Tensão entre legislativo e judiciário: a (des)necessidade da PEC 33 como fator de equalização de forças.

Resumo: Não é recente a tensão entre Legislativo, Judiciário e Executivo, no entanto, vez por outra ocorrem atritos de maior relevância que ensejam a busca de mecanismos visando restabelecer o equilíbrio de forças entre os três órgãos do poder estatal. Um dos meios que se pretende é a Proposta de Emenda à Constituição nº 33 que propõe alterações nos quóruns de votação no Supremo Tribunal Federal pela inconstitucionalidade de leis e para a elaboração de súmulas vinculantes, bem como pretende atribuir ao Congresso Nacional participação na elaboração das referidas súmulas e na atribuição de efeito erga omnes às decisões sobre a inconstitucionalidade das leis. Desse modo, pretende-se refletir no presente trabalho sobre a conformação da separação de poderes, verificando a relevância ou não da PEC 33 na solução de possíveis tensões entre os órgãos do poder.

Palavras-chave: Separação de Poderes. PEC 33. Legislativo. Judiciário.

Resumen: No es reciente la tensión entre Legislativo, Poder Judicial y Ejecutivo, sin embargo, de vez en cuando se frotan más relevante que conducen la búsqueda de mecanismos para restaurar el equilibrio de poder entre los tres órganos de poder del Estado. Um de los medios que se pretende lograrlo es la Propuesta de Enmienda Constitucional nº 33, que propone cambios en el quórum de votación en la Corte Suprema de la constitucionalidad de las leyes y la creación de las súmulas vinculantes, todavia quiere asignar a el Congreso la participación en la preparación de tales súmulas y en la asignación de efecto erga omnes de las decisiones sobre la constitucionalidad de las leyes. De este modo, se pretende reflejar en este trabajo sobre la conformación de la separación de poderes, la comprobación de la pertinencia o no de la PEC 33 en la solución de posibles tensiones entre los órganos de gobierno.

Palabras-clave: Separación de Poderes. PEC 33. Legislativo. Judicatura.

Sumário: Introdução. 2. Discussão teórica sobre separação de poderes e supremacia judicial. 3. Contexto nacional: peculiaridades dos órgãos pátrios. 4. Reflexão sobre o conteúdo e a (des)necessidade da PEC 33 para equilíbrio de forças entre Legislativo e Judiciário. Conclusão.

Introdução

É sabido que uma das mais importantes reflexões que povoam a mente dos pensadores há séculos diz respeito à natureza do poder estatal, sendo que dentro de tal discussão sempre se deu atenção especial à degeneração do Estado, que tem como uma de suas formas de manifestação, a tirania. Desse modo, desde Aristóteles, passando por Locke, Montesquieu e Kelsen, procura-se meios de manter o Estado servindo a sua finalidade precípua, a coletividade e, não aos desmandos do soberano. O meio mais difundido de evitar a tirania tem sido a criação de órgãos vinculados à essência de cada uma das facetas do poder estatal, a dita tripartição de poderes.

O sistema tripartite consiste na atribuição de determinadas funções do Estado a órgão que o exercerá sem interferências dos demais poderes. Vale relembrar que o poder estatal é uno, havendo tão somente distinção funcional entre os órgãos do Estado, sendo que tal distinção não impede que desempenhem, de modo residual, atribuições que são da competência de outro órgão. Assim sendo, é atribuído ao Legislativo a feitura das leis, ao Judiciário a aplicação das mesmas aos litígios e ao Executivo cabe a chefia do Estado e a realização de atos administrativos.

Porém, no Brasil, em virtude de diversas peculiaridades, ocorre a “invasão” da competência de um órgão por outro, sendo que o mais fragilizado por este processo tem sido o Legislativo. Como exemplo de tal fenômeno, é possível citar que o Executivo, por meio das medidas provisórias, tem ditado o ritmo da atividade do Legislativo. Para além, ainda há a interferência do Judiciário, que age ativamente como legislador positivo no vasto campo não regulamentado pelos legisladores em razão de sua morosidade e ineficiência.

Para refrear tal tendência de excesso de intervenção no Legislativo, tem-se cogitado das mais diversos meios, sendo que um desses é a Proposta de Emenda à Constituição n º 33. O objeto de tal proposta é reduzir a intervenção do Judiciário no âmbito da atuação originariamente atribuída ao Legislativo. Na PEC 33 se compreende tanto as súmulas vinculantes, quanto a decisão sobre a inconstitucionalidade de normas com efeito erga omnes, como ataques, diretos ou indiretos, ao princípio da separação de poderes.

Tendo em vista o exposto, cabe analisar os conceitos e teorias relevantes, tal como separação de poderes, supremacia judicial, etc. Em seguida, é adequado averiguar sobre a natureza do controle de constitucionalidade e das súmulas vinculantes para verificar se realmente caracterizam como intervenção ilegítima na competência do Legislativo. Ainda é necessário, por óbvio, que se analise o conteúdo da PEC 33 para que se possa concluir sobre sua necessidade ou não para a harmonização entre os órgãos do poder estatal.

2. Discussão teórica sobre separação de poderes e supremacia judicial

Montesquieu, pretendendo evitar que os governantes se corrompessem em virtude do poder absoluto sobre o Estado, propôs o modelo de divisão tripartite do poder estatal, desse modo, para o pensador cabe ao Legislativo a criação das leis, ao Judiciário aplica-las às demandas que lhe são apresentadas e ao Executivo a realização das normas em prol da coletividade. Já para Kelsen, existem apenas duas funções, a de criar leis, atribuída ao Legislativo e, a aplicação das normas que historicamente é atribuída a órgãos distintos, Judiciário e Executivo. Mas as grandes discussões dizem respeito à atuação atípica dos órgãos, ou melhor dizendo, aos limites a que se pode estender a atuação de um órgão sem ocorrer intervenção ilegítima nas funções dos demais órgãos. Outro ponto de dissenso, é saber se o controle de constitucionalidade se configura ou não como forma de intervenção de um poder em outro.

O mais relevante da teoria de Montesquieu para a presente produção é a concepção de que é necessário que não ocorra acumulação do poder estatal na figura de um indivíduo ou mesmo de um órgão. Em outro aspecto talvez não haja adequação do pensamento desse filósofo, em virtude de sua concepção sobre o judiciário ser uma espécie de poder “nulo”, ou seja, que apenas reproduz mecanicamente a lei no julgamento do caso concreto, concepção a muito abandonada. (MATOS, 2010) Mais válida é a definição de Kelsen, para quem o Judiciário, ao lado do Executivo, também cria leis, só que específicas ao caso concreto e não gerais como faz o Legislativo.

De acordo com Kelsen, o Judiciário além de criar normas específicas para o caso concreto ainda é legitimado a fazer o controle de constitucionalidade das normas produzidas pelo legislativo. Essa é questão delicada, pois como imaginar que o Judiciário, órgão sem legitimação popular, poderia expurgar do ordenamento lei feita pelo Legislativo, representante do povo? Não haveria nesse caso ataque à “soberania” e autodeterminação do povo? Para Kelsen, não, pois não há que falar em soberania que não seja a do Estado como um todo. Além do mais, “a anulação de atos inconstitucional pelo tribunal constitucional não representaria uma função verdadeiramente jurisdicional, mas legislativa, ao criar uma norma geral com sinal negativo, declarando-a inconstitucional para todos os efeitos.” (DORES, 2012, p. 11) Ainda segundo Kelsen, sequer o efeito erga omnes das decisões de reconhecimento da inconstitucionalidade é tido como intervenção do Judiciário. A decisão sobre a inconstitucionalidade é entendida menos como ato jurisdicional e sim como ato legislativo pelo qual se cria norma geral com o conteúdo estabelecido pelo Legislativo, porém, gravado de um sinal negativo, que indica o descompasso da lei com a Constituição.

Assim sendo, é essencial a descentralização do poder estatal em vários órgãos para evitar possíveis abusos daquele que detivesse o poder de aplicar as leis de sua própria criação. Porém, tal divisão funcional não impede que outro órgão desempenhe funções atípicas de modo legítimo, dentro da baliza legal.

3. Contexto nacional: peculiaridades dos órgãos pátrios

Em virtude das particularidades de cada povo, as teorias europeias de contenção do poder, bem como os modelos institucionais de contenção prática dos possíveis desmandos do governante são adaptadas à realidade de cada nação/Estado. Em nossas terras não foi diferente, sendo que teorias como a da separação de poderes e o controle judicial de constitucionalidade são incorporadas com adaptações, devidas ou não. Quanto à tripartição de poderes, a peculiar conformação dos órgãos do poder estatal adotada no Brasil enseja a intervenção de um poder no âmbito de atuação do outro, para evitar que a morosidade trave a regulamentação de fenômenos sociais ou a realização de objetivos da administração do Estado. Daí que ocorre intensificação dos embates entre os órgãos de poder, uma vez que o órgão que tem sua atividade prejudicada pela omissão do outro procura sanar tal vazio por seus próprios meios, caracterizando intervenção ativa, por outro lado, o órgão omisso quando atua sobre matéria já regulamentada por outro “poder” acaba por gerar atrito, mesmo que atue legitimamente, dentro de sua competência.

No Brasil, a teoria tripartite de Montesquieu é adotada de modo particular, porém, tal adaptação não é entendida como sendo a mais adequada. O sistema pátrio é criticado em virtude do presidencialismo singular, pois há atribuição de poderes ao Congresso tal como ocorre nos países parlamentaristas, característica que acirra a tensão entre Legislativo e Executivo. Outro ponto é que o desenho institucional do Legislativo pátrio tem por marca a dificuldade de formar maiorias, característica que gera lentidão nas decisões daquele poder. A morosidade do Legislativo implica no frequente uso das medidas provisórias pelo Executivo, que, por sua vez, acaba gerando certo condicionamento a atividade do Legislativo às demandas criadas pelo Executivo, uma vez que o funcionamento normal daquele órgão só é restabelecido após se manifestar sobre a medida provisória. (PINHEIRO, et al, 2011)

Com relação às supostas intervenções do Judiciário no âmbito das prerrogativas do Legislativo a situação é diversa. Muitas vezes a anulação de norma pelo Judiciário via controle de constitucionalidade gera inconformismo por parte do Legislativo que, em contrapartida, tem facilidade em aprovar emendas à constituição em resposta à declaração de inconstitucionalidade. Como é sabido, apenas as emendas constitucionais colidentes com as cláusulas pétreas, ou superconstitucionais, são sujeitas ao controle de constitucionalidade, no entanto, “a experiência prática mostra que não é comum a declaração de inconstitucionalidade de emendas à Constituição, o que parece indicar realmente uma postura de maior autocontenção do Judiciário.” (PINTO, 2010, p. 53) Desse modo, há quem fale em controle de constitucionalidade moderado no Brasil, pois, “há controle jurisdicional forte de constitucionalidade das leis ao lado de um procedimento relativamente simples de alteração do Texto Constitucional” (PINTO, 2010, p. 53)

Pelo exposto, deduz-se que o Legislativo tem como marca perversa a morosidade fato que inviabiliza o cumprimento de prazos e, por conseguinte, todos os atos dos outros órgãos do Estado que dependam direita ou indiretamente de tal atividade. Assim sendo, tanto o Executivo quanto o Judiciário se valem de diversos meios para suprir o vácuo decorrente da lentidão legislativa. Porém, tal atividade é entendida como afronta à tripartição dos poderes ocasionando adoção de medidas pelo Legislativo com o intuito de se “proteger” das intervenções dos outros órgãos do poder estatal. Um dos meios vislumbrados para conter especificamente a suposta intervenção gerada pelo controle de constitucionalidade no Legislativo é a PEC 33. Em tal proposta, como se verá em seguida, se pretende o enrijecimento do procedimento de controle de constitucionalidade, bem como determinando a participação do Legislativo na edição das súmulas vinculantes.

 4. Reflexão sobre o conteúdo e a (des)necessidade da PEC 33 para equilíbrio de forças entre Legislativo e Judiciário

A Proposta de Emenda à Constituição nº 33 do Deputado Nazareno Fonteles parte da premissa de que o Supremo Tribunal Federal tem atuação que excede em muito suas prerrogativas. Como meio de contenção de tal excesso, pretende-se: a) modificar o art. 97 da CF para elevação do quórum de votação pela inconstitucionalidade no STF; b) elevar o quórum de aprovação de súmulas vinculantes de 2/3 (dois terços) para 4/5 (quatro quintos), além da necessidade de aprovação da mesma pelo Congresso Nacional e c) condicionar o efeito erga omnes das decisões do STF à chancela do Congresso Nacional.

Em passagem da PEC 33 se trata de um dos pontos principais da discussão desencadeada pelo projeto de emenda em questão: “Por óbvio, devemos reconhecer as deficiências do Poder Legislativo, que tem passado por várias crises de credibilidade. Contudo, esse aspecto não deve justificar tais medidas, como se houvesse um vácuo político a ser ocupado pelo Supremo Tribunal Federal.” (FONTELES, 2011, p. 4). Quanto a essa discussão, não é difícil ter posicionamento diverso do exposto pelo Deputado Nazareno, uma vez que não são raros os casos em que o STF tem que suprir a ausência de normas decorrente da morosidade do Legislativo, vale citar como exemplo a necessidade de estender aos servidores públicos o regramento da greve na iniciativa privada em virtude de não haver lei própria que verse sobre a greve no setor público. Além do exemplo citado, há diversos outros que denotam a necessidade de intervenção do Judiciário em prerrogativas do Legislativo, uma vez que aquele não pode se negar a julgar alegando ausência de norma aplicável ao caso (princípio do non liquet).

Demonstrada a discordância com uma das principais justificativas de implementação do projeto, passemos ao que se propõe como modificação direta do texto constitucional visando conter o “ativismo judicial exacerbado”. Primeiramente, pretende-se modificar o quórum de votação sobre a inconstitucionalidade de norma, sendo que passaria de maioria absoluta (atual art. 97 da CF) para 4/5 (quatro quintos) dos membros do STF. Questão que sempre suscita discussão é o quórum do STF, por mais que seja prevista a maioria absoluta dos ministros investidos na função e não dos presentes na sessão, é delicado se pensar que uma discussão sobre a constitucionalidade de uma norma, que se presume válida, seja decidida por órgão não composto por membros eleitos pelo povo e com um resultado de 6 (seis) ministros a favor e 5 (cinco) contra, sendo que apenas um voto determina a inconstitucionalidade da norma. Talvez, com o aumento do quórum para declaração de inconstitucionalidade de normas ocorresse maior debate na Corte e, com isso, se alcança-se maior legitimidade nas deliberações, posto que a legitimidade de instituições sem legitimidade popular direta, como o STF, reside na sua capacidade deliberativa, bem como de justificação de seus posicionamentos.

O segundo ponto de reforma proposto na PEC 33, diz respeito à elevação do quórum de 2/3 (dois terços) para 4/5 (quatro quintos) quando se proceder à aprovação de súmulas vinculantes, além de pretender incluir o Congresso Nacional nesse processo. Quanto ao quórum, adota-se posicionamento idêntico ao exposto supra para o quórum de julgamento pela inconstitucionalidade das leis pelo STF. Já no que toca à atribuição ao Congresso Nacional da prerrogativa de decidir sobre o caráter vinculante ou não da súmula, cabe discussão mais demorada. Não há que falar, em primeira análise, em excesso do STF ao editar súmulas vinculantes, posto tal prerrogativa ter sido atribuída pelo próprio Legislativo quando da aprovação da Emenda nº 45 que criou essa atribuição. Porém, lançando olhar mais atento sobre a questão, é de se saber que a edição de súmulas vinculantes está condicionada a amplo debate e avaliação de todas as nuances da discussão principal, sendo que há quem diga que tal cautela não é adotada pelo STF na edição das súmulas vinculantes. (FERREIRA, 2009)

Mas, como saber quais critérios utilizar para determinar se o debate é suficientemente satisfatório ou não para a edição de súmula vinculante? Tal questão não merece aprofundamento na presente produção, mas é possível pensar que havendo inclusão do Congresso Nacional na discussão que precede a edição das súmulas vinculantes poderia haver maior confiabilidade e aceitação das mesmas, em virtude da ampliação do debate e consolidação dos posicionamentos. Além do mais, evitaria eventuais tensões entre os dois órgãos do poder estatal, Judiciário e Legislativo, uma vez que pode haver caso em que determinada súmula vinculante fosse tida como inconstitucional pelo Congresso Nacional e a sustasse por meio de decreto legislativo, o STF poderia julgar o decreto como inconstitucional e, por fim, o Legislativo, inconformado, poderia editar emenda constitucional em resposta. Assim sendo é possível tomar dimensão do desgaste e do atrito entre os órgão da soberania, que talvez pudesse ser superado de forma preventiva pela ampliação do debate sobre a edição da súmula vinculante ao Congresso Nacional.

Por último, quanto ao efeito erga omnes, não há grande debate a ser feito tendo por base o que se pretende com a PEC 33, pois é expresso na CF de 1988, em seu art. 52, que compete ao Senado atribuir o efeito em questão às decisões provenientes do sistema difuso. Já no sistema concentrado, não há que falar em condicionamento do efeito erga omnes ao posicionamento do Congresso Nacional, uma vez que, declarada a inconstitucionalidade da norma ela é expurgada do ordenamento, sendo ilógico que a norma não mais pertença ao ordenamento e continue gerando efeitos.

Pelo exposto, é plenamente possível reconhecer o valor agregado à declaração de inconstitucionalidade proveniente de discussão mais consistente sobre tal qualidade da norma que se julga. Em sentido semelhante, verifica-se maior integração dos órgão da soberania por meio do diálogo interinstitucional, bem como o abrandamento das suspeitas e inseguranças associados às súmulas vinculantes por meio do compartilhamento da decisão por sua admissibilidade. Por outro lado, não é possível acatar a visão deturpada de que o Judiciário invade a competência do Legislativo quando supri os vazios legislativos decorrentes da morosidade deste poder. Para além, é desnecessária a discussão sobre a atribuição do efeito erga omnes às decisões do STF, posto a PEC 33 apenas rediscutir matéria já expressa no texto constitucional e pacificado pela doutrina.

Conclusão

Como exposto, a teoria da tripartição do poder soberano do Estado tem trajetória extremamente complexa e evolução peculiar no Brasil. Daí ocorrerem diversas tensões entre os órgãos da soberania, um vez que são conexos direta ou indiretamente entre si. A partir da tentativa de equalização de forças e harmonização dos órgãos, surge a Proposta de Emenda à Constituição nº 33, que em parte pode ser viável ao diálogo interinstitucional, mas é descabida na crítica à atuação do Judiciário em face da omissão do Legislativo, bem como quanto ao condicionamento do efeito erga omnes ao Congresso Nacional.

O Legislativo brasileiro possui características, como a dificuldade de se formar maioria nos debates internos a esse órgão, que geram a morosidade na regulamentação de fenômenos sociais. Tal fato acarreta implicações nos outros órgãos, que acabam se valendo dos mais variados meios para suprir de forma legítima a omissão legislativa e prosseguir ao desenvolvimento normal de suas atividades.

No que se refere às modificações no controle de constitucionalidade, não soa de forma aberrante a proposta de aumento do quórum, uma vez que tal medida elevaria o grau de discussão no STF em busca de consenso, atribuindo maior legitimidade e confiabilidade a suas declarações de inconstitucionalidade. O mesmo raciocínio é aplicável às súmulas vinculantes, que passariam a resultar do diálogo interinstitucional entre Judiciário e Legislativo. Já com relação à discussão referente à atribuição de efeito erga omnes às decisões do STF, não há propriamente inovação, posto já haver previsão constitucional satisfatória quanto ao referido efeito no controle difuso, bem como consolidação do entendimento no que toca o controle difuso. Assim sendo é admissível, em parte, a proposta de emenda analisada.