O Estigma Social em Relação as Profissionais do Sexo: Uma Análise a Partir do Reconhecimento Dos Direitos Trabalhistas

Laís Mary Dal Molin Folador [1]

 

Resumo: Artigo realizado com embasamento bibliográfico, que busca o estudo aprofundado sobre o estigma social em relação às profissionais do sexo e a relação trabalhista. Realizada uma análise a partir do contexto histórico; das relações de trabalho e suas variadas formas; dos elementos fático-jurídico e jurídico-formais que contemplam as relações de emprego; questões jurisprudenciais e as formas que os julgadores decidem sobre a profissão das profissionais do sexo.

Palavras-chave: Profissional do Sexo. Estigma Social. Direitos Trabalhistas.

 

THE SOCIAL STIGMA REGARDING THE PROFESSIONALS OF SEX: AN ANALYSIS FROM THE RECOGNITION OF LABOR RIGHTS

 

Abstract: Article performed on a bibliographical basis, with methodology analogous to the interview, which seeks the in-depth study about the social stigma in relation to sex workers and the labor relationship. Analysis performed from the historical context; Of labor relations and their various forms; factual-juridical and juridical-formal elements that contemplate employment relations; Jurisprudential issues and the ways judges decide on the profession of sex workers.

Keywords: Sex Professional. Social Stigma. Labor Law.

 

 INTRODUÇÃO
1 CONTEXTO HISTÓRICO-SOCIAL
2 A RELAÇÃO DE EMPREGO E O CONTRATO DE TRABALHO
2.1 ELEMENTOS FORMAIS E FÁTICO-JURÍDICOS DO CONTRATO DE EMPREGO
3 PROFISSIONAIS DO SEXO E O RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO
3.1 JURISPRUDÊNCIA E O ACEITE SOCIAL
3.2 PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL E A INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO DE EMPREGO
4 CONCLUSÕES FINAIS

 

INTRODUÇÃO

A prostituição nos anos atuais continua sendo o ramo de trabalho com maior estigma social. A ideia e o conceito de promiscuidade vinculada aos serviços prestados pelas profissionais do sexo têm sido cada vez mais rechaçado e marginalizado.

A falta de segurança e de possibilidades dentro da profissão faz com que prostitutas prefiram trabalhar de forma “autônoma” do que ter de se vincular à uma casa noturna. Os principais problemas encontrados por elas são as exigências e também o repasse de valores para a boate.

A ideia central do presente trabalho é demonstrar as liberdades concedidas no Direito para a autonomia da vontade em trabalhar com o que se deseja, e as movimentações no âmbito legislativo para o reconhecimento do serviço prestado pelas profissionais do sexo.

Também visa-se a supressão da liminaridade em que são colocadas estas mulheres que trabalham de forma sigilosa por questões da moral e da sociedade, da visão negativa de um trabalho informal, legal e sem vínculos empregatícios por causa da tipicidade criminosa emposta para quem usufrui da divulgação ou exploração da prostituição.

A análise aqui fundamentar-se-á nas possibilidades ou não de se conceder direitos e garantias trabalhistas às profissionais do sexo.

 

1 CONTEXTO HISTÓRICO-SOCIAL

Os prostíbulos e as prostitutas estão presentes na sociedade muito antes do que se pode haver conhecimento. A própria Bíblia cristã faz menção à uma prostituta que converte a si e a sua família. Desse modo fica evidente que o serviço das prostitutas é antigo.

Uma das possibilidades mais aceitas na história é de que a prostituição surgiu na época da devoção dos povos às deusas matriarcais, momento em que a mulher era considerada uma divindade sagrada. A prostituição neste momento histórico era realizada por sacerdotisas que ofereciam o serviço sexual em troca de valores que eram ofertados as deusas[2].

Roberts[3] relembra sobre a deusa Ishtar, do Oriente Médio, que era identificada também como prostituta e deusa da fertilidade.

Como a própria Ishtar identificada como uma prostituta, e com as prostitutas-sacerdotisas sendo membros dos templos que ainda eram o centro do poder religioso, político e econômico na Mesopotâmia, o status das prostitutas era elevado.

Outra deusa que também teve reconhecimento histórico foi AccaLarentia, com inúmeras lendas e questionamentos históricos por traz de seu nome, era uma prostituta que fez sua fortuna com a profissão, e doou sua riqueza ao povo Romano.

As histórias da deusa envolvem também o altruísmo de que ela foi a cuidadora dos gêmeos Romanos, Rômulo e Remo. Isso tudo porque a deusa era conhecida como “La Lupa”, que significa “a loba”[4].

Neste quesito linguístico vale também analisar a cidade de Pomeia, conhecida e relembrada pelo grande número de prostíbulos e pelos desenhos encontrados em ruas das cidades oferecendo o serviço das prostitutas. As casas de prostituição eram conhecidas como “Lupanar”, traduzido da língua original do latim, “covil de lobas”. Lupanar eram as casas dadas à prostituição, desde quartos simples aos mais luxuosos – o maior número de quartos que se há na história de Pompéia foi de dez quartos.

Como tudo provinha da vontade divina das deusas, os romanos tinham noção de que muitas doenças que acometiam as pessoas da sociedade eram provindas do ato sexual, e assim, consideravam que a doença era um castigo divino da deusa do amor, Vênus. Aí surge a origem da palavra “venérea”, dando referência que a doença foi dada pela deusa Vênus[5].

A mudança do hábito da prostituição iniciou-se na Grécia quando a comercialização do serviço começou a ser regularizada pelo Estado, criando lugares específicos e cobrança de impostos.

Antigamente, em Roma, as mulheres tinham mais liberdades e a vida social era mais igualitária. A mudança em Roma surgiu com o advindo do imperador Augusto que fez leis e normas castrando a liberdade feminina, vinculando suas funções ao casamento, ao lar e à família. Muitas destas mulheres, ao verem seus direitos tolhidos, preferiram tornarem-se prostitutas do que perder sua liberdade[6].

Posteriormente a isso, teve o advindo do Cristianismo na história, a origem e liberdade dada a prostituição começou a tornar-se algo ruim para a sociedade. O ideal monoteísta da religião realizou a ruptura do povo com a variedade de deuses que haviam naquela época.

A cultura foi mudando com o passar dos anos e as mudanças para essas mulheres foram extremamente negativas. A visão da mulher recatada, devota ao lar, foi recebendo maior apresso e consideração pela nova geração que advinha do cristianismo. Os prostíbulos e as prostitutas foram necessitando da ocultação das suas profissões pelo rechaçamento que a sociedade foi dando.

Os anos passaram-se e os prostíbulos, bordéis, e as prostitutas continuam exercendo sua profissão, de forma mais independente e sem vinculação trabalhista, sem pagamento de impostos, sem garantias. As casas noturnas são dadas como exploradoras sexuais, simplesmente pelo fato de ter a oferta do serviço.

Os processos criminais iniciam-se muitas vezes pelo impulso social requerendo o fechamento do estabelecimento por conta do barulho, da “algazarra”, e não pelo fato de ser um prostíbulo. Fato este comprovado em processo local da cidade de Ponta Grossa, que será analisado posteriormente.

 

2 A RELAÇÃO DE EMPREGO E O CONTRATO DE TRABALHO

A relação de emprego é o vínculo que se estabelece entre o trabalhador e o tomador de serviços. Contudo, a relação de trabalho é um gênero, e a relação de emprego é uma de suas espécies. As modalidades de relação de trabalho podem se subdividir em trabalho eventual, trabalho autônomo e trabalho avulso, como também trabalho voluntário[7], dentre outros.

O fundamento acerca da nomenclatura de relação de trabalho como gênero já permeava a Constituição Federal de 1988, no seu artigo 7°, inciso XXIX, ao falar dos créditos resultantes das relações de trabalho. Por conseguinte a Emenda Constitucional nº 45, de 2004, vem chancelar a Constitucional Brasileira, no sentido das relações de trabalho, realizando uma reforma no Judiciário, com a ampliação de competência dada no artigo 114, regendo que era passível o processamento e julgamento das ações provindas da relação de trabalho[8].

Há também outras fontes oriundas do Direito que expressam o contrato de trabalho como um gênero, por sua vez fala-se do Direito Civil em seus artigos 593 e 594, que tratam da prestação de serviço a ser regido pela lei trabalhista, ou subsidiariamente a essa, e também sobre a licitude da relação de trabalho[9].

Outra fonte sobre a relação de trabalho é a Carta de Direitos Humanos que dispõe em linhas gerais sobre a faculdade de se trabalhar e escolher aquilo em que se deseja trabalhar[10].

Trazendo a realidade aos fatos, a relação de emprego é muitas vezes estabelecida por um contrato de trabalho, temporário ou indeterminado, zelado pela autonomia da vontade de ambas as partes, o empregador necessita de mão de obra e o empregado necessita de fonte de renda, estabelecendo direitos e garantias, sendo estas visadas na lei, nos acordos coletivos ou nas convenções coletivas, com retribuição pecuniária como medida de pagamento pelo serviço prestado.

Neste ângulo de percepção, o trabalho por profissionais do sexo poderia ser algo reconhecido como forma de vínculo empregatício, ora, existiria a vontade de contratar e ser contratado, as garantias seriam estabelecidas, e os direitos seriam concedidos conforme asseguram as leis. Então o que trava a regulamentação da função das prostitutas na lei trabalhista? A resposta é a licitude do contrato.

O ponto crucial do presente trabalho é justamente na situação dos possíveis benefícios que a casa noturna oferece para as prostitutas. Muitas destas casas – como será visto em depoimento em próximo tópico – oferecem dormitórios, refeições, entre outras possibilidades, não as impedindo de entrar e sair do local de trabalho. O fato é que, diante dessa situação fática, de reconhecimento de crime da profissão de prostíbulo, não há como reconhecer, legalmente, a relação de emprego entre as partes, pois trata-se de contrato nulo – com objeto ilícito, ficando a trabalhadora sem direito a perceber créditos trabalhistas segurados pela norma, conforme aduz artigo 104 do Código Civil.

A dúvida se instala no artigo 229 do Código Penal, em que trata como crime o fato de “manter, por conta própria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra exploração sexual, haja, ou não, intuito de lucro”. Não há possibilidade da existência de exploração em uma casa noturna que não almeje o lucro, a exploração origina-se pelo usufruir pecuniariamente sobre trabalho de terceiro.

Outro nuance que implica em discussão é que a prostituição em si não é crime, tanto que está amparado pelo Código de Ocupações Brasileiras de n° 5198-05[11]:

5198-05 – Trabalhador do sexo

Descrição Sumária

Buscam programas sexuais; atendem e acompanham clientes; participam em ações educativas no campo da sexualidade. As atividades são exercidas seguindo normas e procedimentos que minimizam as vulnerabilidades da profissão.

Formação e Experiência

Para o exercício profissional requer-se que os trabalhadores participem de oficinas sobre sexo seguro, o acesso à profissão é restrito aos maiores de dezoito anos; a escolaridade média está na faixa de quarta a sétima série do ensino fundamental.

Condições Gerais de Exercício

Trabalham por conta própria, em locais diversos e horários irregulares. No exercício de algumas das atividades podem estar expostos a intempéries e discriminação social. Há ainda riscos de contágios de DST, e maus-tratos, violência de rua e morte.

Interessante análise se faz nas questões expostas pelo próprio Código Brasileiro de Ocupações (CBO) no que descreve como Condições Gerais de Exercício. Coloca-se o trabalho de forma autônoma e como atividade de risco pela discriminação social, contágio de doenças sexualmente transmissíveis, violência, maus tratos e morte.

É preciso realizar uma discussão aprofundada sobre a segurança da profissão das prostitutas. É claro que a relação de exploração tem que ser devidamente vigiada e atendida pelo Estado, como qualquer outra profissão que exista no ordenamento brasileiro, contudo, estes homens e mulheres que escolheram a profissão não podem ser marginalizados por um estereótipo social que surgiu da mudança cultural.

 

2.1 ELEMENTOS FORMAIS E FÁTICO-JURÍDICOS DO CONTRATO DE EMPREGO

Há necessidade aqui de se explanar sobre a natureza jurídica das relações de trabalho, a vinculação existente entre empregado e empregador. De certo modo tal situação já foi superada pela doutrina e também na legislação, levando em consideração que o ponto convergente para a existência de relação de emprego seja de modo contratual. [12]

Houve a criação de três teorias que possibilitam a discussão do tema, sendo elas a teoria contratualista, a teoria acontratualista (também chama de anticontratualistas), e contratualista moderna, que de forma sucinta serão abordadas.

A teoria anticontratualista preleciona que não há necessidade de uma pactuação no sentido de firmar expressamente a vínculo, apenas a relação da prestação de serviços já, por si só, realizava esse liame entre empregado e empregador. Essa teoria funda-se nas teorias da relação de trabalho como meramente a prestação do serviço, e a teoria da instituição, ou seja, realizando o serviço solicitado o empregado já se encontra inserido na organização empresarial. [13]

A teoria contratualista, mais aceita e vinculada a própria CLT, coloca a relação de emprego como vínculo contratual, pela vontade expressa de querer trabalhar e a possibilidade de manutenção deste vínculo[14]:

Prevalece na doutrina a orientação de que se trata de vínculo de natureza contratual, pois a manifestação de vontade, dando origem ao vínculo de trabalho, e possibilitando a sua manutenção, pode se apresentar de forma expressa ou mesmo tácita. A liberdade de trabalho, assim, deve ser garantida como preceito fundamental.

A teoria contratualista moderna, apenas chancela a mesma linha de raciocínio da teoria contratualista, também conhecida como clássica, apenas alterando a não existência de amoldagem aos contratos civilistas clássicos, afirmando que “a natureza contratual da relação de emprego advém do fato de que a vontade é essencial à sua configuração” [15].

A partir disto pode-se realizar nesse momento os elementos fático-jurídicos do contrato de trabalho. Para isso é necessário realizar a remissão à CLT nos seus artigos 2° e 3°, que descrevem o que é um empregado e um empregador:

Art. 2º – Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

Art. 3º – Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

Os requisitos presentes para se considerar caracterizada uma relação de emprego, são subjetivos, e são eles: a necessidade de pessoalidade do empregado – não podendo outra pessoa laborar em seu lugar, ser o empregado pessoa física, a prestação de serviços ser realizada de forma contínua (não-eventual), submeter-se o empregado à uma hierarquia/subordinação – qual seja, do empregador, e a onerosidade do serviço prestado – ou seja, pagamento pela prestação.

Estes são os elementos necessários para a configuração da relação de emprego, sendo que na falta de um destes pode-se elencar que não há uma relação de emprego, mas pode ser enquadrada em outra forma de relação de trabalho[16]. Em síntese, relação de trabalho é o gênero, enquanto a relação de emprego é uma de suas espécies.

Presentes os cinco elementos fático-jurídicos supramencionados, está caracterizada, então, uma relação de emprego. Quanto à validade do contrato, é necessário observar os elementos formais instituídos no Código Civil, em seu artigo 104: “A validade do negócio jurídico requer: I – agente capaz; II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III – forma prescrita ou não defesa em lei”.

Os elementos jurídicos-formais necessitam que o contrato seja realizado entre pessoas capazes, que o contrato tenha objeto lícito, que a forma de contrato tenha previsão legal e haja higidez na manifestação de vontade do empregado e do empregador[17]. A partir disto, tem-se a conclusão de que o contrato de emprego necessita ser válido – na ausência de um dos elementos formais, o negócio jurídico é nulo.

É neste quesito em que os lupanares deixam de ter a possibilidade de realizar um vínculo trabalhista com as profissionais do sexo, pois o objeto do contrato, conforme artigo 229 do Código Penal, é ilícito. Logo, a relação empregatícia torna-se inválida.

 

3 PROFISSIONAIS DO SEXO E O RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO

A situação das profissionais do sexo encontra espaço na categoria dos profissionais liberais, pessoas que exercem seu serviço de forma pessoal, habitual, onerosa, não subordinada. Ocorre que como citado supra, os profissionais liberais não têm direitos e deveres como um empregado celetista, tendo direitos e garantias apenas pelo que pactualmente contratam as partes.

A luta pela regulamentação do serviço prestado pelas profissionais do sexo já ganha espaço desde 2000, quando a Classificação Brasileira de Ocupações em conjunto com o Ministério do Trabalho e do Emprego, reconheceu as profissionais do sexo, como trabalhadoras, incluindo o exercício da profissão na classe de prestador de serviço[18].

O problema não está nas prostitutas que trabalham de forma privada, autônoma, mas sim, as que se subordinam aos donos de casas noturnas. Pois o serviço muitas vezes pode contar com benefícios específicos de cada casa, como alimentação, dormitórios, entre outros, porém essas casas não podem fornecer carteira assinada, direito a FGTS, seguro desemprego, décimo terceiro salário, férias remuneradas, e outros tantos direitos previstos na CLT.

Marlene Rodrigues[19], remete a questão histórica das prostitutas nas tentativas de reconhecer publicamente a profissão, de sorte que em 1987 foi realizado o I encontro Nacional das Prostitutas, no Rio de Janeiro. Dois anos após o primeiro Encontro, foi realizado um segundo encontro que também fez surgir a Rede Nacional de Profissionais do Sexo. A autora também faz menção ao entendimento de Barreto[20] ao explicar a perspectiva da criação destas organizações:

A perspectiva das organizações é colocar a discussão da prostituição no campo da cidadania – enfatizando-se em especial, a questão da atividade referir-se a direitos sexuais e trabalhistas, e não a uma questão criminal/penal. Esse processo tem requerido uma distinção clara de foco e de posicionamento dentro do movimento, acerca de questões próximas ao seu campo de atuação e da atividade mesma da prostituição, como tráfico de pessoas para fins de exploração sexual, e a exploração sexual de crianças e adolescentes – muitas vezes referida como “prostituição infantil” ou “infanto-juvenil”.

O que gera a distinção, criminalmente falando, entre a prostituição e a exploração sexual é a livre expressão de vontade. E por óbvio essa situação é de veras subjetiva, no sentido de analisar cada situação prática, caso a caso. Entretanto, estereotipar que todos os prostíbulos realizem a exploração sexual de todas as prostitutas é inconcebível.

Deve-se ter cuidado com a linha tênue entre a exploração e a liberdade sexual de cada indivíduo, também, a liberdade de se vincular a um trabalho de seu gosto, como preconiza a Declaração Universal dos Direitos Humanos, no seu artigo 23[21].

As casas noturnas nada mais são do que locais que oferecem uma forma discreta da utilização de serviços como, bebidas, shows, e prestação de serviços sexuais. Muitas vezes os “contratos” firmados entre o dono da casa e a prostituta são de forma verbal, pelo fator de que um contrato mesmo expresso e físico não teria valor geraria, propriamente, relação de emprego, devido ao fato do objeto da contratação ser ilícito.

Se realizar a análise dos critérios formais e fático-jurídicos, o contrato de trabalho estabelecido pela profissional do sexo e pelo contratante teria todos os requisitos preenchidos, apenas não entrando no mérito da licitude do objeto. Ou seja, existe autonomia de vontade para ser contratada e do dono do estabelecimento contratar; o serviço prestado será de forma pessoal; haverá habitualidade – dentro dos cronogramas de horários da casa noturna; haverá subordinação entre a prostituta e o dono do estabelecimento; haverá onerosidade; todos os elementos fático-jurídicos são preenchidos veementemente.

Nos temos da Consolidação das Leis do Trabalho, pode-se analisar a existência dos elementos jurídico-formais, o contrato se dará por pessoas capazes, mediante concordância de ambas as partes, podendo ter suas cláusulas de forma legal, em detrimento de horários de descanso, alimentação, horas semanais. A única situação que fica em ressalva é a licitude do objeto.

Ressalta-se que, mesmo sendo ilícito o objeto, o mesmo é socialmente aceito – uma vez que, quem mantém tais locais abertos e fazem gerar lucros, são os próprios indivíduos, que convivem em sociedade, e o Estado concede alvará de licença para a abertura destes estabelecimentos. Assim sendo, pode-se, então, estar diante de uma excludente de antijuridicidade, dado o costume social.

O momento é propício para se abordar a jurisprudência no que diz respeito à própria situação local, o caso do Café Bourbon em Ponta Grossa.

 

3.1 JURISPRUDÊNCIA E O ACEITE SOCIAL

O julgado a seguir diz respeito da Apelação Criminal nº 534.443-4[22], da Comarca de Ponta Grossa. A situação presente trata do pedido de uma cafetina pela absolvição, entretanto os desembargadores da Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, por unanimidade de votos, negaram provimento ao recurso.

No relatório do processo consta:

Do Termo de Interrogatório dos Autos em trâmite perante a 1ª Vara Criminal de Ponta Grossa, que desde o ano de 1992 até a presente data, o denunciado, ciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, no local denominado ‘Café Bourbon’, nesta cidade e comarca, manteve por sua conta, e por vezes de terceiros, dentre os quais Margarida Karpinski, que alugavam o local, casa de prostituição destinada a encontros libidinosos com a qual auferiam lucro. Consta ainda, que desde o dia 02 de fevereiro de 2004 até a presente data, os denunciados acompanhados de outras pessoas não identificadas, cientes da ilicitude e reprovabilidade de suas condutas, promoviam festas em tal casa de prostituição, com algazarras e gritarias, além do uso abusivo de instrumentos sonoros com isso molestando a tranquilidade dos moradores das residências dos arredores”(fls.02/03 e 28/29).

O processo foi aberto não por conta da casa de prostituição em si, mas sim porque moradores da região se revoltaram pelo excesso de barulhos com as festas, visto que no próprio voto da Apelação, o relator ressalta que as autoridades locais tinham conhecimento da existência da casa de prostituição. Tanto é fato que a Casa originalmente chamada “CasaBlanca” iniciou seus serviços em 1992, com o proprietário Luiz, passando posteriormente para a proprietária Margarida que mudou o nome para Café Bourbon:

No presente caso, mesmo as autoridades locais já tendo ciência da existência da boate “CasaBlanca” desde 1992, a tolerância da sociedade e das autoridades não afastam o tipo penal do artigo 229 do Código Penal, […].

A situação da existência da casa de prostituição é confirmada nos relatos, tanto pelo primeiro proprietário, quanto pela testemunha arrolada:

O próprio locador/acusado Luiz Aziz de Paula (fls. 04/05) afirmou ser “(…) que atualmente continua sendo uma casa de prostituição denominada Café Bourbon, que obtém lucro porque aluga a casa para uma senhora (…)”.

[…]

Segundo a testemunha Elisabete Riesler da Silva (fls. 45/46), “mora vizinha da Boate Café Bourbom, localizada na Vila Raquel, nesta cidade; que foi em abril do ano passado (2003), que referida começou a funcionar; que a declarante tem conhecimento que a autorização dada seria para venda de bebidas e refrigerantes e aluguel de quartos; que embora a licença fosse para tal finalidade, na realidade o que funciona em referida local é uma zona; que o dono do referido lupanar se chama” LUIZ GORDO “, o qual está preso no momento; (…) que até o momento persistem as algazarras durante todas as noites, exceto sábado e domingo; que em cima da casa onde funciona a referida boate tem um auto-dor grande, com uma mulher nua; que por causa da perturbação do sossego, a declarante e mais vizinhos fizeram um abaixo-assinado para a abertura de inquérito, cuja cópia fornece nesta oportunidade; (…)”.

Não fogem as evidências dentro do próprio processo do aceite social da existência e manutenção do prostíbulo, o fato gerador do presente processo se deu principalmente por um abaixo assinado entre os moradores pelo barulho e não pelo crime de prostituição. O julgado foi de 2009, tendo unanimidade de votos para o não provimento do recurso a fim de reconhecer a possibilidade de absolvição da proprietária Margarida.

Nesse mesmo sentido, embora em profissões análogas, tem-se mais julgados:

DANÇARINA DE CASA DE PROSTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. Restando provado que a autora laborava no estabelecimento patronal como dançarina, sendo revelados os elementos fático-jurídicos da relação de emprego, em tal função, não se tem possível afastar os efeitos jurídicos de tal contratação empregatícia, conforme pretende o reclamado, em decorrência de ter a reclamante também exercido a prostituição, atividade esta que de forma alguma se confunde com aquela, e, pelo que restou provado, era exercida em momentos distintos. Entendimento diverso implicaria favorecimento ao enriquecimento ilícito do reclamado, além de afronta ao princípio consubstanciado no aforismo utile per inutile vitiari non debet. Importa ressaltar a observação ministerial de que a exploração de prostituição, pelo reclamado, agrava-se pelo fato de que “restou comprovado o desrespeito a direitos individuais indisponíveis assegurados constitucionalmente (contratação de dançarinas, menores de 18 anos), o que atrai a atuação deste Ministério Público do Trabalho, através da Coordenadoria de Defesa dos Interesses Difusos, Coletivos e Individuais Indisponíveis – Codin. (RO – 1125/00, 5ª Turma, Relator: Rosemary de O. Pires. Publicação: 18.11.2000) (grifei)

VÍNCULO DE EMPREGO. DANÇARINA E ACOMPANHANTE QUE AJUDAVA A VENDER BEBIDA. Presentes os requisitos da relação de emprego. Ainda que a empregada atuasse apenas como acompanhante dos clientes da ré, a solução não seria diversa. Considerar que a ilicitude do objeto, por possível exploração da prostituição, obstaria o reconhecimento do contrato de trabalho importaria em odioso enriquecimento sem causa do empregador. Certamente o efeito seria reverso: estimularia a exploração do corpo humano e permitiria trabalho na condição análoga à de escravo. E mais. No presente caso, com patente prejuízos a menor, filho da falecida reclamante, que não contaria sequer com a proteção previdenciária. Ademais, desde que o mundo é o mundo e o ser humano se organizou em sociedade, é sabido que a imagem da mulher exibindo seu corpo e provocando os impulsos mais primitivos do sexo oposto é um excelente meio de vender produtos. Qualquer tipo de produto. Os publicitários atuais (e também não tão atuais assim) bem conhecem esta forma de marketing, que o diga os fabricantes de automóveis, bebidas e até brinquedos. A psicologia social conhece os mecanismos cerebrais ativados pela figura feminina. Mãe, mulher, prazer, possibilidade de reprodução e perpetuação da espécie. Diante dessas possibilidades, qualquer pessoa que deseja comercializar algum produto pode cogitar usar e associar (ou não) a imagem da mulher aos seus produtos. O que a mulher faz ou deixa de fazer com o seu corpo é direito exclusivo dela, conquistado em apenas alguns lugares do mundo atual e não sem muitas lutas. Agora, fazer uso da imagem e da presença física da mulher para cobrar ingressos e aumentar o consumo de bebidas alcoólicas de um estabelecimento constitui exploração com finalidade comercial. Se há comércio e existem pessoas trabalhando com habitualidade, subordinação, pessoalidade e onerosidade, nesse local há vinculo de emprego. Comercializar bebida alcoólica ainda não é crime e dança nunca foi ilícito no Brasil. ACIDENTE DO TRABALHO. QUEDA DE TRABALHADORA DURANTE O HORÁRIO DE TRABALHO. ESTADO DE EMBRIAGUEZ HABITUALMENTE TOLERADO PELO EMPREGADOR. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE. MORTE DA TRABALHADORA NO DECORRER DO PROCESSO. TRANSMISSÃO DO DIREITO DE REPARAÇÃO AO ESPÓLIO. Estabelecido o nexo causal em acidente do trabalho ocorrido durante a jornada de trabalho de empregada que habitualmente tinha estado de embriaguez tolerado pelo empregador. Incapacidade total e permanente da trabalhadora, que faleceu no curso do processo. Indenização dos danos morais devida, cuja reparação foi transmitida ao espólio. Não integra o objeto da lide eventual reparação de danos pela dor dos dependentes econômicos. Necessidade de ação autônoma para discussão de eventual dano próprio dos herdeiros.

[…]

Ainda que a empregada atuasse apenas como acompanhante dos clientes da ré, a solução não seria diversa. Não compartilho da tese que considera ilícito o objeto do contrato de trabalho, considerando possível exploração da prostituição. Nesse sentido, o não reconhecimento da relação empregatícia importaria em odioso enriquecimento sem causa do empregador. Certamente o efeito seria reverso: estimularia a exploração do corpo humano e permitiria trabalho na condição análoga

à de escravo. E mais. No presente caso, com patente prejuízo a menor, filho da falecida reclamante, que não contaria sequer com a proteção previdenciária. […]

(Acórdão 41.719/2013-PATR Processo TRT/SP 15ª REGIÃO 0006700-15.2009.5.15.0137 RECURSO ORDINÁRIO Origem: 3ª VT DE PIRACICABA Juiz Sentenciante: RONALDO CAPELARI. Juíza Relatora Ana Claudia Torres Vianna).

No ano de 2009 houve a publicação de uma Apelação Criminal[23] no Estado do Espírito Santo, sobre a condenação de um proprietário de uma casa de prostituição. Contudo o entendimento foi diferente, colocando em voga a questão do aceite social:

Tenho que a r. decisão monocrática merece reforma, haja vista que o delito previsto no artigo 229 do Código Penal, qual seja, manutenção de casa de prostituição, acompanhando o entendimento doutrinário e jurisprudencial, trata-se de conduta atípica. O referido tipo penal, a despeito de sua tipicidade formal, não possui tipicidade material, já que tolerado pela sociedade e pelo Estado – Administração. Diz-se, portanto, que inexiste crime na conduta de manter em funcionamento casa de prostituição localizada em zona de baixo meretrício e devidamente autorizada pelos órgãos competentes, com fiscalização ou sem oposição de restrições pelo Poder Público. A concessão de alvarás de localização e funcionamento a boates, motéis e outros estabelecimentos dessa natureza, com a cobrança de taxas e impostos, retira a justificativa racional e jurídica para a condenação de quem mantém esse tipo de estabelecimento. Acerca da condenação por prática do crime de rufianismo (parágrafo 1º, do artigo 230 do CP), esta merece ser mantida em todos os seus termos. Autoria e materialidade comprovadas. Reforma no apenamento. Pena de multa fixada às apelantes com quantum exacerbado. Redução. Conhece-se do apelo, e lhe dá provimento parcial.

Também, nesse sentido:

CONTRATO DE TRABALHO. OBJETO ILÍCITO. NULIDADE. A atividade da recorrente, relacionada à exploração da prostituição, por se tratar de atividade ilícita, torna nula a contratação e inexistente a relação de emprego, não permitindo o pagamento de verbas próprias do contrato de trabalho, consoante orientação da OJ 199 da SBDI-I do TST, aqui aplicada por analogia. (TRT da 3.ª Região; Processo: 0002269-02.2011.5.03.0007 RO; Data de Publicação: 01/10/2012; Órgão Julgador: Quinta Turma; Relator: Convocado Helder Vasconcelos Guimaraes; Revisor: Lucilde D’Ajuda Lyra de Almeida). (grifei)

Os julgados são de certa forma antigos, mas a divergência jurisprudencial é a mesma até os presentes dias. Alguns desembargadores prelecionam que o crime de prostituição visa a moral e os bons costumes, outros remetem a realidade da casa noturna como uma boate, como outra qualquer, sem exageros ao entorno da questão sexual.

O fato é que poderia ser explanado diversos princípios aqui que poderiam afastar a ilicitude do serviço profissional das prostitutas, o real problema seja o conservadorismo nacional, o berço que em foi forjado os códigos Penal e Constitucional, numa época que a prostituição era um serviço já desvalorizado culturalmente.

 

3.2 PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SOCIAL E A (IN)EXISTÊNCIA DE VÍNCULO DE EMPREGO

O presente fato de estudo, a profissão das prostitutas, está inerentemente relacionado com questões do Direito Penal, o objetivo neste tópico não será de aprofundar a questão no ramo Penal, mas sim ver a possibilidade principiológica do afastamento da ilicitude para a concessão de direitos e garantias trabalhistas.

Robert Alexy[24], em sua clássica obra sobre a teoria dos Direitos Fundamentais, traz um estudo referente as distinções entre regras e princípios e sua função normativa:

O ponto decisivo na distinção entre regras e princípios é que princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes. Já as regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível. Isso significa que a distinção entre regras e princípios é urna distinção qualitativa, e não urna distinção de grau. Toda norma é ou urna regra ou um princípio.

Dentro deste critério de explicação entre a diferença da regra e do princípio vemos uma maior flexibilização na utilização destes em relação com as regras, que são mais engessadas no ordenamento jurídico. Contudo, vale ressaltar que os princípios, inúmeras vezes, são aqueles que resguardam o devido cumprimento das regras por serem respaldados em questões maiores, por exemplo, o princípio da dignidade humana.

O ponto a ser levantado é de que o nosso Código Penal já trata-se um tanto quanto defasado, em questões temporais, de sorte que muitos já foram os pedidos de reformulação ao presente Código. Os próprios doutrinadores tem um olhar mais cauteloso com as questões normativas do Código Penal, Renato Marcão[25] relata sua inquietação com relação a estes conflitos normativos: “É estranho e preocupante que as imperfeições legislativas sejam consideravelmente mais acentuadas no campo do Direito Penal (em sentido amplo), se analisado todo o sistema jurídico- normativo”.

O que esbarra muitas vezes para os julgadores é a crença de que o Direito Penal tem o dever de zelar pelos bons costumes e a moralidade sexual[26], ou seja, mais vale fechar um prostíbulo por ser considerado moralmente errado, do que regularizar o serviço destas dando um novo ramo para o mercado de trabalho.

Neste viés é que se cabe o entendimento sobre o princípio da Adequação Social. Princípio este concebido por Hans Welzel, que traz na sua essência o fato de que, apesar da conduta tipificada subsistir no modelo legal do ordenamento, não deve ser considerado como típica, assim sendo conduta atípica pelo fato do aceite social, por estar de acordo com a relação histórica a qual é condicionada[27].

Nisto é que se torna de suma importância a relação histórica realizada supra, visto que nos primórdios a realidade das prostitutas era totalmente diferente. Era um trabalho, como outro qualquer, sujeito ao pagamento de impostos, a prestação de contas perante o governo local. Na dá para vincular questões de cunho moral, até mesmo conservador, com a realidade vivenciada aos longos séculos. Os prostíbulos existem desde a antiguidade, e não será penalizando os locais que exercem a atividade, que levará o fim da prostituição.

Os prostíbulos frutos das ações penais são, na grande parte, locais visíveis publicamente, conhecidos pela sociedade, aceitos pelas autoridades, e que apenas quando lesionam um direito terceiro, – evidente como um homicídio, ou perturbação alheia – é que realiza-se mobilização para a investigação do referido local.

O que deve ser analisado é que por intervenção do Direito Penal na vida destes homens e mulheres que atuam na área da prostituição, impedem a ação do Direito trabalhista para conceder direitos e garantias para esses trabalhadores. Inúmeros são os casos de mulheres que trabalham nas ruas e esquinas, o que sim é um problema social, a falta de segurança, a perturbação do sossego das famílias que moram nestes locais.

Ponta Grossa tem um exemplo clássico da marginalização destas mulheres que encontram-se na “rua do cemitério”. Inclusive foi realizado campanha em agosto de 2016, em que, os moradores cansados de terem a frente das suas residências utilizadas para usufruir dos serviços das prostitutas e travestis, ameaçaram publicamente a divulgação das placas dos carros[28].

A ação é uma forma de protesto e busca coibir os frequentadores que costumam usar o serviço dentro dos veículos. “Esses que insistem em usar a frente de residências com crianças pequenas para seus pontos de prostituição, fique sabendo: a placa do seu carro vai ser divulgada na internet”, alerta a mensagem.

Na seara trabalhista, identifica-se julgados dos tribunais com divergência quanto ao reconhecimento, ou não, do vínculo empregatício entre profissional do sexo e o estabelecimento que utiliza seus serviços.

As decisões que são favoráveis ao reconhecimento do vínculo empregatício merecem ser acolhidas em todos os Tribunais Regionais do Trabalho, porquanto o aceite social – já explicado -, e em busca da garantia dos direitos trabalhistas às trabalhadoras, assim como ao não enriquecimento ilícito dos tomadores de serviço. Ora, como supramencionado, não há mais que se falar em ilicitude, já que na balança os pós sobressaem-se dos contras.

 

4 CONCLUSÕES FINAIS

A partir do trabalho desenvolvido no presente artigo pode-se observar que o tema referente a regularização da profissão das profissionais do sexo ainda está em lento desenvolvimento. A realidade vivida por esses homens e mulheres que optaram pela prostituição ainda necessita de um olhar cauteloso por parte do legislador e do ordenamento jurídico brasileiro.

De fato, já há alguns avanços, como visto nos tópicos supra, como por exemplo, o reconhecimento do serviço prestado pela Classificação Brasileira de Ocupações, e de julgados favoráveis de reconhecimento de vínculo de emprego. Contudo, a falta de possibilidades por conta da interferência do sistema penal, restringe que o Direito trabalhista possa excluir a ilicitude do objeto para oferecer direitos e garantias efetivamente trabalhistas a estes indivíduos.

Relevando pelo contexto histórico há embasamento suficiente para notar que os prostíbulos sempre existiram desde a antiguidade, e podemos perceber de igual modo que, nossos antepassados tinham uma visão mais ampla sobre o tema. O correto seria uma fiscalização mais acirrada com relação aos prostíbulos, a partir da concessão de vínculos empregatícios entre o dono da casa noturna e os profissionais da área.

Penalizar o ato de manter a casa de prostituição não é a melhor medida, tão pouco fez com que estas deixassem de existir. A sociedade como um todo não interfere na existência ou não destes locais, já por entender que é algo normal. O Estado como tutelador de direitos e deveres sociais precisa rever conceitos sobre a interferência do Direito Penal na vida privada.

Ademais, deixar que a empregada suporte a restrição de seus direitos por trabalhos realizados a outrem, que aufere lucros com seu serviço, não é a melhor solução que o Estado-juiz pode adotar, porquanto se intentará uma “penalidade” à parte hipossuficiente em vez de impor deveres e obrigações àquele que enriquece ilicitamente.

A escolha de vida, entenda-se também pela escolha profissional de cada um, é direito até mesmo embasado no princípio da Dignidade Humana. Restringir direitos não é uma forma adequada de prevenir possíveis explorações de cunho sexual. E sim uma fiscalização, uma regularização de locais, uma nova visão de entendimento judicial com o reconhecimento do vínculo empregatício e extensão dos direitos trabalhistas às profissionais, pode auxiliar nesse trabalho. O presente artigo visa trazer esta reflexão para a sociedade, baseado nos artigos utilizados e bibliografias.

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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WAGNER, Daiane. Uma questão de direitos: Legislação trabalhista para prostituição. Santa Catarina: Unochapecó, 2016.

 

[1]Advogada formada pela UNISECAL, 2018.

[2]WAGNER, Daiane. Uma questão de direitos: Legislação trabalhista para prostituição. Santa Catarina: Unochapecó, 2016, p.03.

[3]ROBERTS, Nickie. As prostitutas na história. Rio de Janeiro: Rosa dos Tempos, 1998, p. 23.

[4] PIENA, Luna. Acca Larentia-Luperca, La “Prostituta” Che Allattò I Fondatori Di Roma. Disponível em: http://www.lasoffittadellestreghe.it/shoponline/acca-larentia-luperca-la-prostitutache-allatto-i-fondatori-di-roma/, acesso em: 13/04/2017.

[5]ESCOLA, Info. Doenças sexualmente transmissíveis. Disponível em: http://www.infoescola.com/doencas-sexualmente-transmissiveis/, acesso em: 13/04/2017.

[6] ROBERTS, Nickie. As prostitutas na história. Rio de Janeiro: Rosa dos Tempos, 1998, p. 23. Apud: WAGNER, Daiane. Uma questão de direitos: Legislação trabalhista para prostituição. Santa Catarina: Unochapecó, 2016, p. 4.

[7]GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Manual de direito do trabalho. – 7. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015, p. 77.

[8]NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Curso de direito do trabalho: história e teoria geral do direito do trabalho: relações individuais e coletivas do trabalho. – 26. ed. – São Paulo: Saraiva, 2011, p. 545

[9] Op. Cit., p. 545.

[10] Artigo 23° 1.Toda a pessoa tem direito ao trabalho, à livre escolha do trabalho, a condições equitativas e satisfatórias de trabalho e à protecção contra o desemprego. 2.Todos têm direito, sem discriminação alguma, a salário igual por trabalho igual. 3.Quem trabalha tem direito a uma remuneração equitativa e satisfatória, que lhe permita e à sua família uma existência conforme com a dignidade humana, e completada, se possível, por todos os outros meios de protecção social.  4.Toda a pessoa tem o direito de fundar com outras pessoas sindicatos e de se filiar em sindicatos para defesa dos seus interesses.

[11] CBO MTE – CBO Nº 5198-05. Disponível em: http://www.ocupacoes.com.br/cbo-mte/519805-profissional-do-sexo. acesso em 24/04/2017.

[12] RESENDE, Ricardo. Direito do trabalho esquematizado. – 5. ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015, p. 119.

[13] GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Manual de direito do trabalho. – 7. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015, p. 78.

[14] Op. Cit., p.78.

[15] RESENDE, Ricardo. Direito do trabalho esquematizado. – 5. ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015, p. 121.

[16]BOMFIM, Vólia Cassar. Direito do trabalho. – 9.ª ed. rev. e atual. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014, p. 283

[17]DELGADO, Mauricio Godinho Curso de direito do trabalho — 16. ed. rev. e ampl..— São Paulo : LTr, 2017.

[18] RODRIGUES, Marlene Teixeira. A prostituição no Brasil contemporâneo: Um trabalho como outro qualquer. Universidade de Brasília (UnB) Rev. Katál. Florianópolis. V. 12 n.1 p. 68-76 jan/jun.2009, p. 70.

[19]Op. Cit., p. 70.

[20] BARRETO, L. A heterogeneidade da prostituição, In: Seminário nacional: prostituição e tráfico de mulheres, Belém, PA. São Paulo: Conselho Municipal dos Direitos da Mulher de Belém; Conselho Estadual da Condição Feminina de São Paulo, 1994. Apud: RODRIGUES, Marlene Teixeira. A prostituição no Brasil contemporâneo: Um trabalho como outro qualquer. Universidade de Brasília (UnB) Rev. Katál. Florianópolis. V. 12 n.1 p. 68-76 jan/jun.2009, p. 70.

[21] “Toda a pessoa tem direito ao trabalho, à livre escolha do trabalho, a condições equitativas e satisfatórias de trabalho e à proteção contra o desemprego.”

[22] Processo: 0534433-4 APELAÇÃO CRIMINAL Nº 534.433-4, DA COMARCA DE PONTA GROSSA – 1ª VARA CRIMINAL APELANTE: MARGARIDA FÁTIMA KARPINSKI APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ. RELATOR: DES. ANTÔNIO MARTELOZZO  APELAÇÃO CRIMINAL – CASA DE PROSTITUIÇÃO – ART. 229 DO CÓDIGO PENAL – CONDENAÇÃO – PRELIMINARES REJEITADAS – INSURGÊNCIA PLEITEANDO A ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO HARMÔNICO E CONSISTENTE A COMPROVAR QUE O LOCAL SE TRATAVA DE UM ESTABELECIMENTO MANTIDO PARA PRÁTICA DE ATOS DE PROSTITUIÇÃO – ILICITUDE DA CONDUTA CONFIGURADA – HABITUALIDADE DA CONDUTA DEMONSTRADA – RECURSO DESPROVIDO.

[23] APELAÇÃO CRIMINAL CRIMES DE CASA DE PROSTITUIÇÃO E RUFIANISMO – CONDENAÇÃO EM 03 ANOS E 09 MESES DE RECLUSÃO PELO CRIME DE CASA DE PROSTITUIÇÃO – CONDENAÇAO EM 02 ANOS E SEIS MESES DE RECLUSAO PELO CRIME DE RUFIANISMO – REFORMA – ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE CASA DE PROSTITUIÇÃO – ATIPICIDADE DA CONDUTA – NAO HÁ QUE SE AVERIGUAR A AUTORIA E MATERIALIDADE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – APELO PROVIDO PARCIALMENTE. (TJ-ES – Apelação Criminal: ACR 64040005783 ES 064040005783 – 1ª CC – Data de julgamento: 29/08/2008. – Relator: Adalto Dias Tristão – DOU.: 14/01/2009)

[24] ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais, 2ª ed., 03.2011; 2ª reimpr., 06.2012; 3ª reimp1′., 02.2014; 4ª reimp. 01.2015, Editora Malheiros: São Paulo, 2015, p. 90-91.

[25] MARCÃO, Renato. Tóxicos: Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006: nova lei de drogas. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 60.

[26] HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. CASA DE PROSTITUIÇÃO. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA FRAGMENTARIEDADE E DA ADEQUAÇÃO SOCIAL: IMPOSSIBILIDADE. CONDUTA TÍPICA. CONSTRANGIMENTO NÃO CONFIGURADO. 1. No crime de manter casa de prostituição, imputado aos Pacientes, os bens jurídicos protegidos são a moralidade sexual e os bons costumes, valores de elevada importância social a serem resguardados pelo Direito Penal, não havendo que se falar em aplicação do princípio da fragmentariedade. (STF – HABEAS CORPUS: HC 104467 RS – 1ªT. – Relator: Carmen Lúcia – DJe-044 DIVULG 04-03-2011 PUBLIC 09-03-2011 EMENT VOL-02477-01 PP-00057)

[27] PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro – Parte geral. Vol. 1. 3. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 124.

[28] PORTAL, Paraná. Moradores prometem expor clientes de prostituição pelo WhatsApp em Ponta Grossa. Disponível em: https://agora1.info/ponta-grossa/moradores-prometem-expor-clientes-de-prostituicao-pelo-whatsapp-em-ponta-grossa/, acesso em 31/05/2017.

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