A problemática da análise da personalidade na aplicação da pena no Brasil

Resumo: O presente artigo tem como principal foco a abordagem de aspectos atinentes a ponderação do juiz na personalidade do indivíduo que cometeu um ilícito penal, a partir da valoração negativa e aumento de pena por essa verificação. uida-se de um breve estudo crítico sobre as conseqüências da análise da personalidade por um simples julgador, por essa aferição ser complexa, uma vez que adentra a esfera intíma da pessoa, e ainda corre-se o risco de incidir na prática de bis in idem. Isso porque, o juiz não tem conhecimento técnico para tal exasperação.

Palavras-chave: Personalidade. Análise do juiz.  Conseqüências.  Bis in idem.

Abstract: This monograph’s main focus is the weighing by the judge of aspects of the personality of thoseaccused of a criminal offence, the negative valuing that from there might derive and the possible increase of its thereof correspondent penalties. It is a brief critical essay on the consequences of this personality analyses in face of its intrinsical difficulties and taking into account the fact that the judge will intrude the accused’s privacy and his sentencing might run the risk of a bis in idem.

Sumário: Introdução 1. Conceito de pena 2, O sistema trifásico de aplicação da pena 3. A problemática da análise da personalidade na aplicação da pena no Brasil. Conclusão. Referências bibliográficas.

Introdução

A busca de um julgamento individualizado ao cidadão que cometeu um ilícito penal e a interpretação do Direito Penal como ultima ratio, tem-se esbarrado nas aplicações de penas pelos juízes, que ao aplicar a pena-base analisa e valora uma das circunstâncias judiciais que é a personalidade.

Durante este trabalho, poderá ser verificada a importância de não ser avaliada, tampouco valorada negativamente a personalidade de qualquer pessoa.

Isso porque, o julgador que é a pessoa responsável por essa valoração não tem conhecimento técnico para tamanha complexidade de avaliação, inclusive retirando dos profissionais especializados as suas reais competências.

Para que se possa entender como a personalidade do indivíduo é avaliada, necessária se faz a compreensão de certos preceitos.

Primeiramente foi necessária a abordagem de tópicos referentes a pena, demonstrando seu conceito. Posteriormente se faz referência ao sistema de aplicação de pena no Brasil, informando e conceituando que existem três fases. Sendo que a primeira consiste na aplicação da pena-base, analisando as circunstâncias judiciais. Na segunda fase, a pena torna-se provisória verificando-se neste momento as causas que agravam e que atenuam a pena, com a análise das circunstâncias legais. Na terceira e última fase de aplicação da pena, o juiz verifica se há causas que a aumentem ou diminuam, tornando-a definitiva.

E, ao final, é tratada a personalidade do agente com a compreensão acerca do tema, e a analise da personalidade como circunstância judicial na aplicação da pena-base, analisando que o juiz, como um mero jurista, não tem conhecimento técnico para ponderar a personalidade.

Portanto, ao longo do trabalho será discutida a necessidade de retirar do Código Penal a circunstância judicial da personalidade, a partir da compreensão de que o juiz é um técnico em ciências penais, e não em psiquiatria e psicologia.

1 – Aporte conceitual acerca da pena no ordenamento jurídico-penal brasileiro

1.1. Conceito de Pena

A pena é uma sanção imposta pelo Estado Democrático de Direito, que autorizado pela sociedade aplica uma sanção penal, aquele indivíduo que cometeu algum delito, sendo utilizada como ultima ratio[1] pelo sistema penal brasileiro. Esta pena serve para punir o indivíduo única e exclusivamente em razão do cometimento de algum crime.

Na concepção de Cernicchiaro, a pena pode ser encarada sobre três aspectos: “substancialmente consiste na perda ou privação de exercício do direito relativo a um objeto jurídico; formalmente esta vinculada ao princípio da reserva legal, e somente é aplicada pelo poder judiciário, respeitando o princípio do contraditório; e tecnologicamente mostra-se, concomitantemente, castigo e defesa social.”

No mesmo sentido, Soller, que afirma ser “a pena é uma sanção aflitiva imposta pelo estado, através da ação penal, ao autor de uma infração (penal), como retribuição de seu ato ilícito, consiste na diminuição de um bem jurídico e cujo fim é evitar novos delitos.”

Da mesma forma, Menezes[2] sustenta que “As penas sempre foram um mecanismo de controle social tanto para quem comete delitos, como para quem é vitima deles”.

Assim, o que se pode perceber é que o Estado como forma de retribuição ao mal injusto praticado pelo indivíduo aplica uma sanção a este, demonstrando seu poder intimidador, e com essa pena tenta buscar a reinserção social do indivíduo, para que este possa retornar a sociedade, respeitando as condutas impostas pela Lei.

2 – O Sistema Trifásico de Aplicação da Pena no Brasil

No Brasil o procedimento adotado para a aplicação da pena é chamado de método trifásico, que consiste na divisão da análise da pena em três fases distintas, porém interligadas entre si. Com base no Código Penal, especificamente em seu artigo 68, o legislador estabelece que ao aplicar a pena o juiz passará a análise das condições do artigo 59 da referida lei para, em seguida, analisar as causas atenuantes e agravantes, também chamadas de legais. Ao final as causas de diminuição e aumento.

Hungria[3] foi o idealizador do sistema trifásico de aplicação da pena esclarecendo que:

“(…) o juiz deve estabelecer a pena em três fases distintas: a primeira leva em consideração a fixação da pena-base, tomando por apoio as circunstancias judiciais do art. 59; em seguida, o magistrado deve aplicar as circunstancia as legais (atenuantes e agravantes dos arts. 61 a 66), para então apor as causas de diminuição e aumento (previstas nas partes geral e especial).”

O modelo trifásico foi adotado por ser o mais completo, em razão de demonstrar as partes no momento da aplicação da pena qual foi o entendimento do juiz, que após fundamentar cada uma das três fases, torna a fixação da pena clara ao olhos de quem vê.[4]

Assim, o modelo utilizado para a aplicação da pena, é o método trifásico, uma vez que o referido modelo tenta aplicar ao réu uma pena concreta, possibilitando a este acompanhar o raciocino do magistrado ao aplicar a pena, a fim de demonstrar a correta individualização diferenciando assim uns condenados dos outros.

3.0 – A Problemática da análise da Personalidade na Aplicação da Pena no Brasil  

3.1 – Compreendendo a personalidade e suas relações

No que diz respeito acerca da personalidade, sempre houve controvérsias diante de suas concepções. Dentre elas destacam-se as de natureza biológica[5] e existencial supra-biológica[6]. [7]

Consoante esse respeito, o autor Ballone conceitua a personalidade como:

“Personalidade é a organização dinâmica dos traços no interior do eu, formados a partir de genes particulares que herdamos das existências singulares que suportamos e das percepções individuais que temos do mundo, capazes de tornar cada indivíduo único e em sua maneira de ser e desempenhar seu papel social.”[8]

Com isso, os seres humanos não devem ser considerados como um resultado exclusivo do meio, e nem um aglomerado de genes. Portanto, não podem ser sintetizados entre si, uma vez que apesar de igualdades de essência possuem funcionalidades diferentes. [9]

Para Chiappin[10] a personalidade é vista como a maneira em que cada pessoa se ajusta ao ambiente, enquadrando-se à organização dinâmica dos sistemas fisiológicos e psicológicos individuais. Assim, “envolve, então: os traços psico-fisiologicos, síntese única, síntese dinâmica, e a influência dos meios físicos, social e cultural”.

Neste sentido, a personalidade se caracteriza como a forma de agir, aprender, interpretar e reagir do indivíduo, perante suas experiências e incorporá-las ao modo de construir o seu interior. Neste diapasão, percebe-se que a personalidade deverá ser a mesma desde o nascimento até a morte. [11]

Na concepção de Kaplan, Sadock & Greble apud Boschi[12], a personalidade é a compreensão dinâmica da “totalidade dos traços emocionais e comportamentais que caracterizam o indivíduo em sua vida cotidiana sob condições normais”. Isso porque a pessoa é única, inteira e indivisível, ao passo que deve ser estudada e compreendida pela ciência. Portanto, não há como estabelecer um padrão de personalidade.

Boschi[13], explicando melhor acerca da concepção da personalidade enfatiza que:

“Personalidade não é algo que “nasce” com o indivíduo e que nele se estabiliza. Dizendo melhor, ela “nasce” com ele e também se modifica, continuamente – com variações na intensidade – abrangendo, além das manifestações genéticas, também os traços emocionais e comportamentais, herdados ou continuamente adquiridos, naquele sentido de totalidade que permite a alguém se distinguir de todos os outros indivíduos do planeta.”

Entretanto, a personalidade pode ser classificada em aspectos positivos e negativos, estes condizentes com o meio social, cultural e estatístico em que vive, inclusive sendo facilmente inserida na anormalidade. A anormalidade é a compreensão da sociedade, quando esta analisa os padrões de comportamento considerados normais, uma vez que se foge disso o individuo é inserido facilmente como anormal.[14]

Para Aguiar Júnior[15] ao mencionar as definições de temperamento, caráter e traços da personalidade afirma que:

“O temperamento seria a influência de aspectos hereditários e fisiológicos sobre o ritmo, afetividade e vitalidade do indivíduo. O caráter, designação de aspectos morais e para os traços, o sendo comum costuma elaborar uma extensa lista de adjetivos correspondentes como: honesto, amigável, artístico, calmo, irritante, tolerável, oportunista, radical, pessimista, etc., sendo a combinação desses a conceituação da personalidade.”

Fadiman[16] utiliza a palavra Persona[17] para definir o conceito de personalidade, e, acredita que a persona das pessoas é a maneira pela qual são apresentadas ao mundo, ou seja, o caráter de cada um, e através disso possa se relacionar com as demais pessoas.

Para uma melhor compreensão o referido autor afirma que a persona é vista como um papel social, uma vez que inclui, inclusive, o tipo de roupa que se escolhe para vestir e também o estilo de expressão pessoal.[18]

Em suma, verifica-se que há uma infinidade de significados a análise da personalidade, e com isso, se forem empregados equivocadamente os conceitos analisados, há sim um imensurável perigo nas mãos daqueles que detém o poder.

3.2 – A Personalidade como Circunstância Judicial

A análise da personalidade como circunstância judicial para aplicação da pena é utilizada pelos julgadores, entretanto o que se percebe é que esta avaliação é vista como uma forma de oprimir o indivíduo que cometeu um delito, uma vez que este tipo de análise sob o diagnóstico da personalidade humana é obtido pelos psiquiatras e psicólogos com muita dificuldade, então o que se dizer desta tentativa de verificação da personalidade humana feita por um juiz, que somente possui conhecimento jurídico e não técnico, o qual seria imprescindível a este tipo de avaliação. 

Segundo o prisma do garantismo penal, o exame da circunstância “personalidade do réu”, deve ser analisado sob a essência do sistema processual acusatório, sistema este que respeita o contraditório e a ampla defesa, bem como a devida fundamentação de todas as decisões do magistrado, sob pena de gerar nulidade da decisão por falta de fundamentação.[19]

Inobstante, estar tipificado no art. 59 do Código Penal, como circunstância judicial para a aplicação da pena, a personalidade por ser de difícil compreensão pelos estudiosos desta área, verifica-se que não é possível a análise pelo magistrado ou por qualquer das partes. Conforme esclarece Boschi[20]:

“Definir a personalidade não é algo tão simples como pode parecer, sendo especialmente ao juiz muito temerosa a questão, seja porque ele não domina conteúdos de psicologia, antropologia ou psiquiatria, seja porque possui, como todo indivíduo, atributos próprios de sua personalidade. Por isso, constata-se, na experiência cotidiana, que a valoração da personalidade do acusado, nas sentenças criminais, é quase sempre precária, imprecisa, incompleta, superficial, limitada a afirmações genéricas do tipo ‘personalidade ajustada’, ‘desajustada’, ‘agressiva’, ‘impulsiva’, ‘boa’ ou ‘má’, que do ponto de vista técnico, nada dizem.”

Salo de Carvalho aduz que é impossível a análise do julgador acerca da personalidade de uma pessoa, isso porque há varias definições acerca do tema, sendo que a própria palavra é trazida com diversas descrições diferenciadas, inclusive menciona que após um exaustivo exame da literatura, “Allport extraiu quase cinqüenta definições diferentes que classificou em categorias amplas”. Com esse exame concluiu-se que:

“Estamos convencidos de que nenhuma definição substantiva de personalidade pode ser generalizada. Com isso, queremos dizer que a maneira pela qual determinadas pessoas definem personalidade dependera inteiramente de sua preferência teórica… A personalidade é definida pelos conceitos empíricos específicos que fazem parte da teoria da personalidade empregada pelo observador.”[21]

Cumpre salientar, que mesmo que se fosse possível a análise do julgador a personalidade da pessoa, este deverá indicar em sua decisão devidamente fundamentada qual conceito de personalidade se baseou, qual metodologia utilizada, quais os critérios e passos seguidos e por fim, em qual momento foi possível diagnosticar o tipo de personalidade do agente.[22]

Eysenck apud Salo de Carvalho[23] sustenta que não é possível que “penalistas pretendam construir conceitos dogmáticos de caráter, personalidade e etc., usurpando o ofício dos psicólogos. (…) Seria insensato pretender dogmatizar em um campo no qual existem tantas discrepâncias”.

Neste sentido, percebe-se que os profissionais da justiça criminal não possuem conhecimento técnico/teórico para decidir sobre o complexo conteúdo da concepção de personalidade. Isso porque, a personalidade não é um conceito jurídico, mas um ramo de conhecimento de outras áreas, quais sejam, psicologia, psiquiatria, devendo ser entendida como um aglomerado de características individuais do ser humano, que determinam ou influenciam o comportamento do indivíduo.[24]

Boschi acrescenta que ao analisar a personalidade do agente que cometeu um ilícito penal para a aplicação da pena, o julgador considera a pessoa do autor dos fatos e não o crime que ele cometeu. Ademais, conceder ao magistrado este tipo de análise é o mesmo do que conceder a ele um poder “divino”, porque assim tem ele o “animus” de invadir a alma da pessoa, para julgá-la e aplicar a pena. Cumpre ressaltar, pelo que é, e não pelo que realmente fez. [25]

Lopes Júnior[26] complementa as afirmações trazidas e assegura que:

“Ademais, verifica-se de plano a nefasta substituição do direito penal do fato pelo direito penal do autor. Não se pune mais pelo que o apenado objetivamente fez, mas sim pelos diagnósticos irrefutáveis de personalidade perigosa, desviada e etc. Com isso, explica Ferrajoli, cai por terra uma das bases do liberalismo que norteia um Estado Democrático de Direito: o direito de cada um ser e permanecer ele mesmo, e portanto a negação ao Estado de indagar sobre a personalidade psíquica do cidadão e de transformá-lo moralmente através de medidas de premiação ou de punição por aquilo que ele é e não por aquilo que ele fez.”

Nessa esteira, além da incontestável análise da personalidade do agente por falta de conhecimento técnico pelo magistrado, há que se vislumbrar também que o Poder Judiciário não possui um aspecto estrutural, com recursos e material, tanto humano quando de outros fatores para esta devida análise. Além disso, o magistrado não possui nenhum contato com o réu, a não ser no momento a audiência, quando este comparece, e com essa carência de contato, resta ainda mais evidente o impedimento da construção de qualquer parecer que diga respeito aos aspectos pessoais do sujeito.[27]

Colle[28] acredita que o magistrado precisaria ter um amplo conhecimento em psiquiatria/psicologia para exacerbar a pena na circunstância judicial da personalidade, e ainda precisa estar o processo devidamente instruído e não menos importante, que tenha sido respeitado o contato pessoal do réu para com o juiz.

Para tanto, a referida autora endente ser impossível esta análise, e enumera quatro motivos para que seja afastada esta circunstância das atribuições do juiz se não vejamos:

“Primeiro, porque ele (juiz) não tem um preparo técnico em caráter institucional. As noções sobre psicologia e psiquiatria adquire como autodidata. Segundo, porque não dispõe de tempo para se dedicar a tão profundo estudo. Terceiro, porque não vige no processo penal a identidade física, muitas vezes a sentença é dada sem ter o juiz qualquer contato com o réu. Quarto, porque em razão das deficiências materiais do Poder Judiciário e da policia, o processo nunca vem suficientemente instruído de modo a permitir uma rigorosa análise da personalidade.”

Consoante, leituras de sentenças e acórdãos, e a partir delas nota-se o grande encontro de afirmações genéricas ou restritas a determinações de temperamento e caráter. Não há a correta investigação das premissas estruturantes da personalidade. Assim para evitar a incidência dessas decisões, o juiz deveria, sem hesitar, declarar que é impossível tal análise, reconhecendo tamanha carência de elementos ensejadores de tal averiguação e, ainda sua inaptidão profissional. [29]

Nesse diapasão, Salo de Carvalho[30], discorre sobre o princípio da secularização e seus efeitos na esfera jurídico-penal, e declara que é impossível ao Estado criminalizar ou aplicar sanções ao campo do pensamento, tendo este na verdade o dever de focar-se somente aos tratamentos das condutas danosas. E se ao proceder dessa maneira, esta avaliação geraria um anacronismo ao estado de natureza, onde cada indivíduo era juiz em causa própria.

Assim, percebe-se que se torna avesso ao Estado Democrático de Direito, uma vez que consistiria como um estado totalitário demandando sobre a esfera intima do condenado, utilizando um direito que não é permitido por este estado, ou seja, o direito penal do autor, e não o direito penal do fato cometido por ele. [31]

Nas palavras de Menezes[32], “hoje se busca punir o agente pelo que cometeu e não mais pelo que pensa ou que é, sob pena de retornarmos ao medievo, quando pessoas eram queimadas porque divergiam em pensamento de quem detinha o poder”.

Ferri afirma que o direito penal deve regular o crime com incidência da infração da norma penal e também, como expressão da personalidade do agente. E para tanto, a melhor adequação na verdade seria selecionar julgadores especializados em definir a personalidade do agente em casos de menor repercussão e, em casos mais difíceis a participação pericial de antropólogos criminalistas.[33]

Neste sentido, verifica-se que na concepção do autor, há uma delegação de poder a determinadas pessoas e juizes paralelos, que não fazem parte do direito penal, tampouco do processo em questão, mas possuem um poder decisório quanto à tutela do direito penal ao infrator, prolongando assim, a instância judiciária além da sentença, sendo essas pessoas auxiliares ou conselheiras de punição.

Para melhor compreensão, importante destacar as considerações do psiquiatra forense Antônio José Eça, “conselheiro penal”, que ao ser questionado a respeito do caso de Suzane Richthofen – que participou de um complô para assassinar seus pais -, menciona não ser a pena o meio adequado para tratar anomalias da personalidade:

“O senhor a considera normal? R. A idéia de matar ficou amadurecendo na cabeça dela… Ela tem alguma coisa ruim dentro dela, uma perversidade, uma anormalidade de personalidade. Qual a punição mais adequada para Suzane? R. Se você perguntar ao povo, vão dizer que ela tem que morrer na cadeia e os promotores vão querer promover a vingança contra ela. Não é a solução. Suzane não pode ser tratada com igualdade se ela é desigual. Essa menina não tem de sofrer pena, mas ir para um hospital de custódia e tratamento, como a Casa de Custódia de Taubaté. Ela ficará lá até melhorar. Quanto tempo leva essa melhora? R. Para sempre. Personalidade não muda, a maldade está arraigada na alma dela, não tem cura. Suzane ficará lá para o resto da vida…”[34]

Boschi revela que quando verificado que o agente que cometeu uma infração penal possui perturbações ou distúrbios de saúde mental, estes possuem uma redução de pena que os beneficia, ou seja, possuem redução de 1 a 2/3, ao passo que aqueles que possuem transtornos de personalidade, arcam com uma valoração maior de censura, em virtude da classificação negativa de sua personalidade na primeira fase da individualização penal. Todavia, ambos os transtornos afetam igualmente a capacidade de agir do indivíduo.[35]

A secularização moderna do direito penal é a separação deste da moral, uma vez que a subjetivação do Direito Penal é um fator de arbitrariedade e desigualdade, conforme fora comprovado pela evolução histórica do direito penal. E com essa modernidade não se aceita a análise da personalidade como circunstância judicial na aplicação da pena.[36]

É contundente a verificação que o juiz não é um profissional preparado para incidir neste tipo de procedimento. Até porque essa tarefa é pertinente ao campo pericial dos psicólogos e psiquiatras, e embora esta percepção seja evidente, o que se verifica é que há uma colocação de ‘camisa-de-força ao julgador, uma vez que a legislação impõe a este a análise e valoração da circunstância da personalidade.

Na mesma oportunidade, refuta-se que a análise da personalidade do agente na aplicação da pena afronta ao direito penal enquanto Estado Democrático de Direito, uma vez que existe uma proibição de se incriminar pessoas por suas condições existenciais, devendo o indivíduo responder pelo fato e não pelo o que ele é. [37]

Ademais, a Constituição Federativa do Brasil prevê como princípio a proibição de bis in idem, e com o exame da personalidade, verifica-se a avaliação também de outras circunstâncias judiciais, quais sejam a da conduta social, dos antecedentes ou ate mesmo na circunstância do crime, ambas relacionadas as condições da pessoa do acusado, sendo inclusive embasada pelos julgadores na dosimetria da pena como “personalidade voltada a pratica de crimes”, dentre diversas que mostram que ocorreu a dupla valoração tanto por antecedentes criminais, quanto por reincidência.

Ferrajoli[38] aduz que os meios e os fins, e também os limites do direito penal são na verdade conseqüências de três princípios, o primeiro diz respeito a missão do Estado de impedir condutas lesivas a bens jurídicos alheios; segundo estabelece que o julgador esclareça sobre fatos proibidos penalmente, passiveis de comprovação e refutação; e o terceiro que a sanção penal não entre na esfera moral do indivíduo.

Nesta concepção Salo de Carvalho[39] conceitua o modelo político-criminal, sendo este composto de:

“Um modelo político-criminal de intervenção mínima que respeite, de forma absoluta e universal, o “ser” do “outro”, pois se o cidadão tem o dever de cumprir a lei, ao mesmo tempo tem o direito de ser interiormente perverso e continuar sendo sem ingerência dos aparatos de controle social.”

Por fim, nota-se que na verdade o julgador não tem conhecimento técnico e teórico para analisar a personalidade de alguém, e por isso não pode valer-se de processo fim em si mesmo, deve na verdade observar e respeitar o que o ser humano tem de mais sagrado, a sua individualidade e sua dignidade, já que o ser humano é o sujeito da aplicação da pena, e não um objeto. Com isso, explicito é o retrocesso ao medievo, e em conseqüência a errônea aplicação de sanção penal, como critério judicial há valoração da personalidade de alguém.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com os inúmeros argumentos demonstrados nesta pesquisa, nota-se que a análise da personalidade do agente como circunstância judicial na aplicação da pena-base é vista como algo temerável.

Isso porque, adentra a esfera íntima da pessoa, mesmo que em prol da ordem pública, retroagindo aos regimes totalitários e suas discrepâncias, até porque com a evolução histórica percebe-se que a anormalidade permanece até os dias atuais, uma vez que vinda de idéias fascistas e nazistas, representando sofrimento e tolhimento da alma. Com isso, mostram-se totalmente ineficientes tais ideais, até porque se fossem idéias boas, não se teria passado por diversas revoluções.

As relações jurídicas, muitas vezes mostram-se incontroversa com o entendimento dos magistrados, quem dirá se estes continuarem com a tentativa de um saber que é de psicólogos e psiquiatras. Acerca do tema, ao se questionar se o bem jurídico a ser tutelado em cada conduta criminosa prepondera a aspectos econômicos e também políticos, não podendo sopesar a personalidade como índice de fatores delituosos, até porque se esse fosse o motivo a pessoa que possui a “personalidade desviada” furtaria algo para entorpecer a mente, e não pelo prazer ou necessidade de subtrair.

Com isso, valorar negativamente a personalidade do individuo é o mesmo que aplicar uma medida adversa da sansão, uma vez que a fundamentação de igualdade e proporcionalidade da pena tenha que entrar em conformidade com a prevenção e reprovação do delito, tratando os iguais igualmente e os desiguais respectivamente.

Em suma, a necessidade de afastamento desta circunstância da esfera penal ou a sua não utilização pelos magistrados é a medida que se impõe. O mais correto seria a omissão justificada pelos juízes, a fim de reconhecer o esforço dos antepassados, e manter as conquistas seculares, ao passo de evitar arbitrariedades não comprometendo os benefícios trazidos pelo Estado Democrático de Direto.