constitucionalista Pimenta Bueno, Marquês de São Vicente, com a sua obra Direito Público Brasileiro e Análise da Constituição do Império, publicada em 1857, obrigatória para a interpretação da Constituição de 1824. O liberalismo centralizador do Império, refletido, sobretudo, na existência do Poder Moderador tal como instituído pela Constituição de 1824, deve-se a Aureliano Tavares Bastos, em suas Cartas do Solitário (1863) e A Província (1870), em que aponta os vícios político-administrativos da centralização e a necessidade da sua extinção para o desenvolvimento, com a República nos moldes das instituições norte-americanas.

7.2. Segunda Fase.

A segunda fase do constitucionalismo brasileiro, a republicana, é dominada pelo pensamento de Rui Barbosa, autor principal do projeto da Constituição de 1891, e na oposição após o governo provisório de que resultou aquela Constituição liberal. Rui foi o defensor do hábeas corpus e do controle de constitucionalidade pelo Poder Judiciário. Destaque-se também no período republicano a obra de João Barbalho, referência para a interpretação da Carta de 1891, bem como os Comentários de Carlos Maximiliano. O período é marcado ainda por um nacionalismo realista e autoritário inaugurado por Alberto Torres, e no plano constitucional pela obra de Oliveira Vianna, que, no Idealismo da Constituição (1927) enfraquece o trabalho de Rui Barbosa, em prol das liberdades públicas, em nome de um realismo e da eficiência. Surgem novos e jovens pensadores que procuram substituir o direito pela sociologia e economia, vendo com maus olhos o constitucionalismo.

7.3. Terceira Fase.

A autoritária (Constituição de 1937), é marcada pelo período em que se desenvolvem as idéias contrárias a um constitucionalismo liberal e um nascente decisionismo autoritário. A Constituição de 1934, inspirada na de Weimar, de 1919, tornou-se mais uma esperança liberal do que uma realidade. A Constituição de 1937, elaborada por Francisco Campos, sob a inspiração da polonesa de 1935, é marcada pelo autoritarismo. Como previa um plebiscito, jamais realizado, para sua entrada em vigor, desnecessário que se escrevessem comentário a seu texto, ficando tudo ao arbítrio do ditador que enfeixava em suas mãos todos os poderes do Estado. Nada obstante, há o Comentário de Pontes de Miranda, junto com o livro de Azevedo Amaral – Estado Autoritário e a Realidade Nacional – e o trabalho de Augusto E. Estelita Lins – A Nova Constituição dos Estados Unidos do Brasil.

7.4. Quarta Fase.

É a do período liberal-social, abrangendo as Constituições de 1946, e a de 1988, com o hiato das de 1967/1969, em que houve retorno ao modelo estatizante e centralizador. Houve expressiva produção teórica, sob o influxo da Constituição de 1946. Mencione-se, entre outras, as obras de Sampaio Doria – Curso de Direito Constitucional – com forte acento federalista e liberal, em oposição ao Estado Novo; o Direito Constitucional de Pedro Calmon, com valiosas informações históricas; o Curso de Direito Constitucional, em dois volumes, de Afonso Arinos de Melo Franco; os Comentários de Pontes de Miranda; Princípios Gerais do Direito Constitucional Moderno de Pinto Ferreira, que constitui uma interpretação socialista da Constituição de 1946. Durante a Constituição de 1967 e a Emenda Constitucional n. 1/69, surgem as adaptações dos trabalhos de Pinto Ferreira, Pontes de Miranda e Paulino Jacques, o Curso de Direito Constitucional Positivo, de José Afonso da Silva, o Curso de Direito Constitucional de Rosah Russomano, o Curso de Direito Constitucional de Celso Ribeiro Bastos, o Direito Constitucional de Paulo Bonavides, havendo ainda o jurista português Marcelo Caetano, exilado no Brasil, publicado o seu Direito Constitucional.

8. A Constituição do Brasil de 1988.

Para a estruturação política e administrativa, o Brasil já contabiliza sete Constituições, sendo uma no período Imperial e seis no período republicano. Com a promulgação da Constituição Federal de 1988[12], o Brasil alcançou a sétima Constituição de sua história político-constitucional. Certo é que a comparação entre o número e a duração de nossas Constituições coloca-nos em desvantagem em relação à longevidade dos documentos constitucionais dos Estados Unidos, de monarquias constitucionais europeias, mesmo no caso da Argentina que, não obstante as reformas, mantém à Constituição originária de 1853.

Contudo, a situação não é das mais desanimadoras em relação a outras experiências constitucionais. A França, por exemplo, até o momento, está na décima primeira Constituição. A Bolívia, cerca de dezesseis Constituições. A Espanha atingiu em 1978, nove Constituições, não incluindo nesse conjunto a Constituição fragmentária do período de Franco, representada por sete Leis Fundamentais (1938/1967).

Para chegarmos até a atual Constituição, promulgada em 05 de outubro 1988, foram vários os momentos políticos e econômicos pelos quais passamos, necessitando que nossos ordenamentos jurídicos evoluíssem, adequando-se aos novos interesses coletivos e individuais, refletidos pelas mudanças sociais.

Politicamente nosso país sempre foi instável, porém, foi essa instabilidade política que contribuiu de forma salutar para o aprimoramento de nossas leis, respeitando assim a vontade da atual sociedade, atualizando nossas normas ao atual momento sociopolítico.

No que se refere a Constituição de 1988, o processo de redemocratização do Brasil foi caracterizado por etapas executadas em vários governos. O Governo Geisel (1974 – 1979) em outubro de 1978 extingui o AI-5 e os demais Atos Institucionais que marcaram a legislação arbitrária da ditadura[13].  O Governo Figueiredo (1979 – 1985) concedeu a todos os exilados pela Ditadura Militar o direito a regressar ao país e devolveu dos direitos políticos que foram casados[14].

No Governo de José Sarney (1985-1990) milhares de brasileiros passavam fome, desnutrição, falta de moradia e péssimas condições de saúde. Melhorar as condições sociais, ainda que somente no papel, era urgente[15]. Assim, um dos principais objetivos da Constituição era democratizar o país, substituindo os instrumentos jurídicos criados pela Ditadura Militar e assegurar o bem estar social.

Deste modo, a Constituição de 1988, instaurou valores como a democracia, direitos civis, políticos e sociais, descentralização política e desenvolvimento, sendo então um marco na construção constitucional, e especialmente preocupada com a cidadania, por isso mereceu o cognome de “Constituição Cidadã” [16].

Os fundamentos do Estado brasileiro estabelecidos foram a soberania, a cidadania, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa e o pluralismo político. Como objetivos foram instituídos construir uma sociedade livre, justa e solidária, garantindo o desenvolvimento nacional, erradicando a pobreza e a marginalização, reduzindo as desigualdades sociais e regionais e promovendo o bem de todos, sem distinção de origem, raça, sexo, cor, idade e qualquer outra discriminação.

Os direitos humanos fundamentais abrangem os direitos e deveres individuais e coletivos, os direitos sociais, a nacionalidade e os direitos políticos contidos. Além de possuir o Título sobre a Ordem Social que trata acerca do primado do trabalho e o bem-estar e a justiça sociais, contendo matérias relativas à seguridade social, à saúde, à previdência social, à assistência social e outros assuntos de interesse social. Em comparação com as outras Constituições, esta contém um maior elenco de direitos individuais e coletivos e é mais abundante em matéria de direitos econômicos, sociais e culturais.

Assim, a Constitucional de 1988 instituiu um “remédio novo de processualística constitucional: o mandado de injunção”, instrumento jurídico processual utilizado para se pedir a regulamentação de uma norma da Constituição, quando os Poderes competentes não o fazem, para que não ocorresse como nas Constituições anteriores do século XX, cujo conteúdo sobre os direitos sociais foi convertido em “preceitos meramente pragmáticos, por inaplicabilidade e decurso de tempo”.

A constitucionalização dos direitos humanos fundamentais não significou mera enunciação formal de princípios, mas a plena positivação de direitos, a partir do qual qualquer indivíduo poderá exigir sua tutela perante o Poder Judiciário para a concretização da democracia”. Portanto, além da formalização desses direitos, a materialização é pressuposto do constitucionalismo atrelado aos direitos fundamentais.

O rol de Tratados Internacionais de Direitos Fundamentais ratificados pelo Brasil é hoje considerável, conforme previsão art. 5º, parágrafos 2º, 3º, e 4º, da Constituição Federal do Brasil. Dentre eles destacam-se: Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (1992), Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (1992), Convenção para a Prevenção e Repressão do Crime de Genocídio (1951), Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes (1989), Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação contra a Mulher (1984), Convenção sobre a Eliminação de todas as formas de Discriminação Racial (1968), Convenção sobre os Direitos da Criança (1990), Convenção Americana de Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (1992) e seu Protocolo Adicional (1996), Convenção Interamericana para Prevenir e Punir a Tortura (1989) e Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência contra a Mulher (1995).

Dentre os Tratados dos quais o Brasil é signatário, destaca-se a Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa Rica – de 1969, que, além de prever normas de direito material, estabelece órgãos competentes para verificar o cumprimento dos compromissos assumidos pelos Estados-partes, quais sejam, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Interamericana de Direitos Humanos.

8.1. Constitucionalismo segundo José Gomes Canotilho

Embora reconheça a existência de vários constitucionalismos nacionais, o constitucionalismo inglês, o constitucionalismo americano, o constitucionalismo francês, o Prof. José Gomes Canotilho, prefere falar em movimentos constitucionais “porque isso permite recortar desde já uma noção básica de constitucionalismo”. Para ele, constitucionalismo é a teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. Neste sentido o constitucionalismo moderno representará uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos.

É no fundo uma teoria normativa da política, tal como a teoria da democracia ou a teoria do liberalismo. Numa outra acepção – histórico-descritiva – fala-se em constitucionalismo moderno (que pretende opor ao constitucionalismo antigo) para designar o movimento político, social e cultural que, sobretudo a partir do século XVIII, questiona nos planos político, filosófico e jurídico os esquemas tradicionais de domínio político, sugerindo, ao mesmo tempo, a invenção de uma nova forma de ordenação e fundamentação do poder político”.

8.2. Constitucionalismo consoante Uadi Lammêgo Bulos.

O termo constitucionalismo tem dois significados diferentes. Em sentido amplo, significa o fenômeno relacionado ao fato de todo Estado possuir uma Constituição em qualquer época da humanidade, independentemente do regime político adotado ou do perfil jurídico que se lhe pretenda atribuir.  Em sentido estrito, significa a técnica jurídica de tutela das liberdades, surgida nos fins do século XVIII, que possibilitou aos cidadãos o exercício, com base em Constituições escritas, dos seus direitos e garantias fundamentais, sem que o Estado lhes pudesse oprimir pelo uso da força e do arbítrio.

Assinale-se que, como movimento político-social objetivando limitar o poder político arbitrário, o constitucionalismo nem sempre se identifica com a existência de uma Constituição escrita, bastando lembrar o constitucionalismo não escrito da Inglaterra, com antecedente imediato das Constituições escritas do século XVIII. Note-se ainda que, organizações políticas anteriores viveram sob governos constitucionais sem a necessidade de articular limites estabelecidos para o exercício do poder político: tais limitações se achavam tão enraizadas nas convicções da comunidade política e nos costumes nacionais que eram respeitadas por governantes e governados.

9. O neoconstitucionalismo.

Após a Segunda Guerra Mundial, ficou evidente que o velho constitucionalismo europeu caracterizado pelo culto ao legislador e pelo fetiche à lei mostrou-se incapaz de evitar o surgimento de regimes totalitários responsáveis por sistemáticas violações a direitos fundamentais. Assim, sob as ruínas do velho Continente, nasce um movimento, denominado “neoconstitucionalismo”, que procura reconstruir as bases do Direito Constitucional.

Em grande parte, foi essencial para o desenvolvimento do neoconstitucionalismo, a promulgação de constituições de caráter social e democrático, marcadas pela positivação de princípios jurídicos, pela previsão de amplos catálogos de direitos fundamentais e pela contemplação de normas programáticas. Inicialmente, na Itália (1947) e na Alemanha (1949) e, depois, em Portugal (1976) e na Espanha (1978), essas constituições marcam a ruptura com o autoritarismo e  sacramentam o compromisso  desses povos com a paz, o desenvolvimento e o respeito aos direitos humanos.

Esse novo marco normativo somado à necessidade de superação de um passado recente de horrores exigiram uma nova postura na aplicação e interpretação do direito constitucional.

Assim, o neoconstitucionalismo proclama a primazia do princípio da dignidade da pessoa humana, a qual deve ser protegida e promovida pelos Poderes Públicos e pela sociedade. Da mesma forma, esse movimento enaltece a força normativa da constituição, a qual deixa de ser um mero catálogo de competências e de recomendações políticas e morais, para se tornar um sistema de preceitos vinculantes, capazes de conformar a realidade. No Brasil, o grande marco do neoconstitucionalismo foi a abertura democrática vivida em meados da década de 1980 e a Constituição de 1988.

Em feliz síntese, o Professor Inocêncio Mártires Coelho (73), Ex- Procurador Geral da República, fundador do Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP, junto com o Ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Ferreira Mendes, e o Procurador Geral da República, Paulo Gustavo Gonet Branco, os quais foram seus alunos na Universidade de Brasilia – UNB,  ensina que esse novo Constitucionalismo marca-se pelos seguintes aspectos: “(a) mais Constituição do que leis; (b) mais juízes do que legisladores; (c) mais princípios do que regras; (d) mais ponderação do que subsunção; e) mais concretização do que interpretação” [17].

Para Luís Roberto Barroso (56), jurista, brasileiro, Ministro do Supremo Tribunal Federal, Professor da Universidade Estadual do Rio de janeiro – UERJ e da Universidade de Brasília – UNB,[18] são características do neoconstitucionalismo a redescoberta dos princípios jurídicos, em especial a dignidade da pessoa humana, a expansão da jurisdição constitucional com ênfase no surgimento de tribunais constitucionais e o desenvolvimento de novos métodos e princípios na hermenêutica constitucional.

Geraldo Ataliba (1936-1995) foi Professor titular da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – USP, e da Pontíficia Universidade São Paulo, PUCSP, e afirmava que os princípios são as linhas mestras, os grandes nortes, as diretrizes magnas do sistema. Apontam os rumos a serem seguidos por toda a sociedade e obrigatoriamente perseguidos pelos órgãos do Governo (poderes constituídos). Eles expressam a substância última do querer popular, seus objetivos e desígnios, as linhas mestras da legislação, da Administração e da Jurisdição. Por estas não podem ser contrariados; tem que ser prestigiados até as últimas consequências[19].

   José Joaquim Gomes Canotilho (1941), jurista portugues, Professor catedrático da Faculdade de Direito de Coimbra, Portugal, e Professor visitante da Faculdade de Direito da Universidade de Macau, nos ensina que os princípios são normas compatíveis com vários graus de concretização, conforme os condicionalismos fáticos e jurídicos, enquanto que as regras impõem, permitem ou proíbem uma conduta, de forma imperativa, que é ou não cumprida. No caso de conflito, os princípios podem ser harmonizados, pesados conforme seu peso e seu valor em relação a outros princípios. Já as regras, se têm validade, devem ser cumpridas exatamente como prescritas, pois não permitem ponderações. Se não estão corretas, devem ser alteradas. Isso demonstra que a convivência dos princípios é conflitual – coexistem -, enquanto a das regras é antinômica – excluem-se.[20]

Sustenta ainda Canotilho que a existência de regras e princípios permite a compreensão do direito constitucional como um sistema aberto. Se o modelo jurídico estivesse formado apenas por regras, estaríamos restritos a um sistema fechado, com uma disciplina legal exaustiva de todas as situações, alcançando a segurança, mas impedindo que novas situações fossem abarcadas pelo sistema. Por outro lado, a adoção somente de princípios seria impossível, pois diante de tal indeterminação (sem a existência de regras precisas), o sistema mostrar-se-ia “falho de segurança jurídica e tendencialmente incapaz de reduzir a complexidade do próprio sistema”.

Os princípios  apresentam a dimensão de peso ou importância, não sendo lógico falar em validade. Dentre os princípios aplicáveis ao caso concreto, será eleito aquele que apresentar maior peso relativo aos demais em face da situação analisada. Nesse contexto, faz sentido o questionamento: qual princípio  é mais importante nesse caso? Assim, será escolhido aquele que for eleito como sendo mais relevante. O princípio eventualmente deixado de lado continuará existindo e poderá ser evocado em outro momento, sem qualquer tipo de consequência a sua existência.

Todos os princípios, a priori, têm o mesmo valor e peso. Na hipótese de dois ou mais princípios colidirem, deve ser ponderado no caso concreto qual o princípio que deve prevalecer para fazer Justiça. Não se resolve o conflito eliminando um dos princípios do rol dos princípios. Também não se estabelece uma regra geral, pela qual um princípio prevalece diante de outro, e tampouco, se estabelece uma regra de exceção, pela qual, em tese, um princípio prevalece, mas que em certos casos pode prevalecer o outro. Assim, a rigor, não existe uma precedência absoluta de um princípio diante de outro, mas uma precedência condicionada.

Robert Alexy (1945), que é um dos mais influentes filósofos alemães contemporâneos na Ciência do Direito, Professor da Universidade de Kiel, Alemanha, afirma que a solução da colisão consiste antes em que, tendo em conta as circunstâncias do caso, se estabelece uma relação de precedência condicionada entre os princípios. A determinação da relação de precedência condicionada consiste em que, tomando em conta o caso, se indicam as condições, sob quais, um princípio precede ao outro. Sob outras condições a questão da precedência pode ser solucionada da forma inversa. A colisão pode ser pela ponderação no caso concreto, mas a lei da colisão, elaborada por Alexy, sustenta que se as condições em dois casos diferentes são iguais, deve prevalecer em ambos os casos o mesmo Princípio.  Porém se as condições concretas são diferentes pode prevalecer no conflito dos mesmos princípios, o outro princípio. Assim a solução da colisão de princípios se dá no caso concreto mediante a ponderação. Para avaliar, qual princípio é, no caso concreto, o mais justo utiliza-se, para tanto, o princípio da proporcionalidade, como critério da ponderação.[21]

Dessa forma, afirma o jurista que na colisão de princípios se pondera os princípios em colisão. No caso concreto será analisado se a aplicação de ambos os princípios é adequado e necessário, e se realmente for, será analisada, a proporcionalidade em sentido estrito.

Na mesma linha, Ronald Dworkin (1931-2013) que foi um Filósofo do Direito norte americano e Professor na University College London e na New York School of Law, ensina que quando dois princípios entram em colisão, ganha aplicação aquele princípio que, pelas circunstâncias concretas do caso, mereça primazia sem que isso importe na invalidade do princípio oposto. Diversamente, se duas regras entram em conflito, afirma Dworkin, uma delas definitivamente não pode ser considerada válida. A colisão dos princípios, portanto, segundo Dworkin, resolve-se na dimensão de peso; já o conflito entre regras resolve-se no plano da validade [22](1).

Os princípios, conforme Dworkin, apenas contêm motivos que falam a favor de uma decisão, de tal forma que, num caso concreto, apresentando-se um princípio que exija aplicação, podem existir outros princípios que, colocando-se numa posição contrária, por circunstâncias específicas do caso, acabem tendo maior peso ou primazia sobre aquele primeiro princípio e, afastando-o, ganhem aplicação (2). De toda forma, completa Dworkin, isso não significa que o princípio preterido não mais pertença ao sistema jurídico, pois, em um próximo caso, ou por já não existirem aquelas circunstâncias contrárias, ou por terem perdido o seu peso, o princípio anteriormente preterido pode tornar-se decisivo para o caso e, então, ganhar primazia sobre os princípios que lhe eram contrários (3). (1, 2, 3, R. Dworkin. p. 27 e seguintes).

Dessa forma, dado a importância dos princípios que regem a Ciência do Direito, conforme Ataliba seja pelo principio de proporcionalidade como critério de ponderação defendido por Alexy, seja pelo critério de seu peso e seu valor em relação a outros princípios, defendida por Canotilho e Dworkin, fato é, que no presente, é o crescimento da importância do princípio da segurança jurídica, entendido como o princípio da boa fé dos administrados ou da proteção da confiança.

Por essa razão, não obstante a Constituição Federal ser a fonte de todo o Ordenamento Jurídico Brasileiro, e uma vez observado qual o critério de ponderação, não remanescem dúvidas o peso maior consignado aos princípios consignados na Constituição Federal, notadamente, no seu art. 37, (princípios da de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência..) em relação aos demais princípios de determinado ramo do Direito, porém, nem sempre a regra poderá se traduzir como forma de harmonizar a existência dos princípios que regem a Ciência do Direito, quando prevalece os princípios constitucionais em relação aos demais princípios. Tudo dependerá da melhor análise exegética do interprete.

Assim, o neoconstitucionalismo tem sido caracterizado como um conjunto de ideias e de transformações ocorridas no âmbito do Direito Constitucional, redescobrindo e valorizando os princípios, conforme acentuado pelo Ministro Luis Roberto Barroso, que apresentam a Constituição como sendo parte central do ordenamento jurídico, com uma nova hermenêutica guiada por uma gama de princípios e valores e que desempenha um papel expansivo no sistema jurídico de um país.

Estas transformações sociais e jurídicas são mais evidentes no campo do Direito, da História, da Filosofia Jurídica. Desta forma, a partir do diálogo com estes saberes, o neoconstitucionalismo é um fenômeno mundial que vem tomando força e tem sido expresso nas Constituições de vários países. Ele tem influenciado todo o ordenamento jurídico, assim como a forma de entender o Direito Contemporâneo, um direito que está positivado, mas que vai além desta positivação, seja pela evidência de ideias jusnaturalistas, seja pela presença da ética e da moral como elementos fundamentais para a aplicação do Direito.

10. O Neoconstitucionalismo no Brasil o STF.

No voto proferido na ADI 1351- DF, sobre a cláusula de barreira, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes disse que é possível antever que o Supremo Tribunal Federal acabe por se livrar do vetusto dogma do legislador negativo e se alie a mais progressiva linha jurisprudencial das decisões interpretativas com eficácia aditivas, já adotadas pelas principais Cortes Constitucionais europeias. A assunção de uma atuação criativa pelo Tribunal poderá ser determinante para a solução de antigos problemas relacionados à inconstitucionalidade por omissão, que muitas vezes causam entraves para a efetivação de direitos e garantias fundamentais assegurados pelo texto constitucional[23].

Em diversos outros julgamentos, no campo do controle concentrado, o denominado ativismo do Supremo Tribunal Federal, fica mais claro e produz resultados mais expressivos. Nesta perspectiva foram apreciados temas políticos importantes como aqueles ligados à Lei de Biossegurança (Ação Direita de Inconstitucionalidade n. 3.510), à Reforma Partidária (Ações Diretas de Inconstitucionalidade n. 1.354, além da ADI 1351, acima referida), e à verticalização das candidaturas para a eleição de 2006 (Ação Direta de n. 3.685), com a declaração de inconstitucionalidade, pelo Supremo Tribunal Federal, nos dois últimos casos.

Há ainda outros exemplos, como a questão da contribuição previdenciária dos inativos, o direito de greve dos servidores públicos, MI 670/ES, no qual o E. Supremo Tribunal Federal STF adotou posicionamento concretista na efetivação de normas constitucionais de eficácia limitada da greve dos servidores públicos, ao aplicar analogamente o regramento dos trabalhadores comuns[24].

Em face da inegável interferência do Poder Judiciário em outras esferas, suprindo, por consequência, eventuais ausências normativas, verifica-se, inexoravelmente, outro fenômeno protagonizado pelo Supremo Tribunal Federal – STF, a transcendência dos motivos determinantes da sentença, exemplificado no julgamento da Representação n. 4.335-5, a qual tem origem no julgamento do habeas corpus n. 82.959, em que se decidiu incidentalmente, ser inconstitucional o art. 2°, § 1°, da Lei de Crimes Hediondos (Lei n. 8.072/90), que estabelecia a proibição de progressão de regime aos condenados, determinando o cumprimento de toda a pena imposta a crimes hediondos em regime fechado.

Com base nessa decisão incidental, a DD Defensoria Pública da União, ajuizou a reclamação, sustentando que a decisão do STF, proferida neste caso, estaria sendo descumprida pela Vara de Execuções Penais da Comarca de Rio Branco, ao continuar com a aplicação do artigo em questão, ainda a outros condenados, distintos daqueles que haviam sido beneficiados diretamente pelo HC n. 82.959.

No voto proferido sobre o aludido feito, o Ministro Gilmar Mendes discorre sobre a ocorrência de mutação constitucional, cujo efeito teria sido o de equiparar os efeitos da decisão de inconstitucionalidade, por via de controle difuso, com o controle por via concentrada, afirmando que “a natureza idêntica do controle de constitucionalidade, quanto às suas finalidades e aos procedimentos comuns dominantes para os modelos difuso e concentrado, não mais parece legitimar a distinção quanto aos efeitos das decisões proferidas no controle direto e no controle incidental. Somente essa nova compreensão parece apta a explicar o fato de o Tribunal ter passado a reconhecer efeitos gerais à decisão proferida em sede de controle incidental, independentemente da intervenção do Senado. O mesmo há de se dizer das várias decisões legislativas que reconhecem o efeito transcendente às decisões do STF tomadas em sede de controle difuso. Esse conjunto de decisões judiciais e legislativas revela, em verdade, uma nova compreensão do texto constitucional no âmbito da Constituição de 1988”.

Em face dos fenômenos expostos, não obstante os avanços trazidos pelo texto constitucional na proteção e efetivação dos direitos fundamentais, o percurso centralizador da atividade jurisdicional do Supremo Tribunal Federal, desvirtua sua real necessidade de aplicar critérios de reconhecimento do Direito na persecução da Justiça Constitucional, conforme nos ensina o Professor, Daniel Sarmento, Procurador Regional da República, Mestre e Doutor, pela Universidade Estadual do Rio de Janeiro, UERJ, Professor de Direito Constitucional da UERJ [25], que o neoconstitucionalismo brasileiro tem pecado por excesso, depositando no Judiciário, expectativas que ele nem sempre terá como atender de forma satisfatória. Um dos efeitos colaterais deste fenômeno é a disseminação de um discurso muito perigoso, de que o voto e política não são tão importantes, pois, relevante mesmo é a interpretação dos princípios constitucionais realizada pelo STF. Daí a dizer que o povo não sabe votar é um pulo, e a ditadura de toga pode não ser muito melhor do que a ditadura de farda.

Vislumbra-se assim, que a necessidade de segurança jurídica e de estabilização das relações sociais, em contraponto às demandas democráticas e de proteção a direitos invioláveis por parte do Estado, são paradoxos de experimentações jurídicas vivenciadas pelos individuo, pela sociedade e pelo Estado. Por essa razão, o princípio da segurança jurídica é considerado como uma das vigas mestras da ordem jurídica, um dos subprincípios básico do próprio conceito do Estado de Direito (art. 5º, inciso, II, CF).

O crescimento da importância do princípio da segurança jurídica é entendido como o princípio da boa fé dos administrados ou da proteção da confiança, nos atos praticados pelo Estado, notadamente, dentro da perspectiva tridimensional, originada do pensamento de Monstesquieu, no qual o Poder que se constitui em Poder Legislativo, Poder Executivo e o Poder Judiciário, e, é, para este último, o que tem a incumbência de ser a guardiã da Constituição, da Lei Maior, sem, entretanto, invadir a esfera de competência dos demais Poderes da República (art. 2º, CF).

11. O Neoconstitucionalismo da América Latina.

A expressão neoconstitucionalismo foi usada pela primeira vez pela autora italiana Suzanna Pozzolo, em 1993, durante uma conferência em Buenos Aires. Na oportunidade, Pozzolo usou o termo para “denominar, certo modo antijuspositivista de se aproximar o direito”.

Luiz Lênio Streck[26] ressalta que o neoconstitucionalismo é “uma técnica ou engenharia do poder que procura dar resposta a movimentos históricos de natureza diversa daqueles que originaram o constitucionalismo liberal, por assim dizer (ou primeiro constitucionalismo). Por isso o neoconstitucionalismo é paradigmático; por isso ele é ruptural; não há sentido em tratá-lo como continuidade, uma vez que seu “motivo de luta” é outro”. Propõe-se, dessa forma, em apontar o neoconstitucionalismo como um movimento que promove uma ruptura do paradigma do Estado “liberal-individualista e formal-burguês”.

Luis Roberto Barroso[27] afirma que “o neoconstitucionalismo deve ser compreendido por meio da identificação do marco histórico, teórico e filosófico. O autor identifica como marco histórico os movimentos constitucionais da Europa pós 2ª Guerra Mundial. O autor aponta como marcos significativos as constituições alemã (1949) e italiana (1947) e a criação dos Tribunais Constitucionais nesses países – nos anos de 1951 e 1956, respectivamente. Aponta ainda a importância dos processos de redemocratização da Espanha e Portugal para a construção e fortalecimento do neoconstitucionalismo”. Sustenta Barroso, que devemos nos ater com a existência de três características fundamentais para a caracterização do neoconstitucionalismo: (a) o reconhecimento de força normativa à Constituição; (b) a expansão da jurisdição constitucional; (c) o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional.

Humberto Ávila[28], a despeito de afirmar a existência de diversos significados para a o termo neoconstitucionalismo, apontando como correta a utilização do termo “neoconstitucionalismo(s)”, ressalta que “as características principais desse movimento podem ser apontadas na existência de: número maior de princípios nos textos legais; uso preferencial do método de ponderação, no lugar da simples subsunção; justiça particular (individual, levando em consideração as peculiaridades do caso concreto); fortalecimento do Poder Judiciário; e aplicação da Constituição em todas as situações, em detrimento da lei”. O neoconstitucionalismo é, assim, um movimento jurídico-político filosófico que modifica a concepção e interpretação do Direito, ao introduzir conteúdos axiológicos e ao atribuir força normativa à Constituição, reposicionando-a como principal elemento na ordem jurídica. O neoconstitucionalismo é, portanto, uma ruptura com o constitucionalismo liberal de previsão meramente formal de direitos. É tentativa de garantia material de direitos fundamentais para todos.

O movimento neoconstitucional culminou na promulgação das constituições do Equador (2008) e da Bolívia (2009), e tem sido chamado por alguns estudiosos de “novo constitucionalismo latino-americano”. Destaca-se a dificuldade de explicar as razões pelas quais esse movimento tenha ocorrido na América Latina, principalmente pelo fato de que as experiências constituintes realizadas por esse movimento são poucas, ainda que significativas. Contudo, tal fato não impede a análise das principais características do novo constitucionalismo.

Conforme afirma Dalmau[29] afirma que “o novo constitucionalismo latino-americano é uma evolução do “antigo” constitucionalismo latino-americano e que surgiu para atender à necessidade de alteração jurídica-política vivida pela América Latina atualmente”. Lembra ainda que “La evolución constitucional responde al problema de la necesidad. Los grandes cambios constitucionales se relacionan directamente con las necesidades de la sociedad, con sus circunstancias culturales, y con el grado de percepción que estas sociedades posean sobre las posibilidades del cambio de sus condiciones de vida que, en general, en América Latina no cumplen con las expectativas esperadas en los tiempos que transcurren. Algunas sociedades latinoamericanas, al calor de procesos sociales de reivindicación y protesta que han tenido lugar en tiempos recientes, han sentido con fuerza esa necesidad que se ha traducido en lo que podría conocerse como una nueva independencia, doscientos años después de la política. Independencia que esta vez no alcanza sólo a las élites de cada país, sino que sus sujetos son, principalmente, los pueblos”.

O novo constitucionalismo latino-americano promove uma nova definição de conceitos como legitimidade e participação popular, direitos fundamentais da população, de modo a incorporar as reivindicações das parcelas historicamente excluídas do processo decisório, notadamente a população indígena. A título exemplo observa-se o artigo 8º da Constituição Boliviana de 2009, em que se consagra como princípio ético-moral o “Sumak kamaña” ou o “Sumak kawsay”, “viver bem” em quéchua, língua nativa dos índios.

“Art. 8º El Estado asume y promueve como principios ético-morales de la sociedad plural: ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrón), suma kamaña (vivir bien), ñandereko (vida armoniosa), teko kavi (vida buena), ivimaraei (tierra sin mal) y qhapaj ñan (camino o vida noble)”.

Marina Vitorio Alves[30] ressalta que “o Estado plurinacional condensa as principais propostas do novo constitucionalismo, sendo uma resposta à ideia uniformizadora instituída pelo Estado nacional, em que o Estado e a Constituição são a representação de uma única nação, um único direito, sem diversidade de interesses, cultura e sem levar em conta a pluralidade existente na composição do povo”. A título de exemplo pode-se citar que a Constituição da Bolívia, que dos seus 411 artigos, 80 desses, referem-se a tratamento do direito indígena.

 Dessa forma o novo constitucionalismo latino-americano tem como consequência um movimento social, jurídico-político voltado ao do exercício do poder constituinte, da legitimidade, da participação popular e do próprio conceito de Estado. O Estado do novo constitucionalismo latino-americano é o Estado plurinacional, que reconhece a pluralidade social e jurídica, respeitando e assegurando os direitos de todas as camadas sociais.

Assim, o novo constitucionalismo na América Latina teve inicio com as constituições do Brasil (1988), da Colômbia (1991) e da Venezuela (1999), se aflora com o plurinacionalismo comunitário, o pluralismo jurídico, os direitos da natureza e a participação popular vivenciados na experiência das Constituições do Equador (2008) e da Bolívia (2009).

O Professor Doutor Juan Pablo Pampillo Baliño é Professor Universitário e advogado interessado en los ámbitos del Derecho de la Integración y Público Comparado Latinoamericano, así nas áreas de Direito e Integração Pública Comparada da América Latina e como en la Historia y Filosofía Jurídica. História e Filosofia do Direito. Abogado por la Escuela Libre de Derecho, esÉ Doctor en Derecho y Premio Extraordinario por la Universidad Complutense de Madrid.Doutor em Direito e Prêmio Especial pela Universidade Complutense de Madrid. También es Investigador Nacional (nivel III) y autor individual de ocho libros, coautorÉ nacional (nível III) e autor individual de oito livros, coautor de otros 35 y coordinador de más de 45 volúmenes. de 35 obras e coordenador de mais de 45 outros volumes. Ha dado clases y conferencias en É conferencista em diversos países, incluyendo Estados Unidos, Italia, Argentina, Brasil, Ecuador, Colombia vários países, incluindo os Estados Unidos da América, Itália, Argentina, Brasil, Equador, Colômbia y México entre otros. e México, entre outros. Fue Director fundador del Centro de Investigaciones de la Escuela Foi diretor fundador do Centro de Pesquisa da Escola Libre de Derecho y actualmente es Coordinador del Centro Anáhuac para el Desarrollo Livre de Direito e atualmente é Coordenador do Centro de Desenvolvimento Legal da Universidade de AnahuacJurídico.. También es Presidente fundador de la Red Internacional de Juristas para laÉ Presidente fundador da Rede Internacional de Advogados Integración Americana (www.rijia.org) y presta servicios de consultoría académica y Americanos de Integração (www.rijia.org) e fornece consultoria e serviços educacionais jurídica en los ámbitos de su especialidad. legais em suas áreas de especialidades. É Professor do Programa de Doutorado em Direito Constitucional, junto à Universidade de Buenos Aires, UBA, Argentina.

O Professor escreveu um Artigo intitulado “La integración jurídica Americana. Un modelo para La Ciencia jurídica Occidental[31], que teve como objetivo identificar e propor um dos temas mais importantes e sugestivos da jurisprudencia do Século XXI: a "integração legal americana" a partir  “estado atual da integração da América” evidenciando-se  o plurinacionalismo comunitário, o pluralismo jurídico, os direitos da natureza e a participação popular vivenciados na experiência das Constituições da América Latina. Destacamos alguns pontos desta reflexão jurídica filosófica sobre o plurinaciolismo comunitário e jurídico, decorrente do neoconstitucionalismo latino americano.

El estado actual de la integración americana

El derecho comunitario y común americano será el resultado de la conclusión del proceso de integración regional que ha venido gestándose a partir de la segunda mitad del siglo XX como una de las principales proyecciones del fenómeno de la globalización y que –con sus intermitencias y fracasos- ha cobrado una nueva importancia durante los últimos veinte años, como consecuencia del‘nuevo orden mundial’ derivado de la caída del muro de Berlín. La ‘glocalización’ – a la que anteriormente nos referíamos- se ha traducido así en el fenómeno de las ‘integraciones regionales’. Como observara Marcos Kaplan: “El Estado en la globalización está sometido a una dialéctica contradictoria”. Dicha dialéctica -que viene jalonando al estado y a la dogmática legalista- obedece en buena medida a aquélla realidad destacada por Daniel Bell hace casi treinta años: “El estado nacional es demasiado pequeño para resolver los grandes problemas de la vida y demasiado grande para los pequeños problemas de la vida”.

La integración regional, como articulación económica, política y jurídica de diversos estados, ha dado lugar al surgimiento de diferentes bloques, estructurados a partir de una base geográfica y cultural, con el propósito de lograr objetivos comunes. Efectivamente, además de la integración europea-a la que nos hemos referido- y de la americana -que es la que aquí nos interesa- conviene retener también la existencia del Acuerdo de Cooperación Económica Asia-Pacífico (APEC), la Asociación de Naciones del Sudeste Asiático (ASEAN) en Asia del Este, Asociación del Sur de Asia para la Cooperación Regional, y la Unión Aduanera Sudafricana en el Sur de África y la Asociación Sudasiática de Cooperación Regional (SAARC).

Entre los americanos, la idea y los proyectos de la integración regional –tanto continental panamericana como subcontinental latinoamericana y hasta transatlántica o iberoamericana- han estado presentes y se remontan todas ellas a los comienzos del siglo XIX… al sueño bolivariano, a la doctrina Monroe, al Congreso de Panamá de 1826 y a la Conferencia Internacional de los Estados Americanos de 1899, entre otras muchas utopías, iniciativas, conferencias, proyectos y organizaciones, que desafortunadamente, aún no han podido concretarse.

Nuestro proceso de integración ha sido largo y en buena medida decepcionante. Todavía en nuestros días, el mapa geopolítico y económico de la región sigue siendo desalentador. Actualmente el continente americano está marcado por las divisiones internas, la existencia de más de 80 acuerdos sectoriales, la proliferación de más de 40 protocolos, tratados y declaraciones, el fracaso de importantes proyectos como el Área de Libre Comercio de las Américas(ALCA) y el Plan Puebla Panamá(PPP), la superposición de diversos esquemas de integración, muchas veces contrapuestos, a nivel Caribe, Centroamérica, Sudamérica, América del Norte y Panamericanos.

Para ofrecer una somera idea del intrincado, complejo y entrecruzado sistema americano, basta con citar, en orden alfabético, algunos de los más conocidos esquemas de integración vigente: ALADI, CAN, CARICOM, Cumbre Iberoamericana, G3, Grupo de Río, MERCOSUR, OEA, SICA y TLCAN.

El Sistema Interamericano constituye así una yuxtaposición de los más diversos esquemas de cooperación internacional, que van desde meras uniones aduaneras como el Grupo Andino y el Mercado Común del Caribe, hasta verdaderos mercados comunes como el MERCOSUR, pasando por Tratados de Libre Comercio y organismos internacionales como la OEA, sin contar las múltiples cumbres y grupos de concertación política.

Pero además de dicha yuxtaposición de esquemas contrapuestos, nos encontramos también con proyectos de integración geográfica, económica y culturalmente heterogéneos, es decir, que abarcan distintos países, tanto a nivel Panamericano, Norteamericano, Sudamericano, Iberoamericano, Latinoamericano, Centroamericano y del Caribe.

Todavía el año pasado, en febrero de 2010, se reunió en Cancún una Cumbre de la Unidad de América Latina y del Caribe, que estableció el principio de creación de una “Comunidad de Estados Latinoamericanos y del Caribe”, mismo que estará encargado de impulsar la integración regional con miras a la promoción de un desarrollo sostenible. Sin embargo, no se definió ni el estatuto, ni el funcionamiento, ni la personalidad jurídica de la nueva Comunidad, sino que se ha diferido hasta la próxima reunión-programada para julio de 2011- la determinación de ésos y otros aspectos no menos importantes. En cualquier caso, l problema de dicha Comunidad sigue siendo el mismo: su aparente vocación latinoamericana y caribeña, que parece hacer de lado los proyectos de integración panamericanos e iberoamericanos. A primera vista, por lo menos considerando la experiencia europea, dicha vocación exclusivista podría constituir un grave error.

Desde un punto de vista cultural, los vínculos existentes entre los países iberoamericanos son mucho más sólidos que los que se perciben entre los miembros de la Comunidad Latinoamericana y del Caribe, por encontrarse basados en una tradición lingüística e histórica común. En ese sentido, sería deseable que la nueva Comunidad se articulase no solamente con las instituciones subregionales, sino también con la Cumbre Iberoamericana, cuyos organismos de cooperación en materia cultural, han venido concretando en los últimos años importantes proyectos que han fortalecido la identidad común de los países que integran este foro transatlántico. Por otro lado, desde un punto de vista económico, no puede desatenderse tampoco la importancia de América del Norte, ni en especial de los Estados Unidos de Norteamérica, descartándolos sin mayores consideraciones de la nueva Comunidad.

Lo cierto es que además de todos los anteriores esquemas, heterogéneos y yuxtapuestos, ha prevalecido una lamentable brecha entre el discurso y los hechos, entre los proyectos y su concreción, dando lugar a una serie de duplicidades y contraposiciones entre los organismos, que desperdician recursos y esfuerzos comunes.

Bastaría contrastar el porcentaje del comercio intra-regional europeo del 75%, o del asiático, que supera el 50%, con el 20% que representa el total del comercio interno dentro de nuestra región latinoamericana para dimensionar la medida del desperdicio… y de la oportunidad.

Y todo lo anterior sin contar la terrible persistencia -en el ámbito Latinoamericano y del Caribe- de la pobreza, la desigualdad, el narcotráfico, la corrupción y algunos gobiernos aún pendientes de transitar a la democracia, asegurar el respeto a los derechos humanos y liberalizar su economía.

Así las cosas, tratando de hacer una valoración objetiva y desapasionada, puede decirse que el estado actual de la integración americana, nos permite sacar en limpio las siguientes conclusiones preliminares: a) la ‘glocalización’ es un fenómeno presente en el continente americano, b) en los últimos sesenta años, se ha verificado un importante avance en materia de integración regional, tanto a nivel continental como subcontinental y c) actualmente, los distintos esquemas de integración americana se encuentran traslapados entre sí y atrofiados por su misma complejidad estructural y operativa, no habiendo podido contribuir aún al mejoramiento de la calidad de vida en la región.

Adicionalmente podría añadirse que no se perciben en el horizonte inmediato las condiciones políticas ni económicas para profundizar en la integración regional. Bastaría decir que todavía está pendiente la consolidación dentro de América Latina de tres elementos que han sido cruciales en la integración europea y que incluso se exigen como prerrequisito para el ingreso o adhesión de nuevos estados dentro de la Unión: a) la consolidación de la democracia, b) el respeto de los derechos humanos fundamentales y del estado de derecho y c) las condiciones y garantías de una libertad económica que permita el flujo de los factores de la producción (personas, bienes, servicios y capitales).

Si bien es verdad que durante los últimos años, el subcontinente latinoamericano ha avanzado significativamente en su camino hacia la democracia, ha liberalizado su economía abandonando viejas políticas proteccionistas, alcanzando también un mayor equilibrio macroeconómico –incluso en medio de difíciles crisis- y poco a poco ha fortalecido las instituciones de su estado de derecho62, no es menos cierto -además de algunas tristemente notables excepciones- que en los mismos países donde se detectan los anteriores avances, está pendiente todavía la consolidación cultural y definitiva de los mismos.

O estado atual da integração da América.

A integração regional como joint econômica, política e legal em vários estados, tem dado origem a diferentes blocos, estruturado sobre uma base geográfica e cultural, a fim de alcançar objetivos comuns  . De fato, além de integração europeia -para o qual temos referido- e americano, que é o que estamos aqui interessados ​​também devem manter a existência do acordo na Ásia-Pacífico (APEC) Cooperação Económica, a Associação de Nações do Sudeste Asiático (ASEAN) na Ásia Oriental, Associação Sul-Asiática para a Cooperação Regional e da União Aduaneira Sul Africano na África do Sul ea Associação Sul-Asiática para a Cooperação Regional (SAARC).

Entre os americanos, a idea e o projeto da integração continental e regional, Panamerican na América Latina e iberoamericana, mesmo continental ou transatlántico,  estavam presentes,  e todos eles datam do início do século XIX … o sonho bolivariano, com a Doutrina Monroe para o Congresso do Panamá, em 1826, e a Conferência Internacional dos Estados Americanos em 1899, entre muitas outras utopias, iniciativas, conferências, projetos e organizações, infelizmente, ainda não foram realizados.

Nosso processo de integração tem sido longa e decepcionante boa medida. Todavía en nuestros días, el mapa geopolítico y económico de la región sigue siendo desalentador. Ainda hoje, o mapa geopolítico e econômico da região continua a ser assustadora. Actualmente el continente americano está marcado por las divisiones internas, la existencia de más de 80 acuerdos sectoriales, la proliferación de más de 40 protocolos, tratados y declaraciones, el fracaso de importantes proyectos como el Área de Libre Comercio de las Américas (ALCA) y el Plan Puebla Panamá (PPP), la superposición de diversos esquemas de integración, muchas veces contrapuestos, a nivel Caribe, Centroamérica, Sudamérica, América del Norte y Panamericanos. Atualmente, o continente americano é marcado por divisões internas, a existência de mais de 80 acordos setoriais, a proliferação de mais de 40 protocolos, tratados e declarações, insuficiência de grandes projetos, como a Área de Livre Comércio das Américas (ALCA) e Puebla Panamá (PPP), a superposição de diferentes esquemas de integração, muitas vezes conflitantes, no Caribe, na América Central, América do Sul, América do Norte e do Plano Pan-Americana.

Para dar uma idea aproximada do sistema americano intrincado, complexo e reticulado, que acabamos de citar, em ordem alfabética, alguns dos mais conhecidos esquemas de integração existentes: ALADI, CAN, CARICOM, Ibero-G3, Grupo do Rio, Mercosul, OEA, SICA e NAFTA.

O Sistema Interamericano é uma justaposição de diversos programas de cooperação internacional, que vão desde meras uniões aduaneiras, como o Grupo Andino eo Mercado Comum do Caribe, a verdade como o MERCOSUL mercado comum, por meio de acordos de livre comércio e as organizações internacionais como a OEA, sem os picos múltiplos e grupos de consenso político.

Mas, além disso justaposição de horários conflitantes, encontramos também projetos geograficamente, economicamente e culturalmente a integração heterogênea, ou seja, abrangendo diferentes países a nível Caribe Pan-Americana, na América do Norte, América do Sul, da América Latina, da América Latina, América Central e.

No entanto, no ano passado, em fevereiro de 2010, reuniu-se em Cancun uma Cúpula da Unidade da América Latina e do Caribe, que estabeleceu o princípio da criação de uma "Comunidade da América Latina e do Caribe", que será responsável pela promoção integração regional, com vista à promoção do desenvolvimento sustentável. Sin embargo, no se definió ni el estatuto, ni el funcionamiento, ni la personalidad jurídica de la nueva Comunidad, sino que se ha diferido hasta la próxima reunión -programada para julio de 2011- la determinación de ésos y otros aspectos no menos importantes 57 . No entanto, nem o estatuto nem a operação, ou o estatuto jurídico da nova comunidade, mas foi adiada até a próxima reunião -programada julho 2011- determinar estes e outros aspectos igualmente importantes foi definido. En cualquier caso, l problema de dicha Comunidad sigue siendo el mismo: su aparente vocación latinoamericana y caribeña, que parece hacer de lado los proyectos de integración panamericanos e iberoamericanos. Em qualquer caso, o problema da Comunidade permanece o mesmo: a sua vocação América Latina e Caribe aparente que parece fazer projetos paralelos Pan-americanos e de integração latino-americana. A primera vista –por lo menos considerando la experiencia europea- dicha vocación exclusivista podría constituir un grave error. À primeira vista, pelo menos considerando a experiencia europea, esta vocação exclusiva poderia ser um erro grave. Desde un punto de vista cultural, los vínculos existentes entre los países iberoamericanos son mucho más sólidos que los que se perciben entre los miembros de la Comunidad Latinoamericana y del Caribe, por encontrarse basados en una tradición lingüística e histórica común.

De um ponto de vista cultural, as relações entre os países latino-americanos são muito mais fortes do que aqueles percebidos entre os membros da Comunidade da América Latina e Caribe, porque eles são baseados em uma linguagem comum e tradição histórica. En ese sentido, sería deseable que la nueva Comunidad se articulase no solamente con las instituciones subregionales, sino también con la Cumbre Iberoamericana, cuyos organismos de cooperación en materia cultural, han venido concretando en los últimos años importantes proyectos que han fortalecido la identidad común de los países que integran este foro transatlántico. Nesse sentido, seria desejável que a nova comunidade irá articular não apenas com instituições sub-regionais, mas também com as agências Ibero cuja cooperação sobre questões culturais têm vindo concreto nos últimos anos grandes projetos que têm fortalecido a identidade comum da os países do fórum transatlântico. Por otro lado, desde un punto de vista económico, no puede desatenderse tampoco la importancia de América del Norte, ni en especial de los Estados Unidos de Norteamérica, descartándolos sin mayores consideraciones de la nueva Comunidad 58 . Além disso, do ponto de vista econômico, não pode ser negligenciada a importância da América do Norte, e em particular nos Estados Unidos, descartando sem uma análise mais aprofundada da nova Comunidade.

A verdade é que, além de todos os esquemas acima, heterogêneo e justapostos prevaleceu uma lacuna lamentável entre palavras e ações, entre projetos e sua realização, levando a uma série de duplicações e conflitos entre as agências, que desperdiçam recursos e esforços comuns.

Basta contrastar a percentagem do comércio intra-regional europeia de 75%, asiáticos ou superior a 50%, com 20% representando o comércio interna total em nossa região latino-americana para avaliar a extensão dos resíduos … e oportunidade.

E tudo isso sem a alguns governos restantes da transição para a democracia terrível persistência no contexto latino-americano e do Caribe de pobreza, a desigualdade, o tráfico de drogas, a corrupção e, para garantir o respeito pelos direitos humanos e liberalizar economia.

Então, tentando fazer uma avaliação objectiva e imparcial, pode-se dizer que o estado atual da integração da América, que nos permite desenhar em limpo as seguintes conclusões preliminares: a) a "globalização" é um fenômeno presente nas Américas, b ) nos últimos 60 anos, tem sido um importante avanço no domínio da integração regional, tanto no c continental e subcontinental). Atualmente, os esquemas de integração da América são sobrepostos uns aos outros e atrofiado pela mesma complexidade estrutural e operacional tendo falhado até mesmo para ajudar a melhorar a qualidade de vida na região.

Além disso, ele poderia ser acrescentado que não são vistos no horizonte imediato e políticas econômicas para aprofundar as condições de integração regional. Bastaría decir que todavía está pendiente la consolidación dentro de América Latina de tres elementos que han sido cruciales en la integración europea y que incluso se exigen como prerrequisito para el ingreso o adhesión de nuevos estados dentro de la Unión: a) la consolidación de la democracia, b) el respeto de los derechos humanos fundamentales y del estado de derecho yc) las condiciones y garantías de una libertad económica que permita el flujo de los factores de la producción (personas, bienes, servicios y capitales) 61 . Basta dizer que a consolidação ainda está pendente na América Latina três elementos têm sido cruciais para a integração europeia e até mesmo exigido como pré-requisito para a entrada ou admissão de novos membros para a União: a) a consolidação da democracia b) o respeito aos direitos humanos fundamentais e do Estado de direito e c) as condições e garante a liberdade econômica para permitir a livre circulação dos factores de produção (pessoas, mercadorias, serviços e capitais).

Embora seja verdade que nos últimos anos o continente latino-americano tem feito progressos significativos no caminho para a democracia, liberalizou sua economia abandonar velhas políticas protecionistas, atingindo também uma maior estabilidade macroeconômica, mesmo em meio à crise difícil e gradual reforçou as instituições do Estado de direito , não é verdade além de algumas exceções notáveis, infelizmente, nos mesmos países onde são detectados os desenvolvimentos acima, ainda consolidação cultural e final do mesmo está pendente.

O neoconstitucionalismo da América Latina é, assim, um movimento jurídico-político filosófico que modifica a concepção e interpretação do Direito, ao introduzir conteúdos axiológicos e ao atribuir força normativa à Constituição, reposicionando-a como principal elemento na ordem jurídica. O neoconstitucionalismo é, portanto, uma ruptura com o constitucionalismo liberal de previsão meramente formal de direitos. É tentativa de garantia material de direitos fundamentais para todos.

12. Conclusão.

A necessidade de uma Constituição escrita serve para limitar o poder e garantir a liberdade, seja porque esta Constituição deve proclamar os direitos fundamentais do homem e apresentar-se como uma norma imposta aos detentores do poder estatal, seja porque ela obterá o equilíbrio necessário a que nenhum deles possa acumular poderes e eliminar a liberdade. Neste sentido, o constitucionalismo é dotado de um conjunto de princípios básicos destinados à limitação do poder político em geral e do domínio sobre os cidadãos em particular. O constitucionalismo é um arranjo institucional que assegura a diversificação da autoridade, para a defesa de certos valores fundamentais, como a liberdade, a igualdade e outros direitos individuais. Como ideologia, pode-se dizer que o constitucionalismo compreende os vários domínios da vida política, social e econômica: neste sentido o liberalismo é constitucionalismo.

O constitucionalismo consiste na divisão das funções do poder, já que o poder é único e, o que há, é a organização do Estado para o exercício desse poder, para que se evite o arbítrio e a prepotência, e representa o governo das leis e não dos homens, da racionalidade do direito e não do mero poder.

Constituição é demasiado ampla, a de constitucional demasiado restrita, para nelas basearmos o significado que hoje possui o termo constitucionalismo no pensamento e na ciência política, ou, melhor, naquela parte da ciência política que se preocupa com os problemas da técnica constitucional. Constitucionalismo não é hoje termo neutro de uso meramente descritivo, dado que engloba em seu significado o valor que antes estava implícito nas palavras Constituição e constitucional (um complexo de concepções políticas e de valores morais), procurando separar as soluções contingentes (por exemplo, a monarquia constitucional) daquelas que forma sempre suas características permanentes.

Finalmente usando uma expressão bastante abrangente, que o Constitucionalismo é a técnica da liberdade, isto é, a técnica jurídica pela qual é assegurado aos cidadãos o exercício dos seus direitos individuais e, ao mesmo tempo, coloca o Estado em condições de violar tais poderes.

O novo constitucionalismo, notadamente, o neoconstitucionalismo latino-americano tem como consequência um movimento social, jurídico-político voltado ao do exercício do poder constituinte, da legitimidade, da participação popular e do próprio conceito de Estado. O Estado do novo constitucionalismo latino-americano é o Estado plurinacional, que reconhece a pluralidade social e jurídica, respeitando e assegurando os direitos de todas as camadas sociais.

E ao examinar o Constitucionalismo e o neoconstitucionalismo no âmbito da democracia política, conclui que hoje “não é outra coisa senão o modo concreto de como se aplica e realiza o sistema democrático representativo, de uma Nação livre, independente e soberana.

 

Referências
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Notas:
[1]Brasil. Constituição da República Federativa do Brasil. Editora Escala. São Paulo. 2012.
[2] René Dellagnezze. Soberania – O Quarto Poder do Estado. Cabral Editora e Livraria Universitária. Taubaté, SP. 2001, p. 37.
[3] FERREYRA, Raúl Gustavo. Constituição e Direitos Fundamentais. Linus Editores. Porto Alegre, RS, 2014, p. 43, 44, 62,63.
[4] FERREYRA, Raúl Gustavo. Fundamentos Constitucioinales. Editora Ediar. Buenos Aires, Argentina,  2013.
[5] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Livraria Almedina, 1997.
[6] LOEWENSTEIN, Karl. Teoría de la Constitución. 2. ed. Trad. Alfredo Gallego Anabitarte. Barcelona: Ariel, 1976, p. 154.
[7] BOBBIO, Noberto. A Era dos Direitos. 9ª edição. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 32.
[8] BONAVIDES, Paulo. A Quinta Geração de Direitos Fundamentais. Disponível em: <http://www.dfj.inf.br/arquivos/PDF_Livre/3_Doutrina_5.pdf>. Acesso em 04/11/2014, p. 83.
[10] Paulo Bonavides. Teoria  Constitucional  da Democracia Participativa – Por um Direito Constitucional de luta e resistência, por uma Nova Hermenêutica, por uma Repolitização da Legitimidade. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 32/33
[11] José Roberto Dromi Casas. El derecho Público de Finales de Siglo: una perspectiva iberoamericana. Madri, Fundacion BBV, 1997.
[12] José Afonso Silva. Cap. III. Curso de Direito Constitucional Positivo, 21ª edição, Editora Malheiros Ltda., 2002, São Paulo. (Silva 2002)
[13] FAUSTO, Boris. História do Brasil. 12. ed. São Paulo: Editora da Universidade de São Paulo, 2004. p. 466.
[14] COSTA, Luiz César Amad; MELLO, Leonel Itaussu. FAUSTO, Boris. Op. Cit. p. 341.
[15] COSTA, Luiz César Amad; MELLO, Leonel Itaussu. FAUSTO, Boris. Op. Cit. p. 305.
[16]CUNHA, Paulo. Do Constitucionalismo Brasileiro: uma introdução histórica. Disponível em <http://biblioteca.universia.net/html_bura/ficha/params/id/29142206.html>. Acesso em 26/10/2014. p. 5.
[17] MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 127.
[18] Luis Roberto Barroso. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito (O Triunfo Tardio do Direito Constitucional no Brasil) Revista Eletrônica sobre a Reforma de Estado (RERE). Salvador. Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 9, Mar/Abr/Maio/2007. http://www.direitodoestado.com.br/rere/asp. acesso out.2014.
[19] ATALIBA, Geraldo. República e Constituição, 2ª ed., São Paulo, Malheiros Editores, 2004.
[20] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 4. ed. Coimbra: Almedina, 1998, p. 1125, 1.126.
[21] ALEXY, Robert. Theorie der Grundrechte. Baden-Baden: Suhrkamp. 4 ed. 2001, Uma Teoria da Argumentação Jurídica.
[22] DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously, Levando o Direito a Sério, p. 27 e seguintes.
[23] Gilmar Mendes. ADI n° 1351-DF, p. 53.
[24] SILVA, J. A. Aplicabilidade de Normas Constitucionais. 2 ed. rev. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982.
[25] SARMENTO, D. O Neoconstitucionalismo no Brasil: Riscos e Possibilidades. In: QUARESMA, R.; OLIVEIRA, M. L.; OLIVEIRA, F. (Org.). Neoconstitucionalismo. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 267-268.
[26] STRECK, Lênio Luiz. Hermenêutica, Neoconstitucionalismo, e o Problema da Discricionariedade dos Juízes. Anima: Revista Eletrônica do Curso de Direito da OPET, ano I, n. 1. Curitiba, 2009. Disponível em: http://www.anima-opet.com.br/primeira_edicao/artigo_Lenio_Luiz_Streck_hermeneutica.pdf Acesso em: 25/10/2014.
[27] BARROSO, Luiz Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito: o triunfo tardio do direito constitucional no brasil. Revista Eletrônica sobre Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, n. 9, mar.-maio 2007. Disponível em: < http://www.direito-doestado.com.br/redae.asp> Acesso em: 25/10/2014.
[28] ÁVILA, Humberto. Neoconstitucionalismo: entre a ciência do direito e o direito da ciência. Revista Eletrônica sobre Reforma do Estado (RERE), n. 17. Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, jan.-mar, 2009. Disponível em: http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp Acesso em: 25/10/2014.
[29] DALMAU, Rúben Martínez. El nuevo Constitucionalismo Latinoamericano y el Proyecto de Constituición del Ecuador. Alter Justicia, n. 1. Guayaquil, oct. 2008, p. 17-27. Disponível em: <http://sites.google.com/site/martinezdalmau2/AlterJustitia1.doc Acesso em: 25/10/2014.
[30] ALVES, Marina Vitório. Neoconstitucionalismo e novo constitucionalismo latino-americano: características e distinções. Rev. SJRJ, Rio de Janeiro, v. 19, n. 34, p. 133-145, ago. 2012. Disponível em:
[31] Juan Pablo Pampillo Baliño. La integración jurídica Americana. Un modelo para la ciencia jurídica Occidental. http://www.forhistiur.de/es/2011-06-pampillo-balino/?l=es. Acesso 25/10/2014.

Informações Sobre o Autor

René Dellagnezze

Advogado; Doutorando em Direito das Relações Internacionais pelo Centro Universitário de Brasília UNICEUB; Mestre em Direito pelo Centro Universitário Salesiano de São Paulo UNISAL; Professor de Graduação e Pós Graduação em Direito Público e Direito Internacional Público no Curso de Direito da Faculda de de Ciências Sociais e Tecnológicas – FACITEC Brasília DF; Ex-professor de Direito Internacional Público da Universidade Metodista de São Paulo UMESP; Colaborador da Revista Âmbito Jurídico www.ambito-jurídico.com.br; Advogado Geral da Advocacia Geral da IMBEL AGI; Autor de Artigos e Livros entre eles 200 Anos da Indústria de Defesa no Brasil e Soberania – O Quarto Poder do Estado ambos pela Cabral Editora e Livraria Universitária. Contato: [email protected]; [email protected]


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