A questão da licitude ou ilicitude da prática ortotanásica no ordenamento jurídico brasileiro

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Resumo: Este artigo aborda como tema central a prática da ortotanásia, diferenciando-a de situações conceitualmente semelhantes, como eutanásia, distanásia, auxílio ao suicídio e eugenia, conceitos estes que suscitam grande confusão em panoramas jurídicos, éticos e sociais. Este estudo esclarece a influência que os avanços tecnológicos ocasionaram nas possibilidades de interferência humana no processo de morte, gerando discussões sobre a diferença entre direito à morte digna e direito de morrer.  Adiante, é analisada a licitude da ortotanásia através do estudo do atual ordenamento jurídico penal brasileiro sobre o tema, e do Anteprojeto do Novo Código Penal pátrio. Conclui-se pela licitude da ortotanásia. São criticadas as principais correntes opostas ao entendimento da licitude. Sugere-se a implantação do Testamento Vital.[1]


Palavras-chave: Ortotanásia, Licitude, Vida.


Abstract: The purpose of this article is to analyze the practice of orthotanasia, distinguishing it from very similar conducts like euthanasia, dysthanasia, suicide help and eugenics, which may cause major misunderstandings in legal, ethical and social perspectives. This study also elucidates the influence of technological progress in the possibilities of human interference in the death process, leading to discussions about the difference between the right to die and the right to die with dignity. Later, it will be examined the legality of orthotanasia through the study of the actual Brazilian legal system and the project of the new penal code. Finally, this article criticizes the main contrary views against the legality of orthotanasia and suggests the implementation of the living will. This research concludes for the legality of orthotanasia. 


Keywords: Orthotanasia, Legality, Life.


Sumário: 1 Introdução; 2 Conceito;2.1 Diferença entre ortotanásia e outras práticas; 2.1.1 Ortotanásia e Eutanásia; 2.1.2 Ortotanásia e Eugenia; 2.1.3 Ortotanásia e Distanásia; 2.1.4 Ortotanásia e Auxílio a Suicídio; 3 O grande avanço tecnocientífico na medicina e o surgimento do direito à morte digna; 3.1 Diferença entre direito à morte digna e direito de morrer; 4 Tratamento jurídico brasileiro sobre a ortotanásia; 4.1 A ortotanásia no atual Código Penal Brasileiro; 4.2 A ortotanásia no Anteprojeto de Lei do Novo Código Penal brasileiro; 4.3 Principais críticas negativas referentes à licitude da ortotanásia; 5 Resolução nº 1.805/2006 do Conselho Federal de Medicina; 6 Testamento Vital; 7 Considerações Finais; 8. Referências Bibliográficas.     


1. Introdução


A ortotanásia é um tema que suscita grande polêmica, tanto em um contexto ético e social, como em um contexto jurídico. Relacionando-se com a morte, traz importantes consequências para o paciente, seus parentes e aos profissionais da medicina que estão responsáveis por este doente. Deste modo, é objeto central deste artigo expor de forma simplificada, as delimitações conceituais da ortotanásia, diferenciando-a de outras situações como a eutanásia, a eugenia, a distanásia e o auxilio ao suicídio, que são situações distintas.


Nesse contexto, as discussões sobre ortotanásia provocam reflexões referentes ao avanço tecnocientífico, especificamente na área médica, que igualmente deve ser explicitado neste estudo. Isto porque é patente a possibilidade de interferência humana no momento da morte, de maneira que inúmeros são os questionamentos, inclusive na seara jurídica, ao estabelecer, por exemplo, a diferença entre o direito à morte digna e o direito de morrer.


Este tema é de imensa relevância jurídica posto que se deve ter em conta que, segundo as normas do Código Penal brasileiro, a ortotanásia se apresenta como uma figura atípica. Porém, já no Anteprojeto do novo Código Penal, tal prática surge como uma excludente de ilicitude.


Destarte, as principais críticas e reflexões sobre aquele Anteprojeto serão devidamente discutidas neste trabalho. Ainda sobre o panorama jurídico, também trataremos da possibilidade de implantação do Testamento Vital como forma de garantir que a vontade do doente seja respeitada, e de coibir a prática da distanásia.


Numa perspectiva social, serão apresentadas as polêmicas trazidas pela resolução 1.805 do Conselho Federal de Medicina que, ao liberar a prática ortotanásica aos médicos, causou grande celeuma no judiciário, por tratar de tema pouco estudado e que gera confusões quanto a sua conceituação, sendo confundida com práticas assemelhadas, porém diametralmente opostas em suas consequências éticas, sociais e jurídicas.


Em um panorama científico, este artigo demonstra-se de relevante importância, pois ao tratar da diferenciação entre a Ortotanásia e aquelas outras situações semelhantes supra elencadas, esclarece o nível de reprovabilidade ética e social de cada uma delas, além de demonstrar como as principais dessas situações devem ser tratadas pelo ordenamento jurídico brasileiro. Igualmente relevantes, cientificamente, serão as reflexões feitas sobre as mais importantes críticas desfavoráveis à prática ortotanásica.


Por fim, é notável delimitar o problema central desta obra que se concentra na seguinte questão: A Prática ortotanásica, no Ordenamento Jurídico Penal brasileiro, deve ser entendida como ato ilícito?


2. Conceito de ortotanásia


O termo Ortotanásia deriva dos vocábulos orto: certo e thanatos: morte, traduzindo-se como morte correta. Ela visa não prolongar artificialmente o processo de morte, para além do que se processaria naturalmente. Destarte:


“Na situação em que ocorre a ortotanásia, o doente já se encontra em processo natural de morte, que consiste na morte encefálica, processo este que recebe uma contribuição do médico no sentido de deixar que esse estado se desenvolva no seu curso natural” (BORGES, 2001, P.287).


Observando o conceito de ortotanásia dado pela autora acima, duas questões principais merecem melhor explicação. São elas: a diferença entre morte cerebral e morte encefálica e a discussão sobre o sujeito ativo desta conduta.


A doutrina delimita os elementos conceituais de morte encefálica, afastando-os do significado de morte cerebral. Para importante segmento da literatura médica, a morte encefálica ocorre quando o paciente ingressa em estado de coma profundo de caráter irreversível. De outra parte, a morte cerebral é causada pela presença de lesões (cerebrais) que provocam um estado vegetativo, porém, passível de reversão, podendo o paciente restabelecer-se. Neste sentido, Manreza (2009), neurocirurgião e membro da Sociedade Brasileira de Neurocirurgia (SBN) define: “A morte encefálica é um estado de coma irreversível. Já a morte cerebral, que é uma lesão dos hemisférios cerebrais, significa o estado vegetativo persistente”. Portanto, torna-se essencial essa diferenciação tendo em vista que a morte cerebral pode ser reversível, ao contrário da morte encefálica, que se caracteriza pela irreversibilidade.


A segunda questão diz respeito ao sujeito que realiza a ortotanásia. Determinada corrente, apoiada pela professora Roxana Cardoso Borges, acredita, acertadamente, que somente o médico pode realizá-la, pois afirma que apenas esta categoria, devido às prerrogativas da profissão, não está obrigada a prolongar a vida além do seu curso natural. Neste sentido, ratifica Santos (1998 apud BORGES, 2001, p. 287): “o medico (e só ele) não é obrigado a intervir no prolongamento da vida do paciente além do seu período natural, salvo se tal lhe for expressamente requerido pelo doente.”.


É importante ressaltar que a Ortotanásia é considerada conduta atípica pelo Código Penal brasileiro atual, no entanto, traz grande celeuma ao mundo jurídico, pois envolve, além da questão da licitude e ilicitude da conduta, questionamentos sobre os limites e as possibilidades de aplicação e interferência dos conhecimentos científicos.


2.1  Diferença entre ortotanásia e outras práticas


2.1.1 Ortotanásia e Eutanásia


O termo Eutanásia deriva dos vocábulos eu, que significa bem, bom e thanatus, que significa morte, traduzindo-se como uma morte doce, sem sofrimento. Em seu sentido original a Eutanásia significava facilitar o processo de morte por meio do controle da dor, de acompanhamento psicológico, entre outros cuidados paliativos, além de evitar procedimentos inúteis ou que de alguma maneira prolongassem a dor, sem, no entanto, interferir no tempo de vida restante.


Percebe-se que o conceito original de Eutanásia, confunde-se com o conceito de Ortotanásia, pois se traduzia como a não interferência no processo natural de morte. Porém, ao longo do tempo, o conceito de Eutanásia sofreu grande modificação. Atualmente, significa morte provocada por cônjuge, companheiro, ascendentes, descendentes ou pessoas ligadas por estreitos laços de afeição, tendo como motivação sentimentos humanísticos, em pacientes com doenças incuráveis e vítimas de forte sofrimento, havendo interferência, assim, no processo de morte.


 Portanto, para que se configure a eutanásia são indispensáveis a coexistência de três elementos: o estado de sofrimento agudo do enfermo; o consentimento deste doente; e a antecipação da morte fundamentada em sentimento de piedade. Nesse sentido:


“Atualmente, porém, tem se falado de eutanásia como uma morte provocada por sentimento de piedade à pessoa que sofre. Em vez de deixar a morte acontecer, a eutanásia, no seu sentido atual, age sobre a morte, antecipando-a” (BORGES, 2001, p.285).


Analisando o conceito de supra exposto, pode-se constatar claramente que a diferença entre a ortotanásia e a eutanásia reside na interferência humana no processo de morte da pessoa. Por um lado, enquanto a ortotanásia consiste em uma omissão (não interferência humana), ao deixar que o processo de morte se desenvolva de forma natural; por outro lado, na eutanásia há a interferência do homem neste processo, pois atua, de algum modo, antecipando a morte do enfermo, com a finalidade de cessar o sofrimento deste.


2.1.2 Ortotanásia e Eugenia


O termo eugenia, criado por Francis Gálton em1883, foi conceituado por este autor como: “O estudo dos meios que sob o controle social podem melhorar, ou deteriorar física ou intelectualmente a qualidade das raças nas gerações futuras” (SANTOS, 1998, p. 270).


Assim, não se confunde com a eutanásia, conceituada anteriormente, pois nesta a morte é provocada em pessoa com doença incurável, em estado terminal e vítima de forte sofrimento, movida por sentimentos humanísticos, como a compaixão e a piedade. Já a eugenia traduz-se como homicídio, pois é uma morte provocada sem motivação humanística, com o objetivo principal de “melhorar” a espécie e sem o consentimento da vítima; exemplo de eugenia pode ser encontrado na Alemanha nazista, em que Hitler provocou a morte de milhões de Judeus, com a justificativa de purificação da raça.


A diferença entre ortotanásia e eugenia torna-se quase óbvia devido ao grande distanciamento entre essas duas práticas. A ortotanásia , ao contrário da eugenia, não visa interferir no processo de morte, além de não possuir o repugnante objetivo de purificação da espécie a partir do sacrifício inescrupuloso de seres humanos.


2.1.3 Ortotanásia e Distanásia


A expressão distanásia é o que a doutrina chama de obstinação terapêutica pelo tratamento e pela tecnologia, traduzindo-se, segundo Borges (2001, p. 286), como “o prolongamento artificial do processo de morte, com sofrimento do doente”. Nesta situação não existe expectativa real de melhora do paciente, há apenas uma obstinação em utilizar todos os meios tecnocientíficos para preservar a vida, mesmo que essa conduta tenha como resultado apenas o prolongamento do processo de morte e, com isso, o prolongamento do sofrimento do paciente.


Portanto, resta claro que os termos ortotanásia e distanásia são diametralmente opostos. Enquanto a ortotanásia se preocupa em preservar o curso natural do processo de morte, sem interferências, a distanásia procura conduzir o paciente a um curso artificial do processo de morte, através de interferências tecnológicas, no sentido de prolongar a vida.


2.1.4 Ortotanásia e Auxílio a Suicídio


O artigo 122 do Código Penal brasileiro prevê o crime de induzimento, instigação ou auxílio a suicídio. Consiste esta infração penal em suscitar ou estimular a ideia do suicídio em alguém ou ainda ajudar materialmente esta pessoa a suicidar-se. 


Este trabalho preocupa-se especificamente com o auxílio a suicídio por seu conceito assemelhar-se com o de eutanásia e de ortotanásia, causando confusões. O auxílio ao suicídio resume-se na conduta de ajudar a vítima a suicidar-se, oferecendo-lhe meios idôneos para tal, com o intuito de causar a morte da vítima por meio do suicídio ou pelo menos assumindo o risco da vítima consumar o fato. Nesta infração penal, quem executa o ato que vai causar a morte é a própria vítima e o fato dela ter solicitado ajuda não descaracteriza o crime.


O conceito de eutanásia diferencia-se da ideia de auxilio a suicídio pelas seguintes razões: na eutanásia quem pratica o ato que vai causar a morte pode ser tanto o autor com a própria vítima; essa vítima deve estar sofrendo devido à doença e às fortes dores; e a conduta é praticada por motivos humanísticos. No auxílio ao suicídio não se exige que a pessoa esteja doente e em sofrimento, nem que haja sentimento de pena ou compaixão pela pessoa que vai cometer suicídio. O auxilio a suicídio afasta-se do conceito de ortotanásia, por esta traduz-se como uma forma de respeitar o curso natural de morte do doente, sem que haja interferência no tempo de vida desta pessoa, seja para aumentá-la ou diminuí-la. Já no auxílio ao suicídio o autor do crime possui a intenção, ou pelo menos, assume o risco de interferir no tempo de vida da pessoa para diminuí-la. Além disso, neste último caso a pessoa não necessariamente está doente ou sofrendo.


3. O grande avanço tecnocientífico na medicina e o surgimento do direito à morte digna


Nos dias atuais, vivemos em mundo bombardeado por grandes descobertas científicas e rápido avanço tecnológico, criando no Homem a sensação de que nada mais é impossível. Destaca-se, dentro desse grande avanço tecnocientífico, as descobertas relacionadas à medicina, que viabilizam benefícios ao doente, inclusive a cura do mesmo ou a possibilidade de uma morte menos dolorosa e mais digna. No entanto, em alguns momentos, esse avanço, acaba por afetar a dignidade da pessoa humana, principalmente quando se tem em pauta questões relacionadas ao “controle” da morte, como a Eutanásia, Distanásia, dentre outras práticas.


O leque de possibilidades tecnológicas que hoje o médico possui ao seu dispor para manter uma vida, mesmo que esta não possua qualquer qualidade, não havendo perspectivas de melhora do paciente e que, pelo contrário, apenas prolongam o sofrimento do mesmo, traz à tona questões éticas quanto ao direito do ser humano à uma morte digna. É neste contexto que surge a Bioética.


Assim, a bioética surge para solucionar questões éticas e impor limites ao modo de utilização da tecnociência biomédica, elevando os valores da dignidade e da vida humana, em detrimento da obstinação terapêutica. De acordo com Pessini (1996, p.16) a “Bioética é o estudo sistemático da conduta humana no âmbito das ciências da vida e da saúde, enquanto essa conduta é examinada à luz de valores e princípios morais […]”.


É pertinente explicitarmos aqui o significado de “obstinação terapêutica” para absorvermos a real significação do “direito a morte digna” e como surgiu toda a discussão sobre a bioética.  Assim, a obstinação terapêutica nada mais é que:


“uma prática médica excessiva decorrente diretamente das possibilidades oferecidas pela tecnociência e como o fruto de uma teimosia de estender os efeitos desmedidamente, em respeito à condição da pessoa doente” (1993 apud BORGES, 2001, p. 284).


Destarte, obstinação terapêutica é o ato médico que se constitui em prolongar o processo de morte de um paciente através de diversos métodos tecnológicos, de modo que tais procedimentos são excessivos, inúteis e fúteis, ocasionando um maior sofrimento ao enfermo.


A bioética surge, nesse contexto, para discutir até que ponto essa utilização desmedida da tecnologia pode interferir no processo de morte, demonstrando, claramente, que tal modo de agir é contrário à dignidade da pessoa humana e aos direitos mais fundamentais, pois a obstinação terapêutica constitui um fim em si mesmo, onde o ser humano é desprezado ao plano das coisas, ou simplesmente ignorado. Sobre o assunto, Santos (1999, p.266), tomando por base a argumentação kantiana, defende que deve ser previamente condenada “toda instrumentação biomédica do homem, que ‘não pode ser utilizado por nenhum outro homem como simples meio’”.


No entanto, como os princípios éticos só possuem força no plano interno da consciência, tornou-se necessário a criação de um novo ramo do direito para um melhor controle social e institucional, o Biodireito, o qual seria responsável pela adequação das normas jurídicas preexistentes e as que ainda estão por existir, aos juízos principiológicos defendidos na bioética, de modo a resguardar os valores inerentes à dignidade da pessoa humana.


3.1 Diferença entre direito à morte digna e direito de morrer


É de suma importância compreender a diferença entre direito à morte digna e direito de morrer, a fim de que não haja confusão na acepção destes termos. O direito à morte digna pode ser definido como:


“a reivindicação por vários direitos, como a dignidade da pessoa, a liberdade, a autonomia, a consciência, refere-se ao desejo de se ter uma morte humana, sem o prolongamento da agonia por parte de um tratamento inútil” (BORGES, 2001, p. 284).


Destarte, o direito de morrer dignamente nada mais é que a reapropriação da morte pelo enfermo, de modo que este não seja obrigado a se submeter a tratamentos excessivos e ineficazes que, tão somente, prolongarão o seu processo de morte e, conseguintemente, aumentarão a sua agonia. Trata-se, portanto, do direito do doente em não se submeter à chamada obstinação terapêutica, já supra explicitada, de modo que seja resguardada a dignidade do indivíduo não só durante a sua vida, mas até mesmo no momento de sua morte.


O direito a uma morte digna abriga vários outros direitos como a liberdade e a autonomia da vontade e, principalmente, a dignidade da pessoa humana, pois este direito pressupõe que não é o ser humano que deve estar subordinado a tecnologia, mas o contrário, de modo que os procedimentos tecnológicos devem propiciar benefícios ao paciente e não prolongar a sua agonia. É assim que defende Borges (2001, p. 284): “é um apelo ao direito de viver uma morte de feição humana […] não objeto da ciência, mas sujeito da existência”.


No entanto, não se pode confundir o direito a uma morte digna com o direito de morrer. O direito de morrer é o direito de o indivíduo, que esteja em estado terminal ou até mesmo saudável, a se submeter a procedimentos que causem ou antecipem a sua morte. É assim que ensina a autora supracitada (2001, p. 285), ao aduzir que o direito à morte digna “não se trata de defender qualquer procedimento que antecipe ou cause a morte do paciente, mas de reconhecer sua liberdade e sua autodeterminação”.


Portanto, o direito de morrer dignamente nada mais é que o direito de um paciente terminal à uma morte natural, sem o desnecessário e inútil prolongamento deste processo. Já o direito de morrer tem o mesmo significado que eutanásia e auxílio ao suicídio. Enquanto estes dois últimos têm como finalidade a antecipação ou a causa da morte, respectivamente, a primeira tem apenas o condão de propiciar uma morte natural e digna a um doente que já não mais possui expectativas de melhora e que já se encontra em seus últimos momentos.


4. Tratamento jurídico brasileiro sobre a ortotanásia


Após as conceituações e os esclarecimentos acima realizados referentes ao tema em estudo, é de suma importância uma abordagem sobre o tratamento jurídico reservado a prática da ortotanásia em nosso país.


4.1 A ortotanásia no atual Código Penal Brasileiro


Com a finalidade de uma melhor explicitação do tema, além de uma abordagem sobre o tratamento jurídico-penal referente à ortotanásia, também é de suma importância a elucidação sobre o tratamento reservado à eutanásia, para um melhor entendimento sobre o tema proposto.


A eutanásia, no atual sistema penal brasileiro, é considerada como um homicídio privilegiado. Este, segundo Bitencourt (2011, p. 57), é o homicídio cometido “por motivos de natureza social ou moral”, os quais privilegiam a ação de matar alguém, cuja consequência é a diminuição da pena a ser aplicada ao sujeito ativo.


Visto desse modo, a morte provocada em paciente vítima de forte sofrimento e doença incurável, eutanásia, é amparada pelo artigo 121, parágrafo primeiro, do Código Penal, o qual trata do homicídio privilegiado.


Sendo assim, podemos inferir do dispositivo supra transcrito, que para configurar homicídio privilegiado, de modo a obter o benefício da diminuição de pena, o sujeito ativo da eutanásia deverá ter agido impulsionado por motivos de relevante valor social ou moral, ou ainda sob o domínio de violenta emoção, devido à situação do enfermo. Dessa forma:


“no Brasil, o que se chama de eutanásia é considerado crime. Encaixa-se na previsão do art.121, homicídio. Se se trata mesmo da eutanásia verdadeira, cometida por motivo de piedade ou compaixão para com o doente, aplica-se a causa de diminuição de pena do § 1.º do art. 121” (BORGES, 2001, p. 291).


Portanto, para que a eutanásia se caracterize como homicídio privilegiado deverá obedecer aos seguintes requisitos: a) deve ser provocada em paciente com doença terminal (aqui, o processo de morte ainda não se iniciou) e que passa por sofrimentos descomunais; e b) deve ser impulsionada pelos motivos elencados no parágrafo primeiro, do art. 121, do Código Penal (ex.: piedade e compaixão). Se assim não for, poderá ser caracterizada como homicídio simples ou até mesmo, e se observadas as hipóteses legais, como homicídio qualificado, cujas penas são mais ásperas em relação ao homicídio privilegiado e ao simples.Esclarecidas as consequências jurídico-penais da eutanásia, vale elucidar as consequências reservadas à prática da ortotanásia.


A ortotanásia, recapitulando o já devidamente explicado nesta obra, pode ser conceituada como a omissão do médico no sentido de não prolongar, por meios artificiais, o processo de morte do enfermo, o qual se mostra irrecuperável.


Depois de rememorado o conceito acima, reportemo-nos ao tratamento jurídico-penal reservado a ortotanásia. Acontece que não há previsão específica em nosso ordenamento jurídico penal referente a este tema. Desse modo, alguns consideram a ortotanásia como um crime omissivo, enquanto que outros consideram que, como não há previsão específica no Código Penal, nem em leis extravagantes, a prática da ortotanásia é lícita. Sendo assim, resta claro que a ortotanásia não é um crime omissivo, devido ao disposto no artigo 13, parágrafo segundo, do Código Penal, o qual trata das hipóteses de relevância penal da omissão.


Destarte, conclui-se o seguinte: embora o médico seja omissivo no tocante ao não prolongamento do processo de morte do enfermo, tal conduta não é penalmente relevante, pois este médico, mesmo que procedesse com alguma assistência ao paciente, a morte deste seria inevitável, ou seja, o resultado seria irremediável. É assim o entendimento de Santos (1999, p. 272), que esclarece o seguinte: “Nestes casos não existe propriamente uma omissão de socorro no sentido penal: o enfermo não necessita de socorro. Uma assistência extremada seria ineficaz para impedir a morte que se acerca. Nestes casos se fez tudo o que era possível fazer”.


Portanto, o ordenamento jurídico penal não considera a ortotanásia como uma prática ilícita, mas encara a eutanásia como um ilícito penal compreendida na hipótese de homicídio privilegiado, desde que obedeça a determinados requisitos legais.


4.2 A Ortotanásia no Anteprojeto de Lei do Novo Código Penal Brasileiro


Como foi apresentado no item acima, em nosso sistema jurídico-penal não existe um tratamento específico para a ortotanásia, nem mesmo para a eutanásia, a qual é considerada como um homicídio privilegiado.


Atualmente, existe um Anteprojeto de Lei do novo Código Penal, o qual prevê expressamente, apesar de ainda incluídas no tipo penal do homicídio, hipóteses legais para a eutanásia e para a ortotanásia. Assim, dispõe os parágrafos terceiro e quarto, do art. 121 (trata do homicídio) do Anteprojeto:


“Eutanásia


§ 3.º Se o autor do crime agiu por compaixão, a pedido da vítima imutável e maior, para abreviar-lhe sofrimento físico insuportável, em razão de doença grave:


Pena – reclusão de três a seis anos.


Exclusão de ilicitude


§ 4.º Não constitui crime deixar de manter a vida de alguém por meio artificial, se previamente atestada por dois médicos, a morte como iminente e inevitável, e desde que haja consentimento do paciente, ou na sua impossibilidade, de ascendente, descendente, cônjuge, companheiro ou irmão” (SANTOS, 2001, p. 294 e 295).


Destarte, de acordo com o dispositivo exposto, podemos concluir que o Anteprojeto de lei do novo Código Penal aborda a eutanásia como uma qualificadora do crime de homicídio, e a ortotanásia com uma excludente de ilicitude, diferentemente do que ocorre no atual Código Penal, o qual nada dispõe sobre a ortotanásia.


No intuito de esclarecimento, deve ser salientado que muitos doutrinadores consideram que a hipótese da eutanásia prevista no Anteprojeto é uma causa de diminuição de pena. No entanto, incorrem em equívoco, pois a hipótese legal referente à eutanásia, no Anteprojeto de lei, altera os próprios limites abstratos da pena do delito homicídio simples, de modo que apenas não diminui a pena estabelecida para este último, constituindo, assim, uma verdadeira qualificadora. No entanto, este não é o tema desde trabalho, de modo que não merece maiores considerações.


Sobre o sujeito ativo da ortotanásia, infere-se, pela exegese do dispositivo do Anteprojeto de Lei do novo Código Penal supracitado, que não há exigência de que a ortotanásia seja realizada por dois médicos, inclusive o sujeito ativo pode não ser um médico. Entretanto, o mesmo dispositivo ordena apenas que a situação de morte iminente e inevitável seja atestada por dois desses profissionais, os quais podem fazer isto em conjunto ou separadamente. Assim, pontua o ilustre promotor de justiça Marcão (1999, p. 94) o seguinte: “é evidente que se a ortotanásia for praticada por um médico não poderá ser ele um dos subscritores do atestado, que é o documento autorizador. Também é óbvio que a iminência e inevitabilidade da morte só podem ser atestadas previamente”.


Por fim, das mais variadas críticas referentes ao Anteprojeto objeto desta explanação, uma diz respeito ao fato de a eutanásia e a ortotanásia estarem inseridas no tipo penal do homicídio. Desta forma, defendem alguns doutrinadores, devido às peculiaridades do tema e de acordo com o sugerido pela técnica legislativa, que a eutanásia e a ortotanásia deveriam constar em um tipo autônomo. Santos (1999, p. 277) partilha desse entendimento ao defender que melhor seria, porém que se tratasse de um tipo penal autônomo”.


4.3 Principais críticas negativas referentes à licitude da ortotanásia


Apesar da atual legislação penal e do Anteprojeto do novo Código Penal possuírem um posicionamento favorável à licitude da ortotanásia, as opiniões sobre tal licitude não são pacíficas entre os vários doutrinadores que se interessam por tão polêmico tema. Desta maneira, a seguir foram elencadas as principais críticas negativas que alguns doutrinadores defendem a respeito do assunto e, também, o posicionamento deste trabalho referente a tais críticas.


A primeira delas diz respeito ao fato de que, permitir a prática da ortotanásia daria ensejo ao cometimento de abusos por parte dos médicos, no tocante ao fato destes poderem levar o paciente a uma morte precipitada, com o fim de auferir alguma vantagem econômica, como, por exemplo, uma recompensa proveniente da futura herança do enfermo, prometida por algum parente deste. Além disso, sustentam que o médico pode praticar a ortotanásia baseado em um diagnóstico errado do paciente.


Não se pode entender desta forma. Em todas as áreas profissionais, existem pessoas que não prezam pela moralidade e pela finalidade social de sua militância, de modo que não podemos valorar o fato levando em consideração, como regra, esses profissionais inescrupulosos e displicentes, mas, sim, devemos considerar a grande maioria, a qual é composta por profissionais sérios e conscientes de sua responsabilidade social. Aquele médico que agir por interesses econômicos, ou outros quaisquer, de modo a prejudicar o paciente, poderá ser penalizado de diversas formas, inclusive ser condenado por homicídio qualificado. Assim, tal crítica não merece prosperar.


No tocante ao erro médico, apesar de o atual Código Penal não prever a hipótese abstrata da ortotanásia, o Anteprojeto do novo Código o faz, estabelecendo que a morte iminente e inevitável deverá sempre ser atestada, previamente, por dois médicos, aos quais não é permitido realizar a ortotanásia, ou seja, deverá ser praticada por outro profissional ou qualquer outra pessoa, após atestada a morte iminente e inevitável, conforme já foi esclarecido em tópico próprio.


Portanto, o argumento de que poderá haver erros médicos sobre a constatação do processo de morte do enfermo, também não pode prosperar. É bem verdade que o médico realiza uma atividade de meio, ou seja, não pode garantir o resultado almejado, de modo que sempre vai haver, mesmo que ínfima, uma possibilidade de que seja dado um diagnóstico incorreto, assim como ocorre em várias outras situações. Entretanto, para garantir que tal diagnóstico seja o mais correto, preciso e seguro, é que o Anteprojeto do novo Código obriga que a situação que enseja a ortotanásia seja atestada por dois profissionais médicos, os quais não participarão, por vedação legal, da prática da ortotanásia.


   Outra crítica que floresce na doutrina é a de que não há embasamento jurídico para as práticas ortotanásicas. Vejamos:


“Ainda que se admita em um determinado caso que a morte é certa, porquanto atestada por dois médicos como iminente e inevitável, considerando que iminente é aquilo que está já no momento de ser realizado, não vejo motivos para a intervenção humana naquilo que nunca lhe coube determinar, por princípios vários, por questão de bom senso e pela impossibilidade de existir um verdadeiro Direito fundamentador” (MARCÃO, 1999, ps. 94 e 95).


Após toda a abordagem feita neste trabalho sobre o tema, principalmente no tocante ao “direito à morte digna”, podemos, sem dúvida alguma, concluir que existe sim um Direito fundamentador da prática da ortotanásia.


Destarte, como já dito anteriormente, após o surgimento das novas tecnologias, houve, consequentemente, o aparecimento da Bioética e do Biodireito, os quais defendem, principalmente, o argumento kantiano de que o homem não pode ser utilizado por outro homem como um simples meio. Visto desse modo, não pode o paciente ser obrigado a se submeter a tratamentos médicos que de nada vão adiantar e que apenas, não raras as vezes, irão prolongar o seu sofrimento e o processo de morte que já se iniciou, retirando do indivíduo o seu direito mais fundamental: a dignidade humana, do qual decorre o direito de morrer dignamente.


Portanto, desestruturando a referida crítica, é o princípio da dignidade da pessoa humana que fundamenta as práticas ortotanásicas, de onde deriva o direito de morrer dignamente, o qual, “é a reinvidicação por vários direitos, como […] a liberdade, a autonomia, a consciência, refere-se ao desejo de se ter uma morte humana, sem o prolongamento da agonia por parte de um tratamento inútil” (BORGES, 2001, p. 284).


Por fim, sustentam alguns que não há diferença entre a prática da ortotanásia e a realização da eutanásia e, até mesmo de um homicídio, pois tal ação fere, umbilicalmente, o direito à vida. Defendem alguns até que a ortotanásia possui tendências eugênicas semelhantes àquelas utilizadas na Alemanha nazista, no que era chamado de higienização da raça.


Em primeiro lugar, os que defendem a afirmação acima exposta, observam o fato apenas por uma ótica formalista, totalmente desvinculada de qualquer valoração de ordem material do problema. Assim, à outra conclusão eles não podiam chegar, ou seja, a de que a ortotanásia é uma prática ilícita. No entanto, sob o ponto de vista material, a ortotanásia não deve ser considerada uma prática reprovável, mas sim, uma ação que vai ao encontro da dignidade humana e aos direitos diretamente dela decorrentes. É assim que defende Gomes (2007, p. 01), com maestria: “não podem ser enfocadas como um fato materialmente típico, porque não constituem um ato desvalioso, ou seja, contra a dignidade humana, senão em favor dela”.


Portanto, sob o ponto de vista material, a verdadeira ortotanásia, aquela realizada em paciente em processo de morte, sendo este atestado por dois médicos, onde não há viabilidade de melhora, pelo contrário, há enorme sofrimento para o paciente, é plenamente lícita, de modo que o argumento elencado pela crítica em questão também não é passível de convencimento. De acordo com tudo o que já foi exposto nesta obra, a eutanásia, a ortotanásia e o homicídio são três ações completamente distintas, onde a ortotanásia é a única que não padece de reprovabilidade.


Para finalizar, existe, ainda, o argumento de que a ortotanásia fere o direito à vida, o que não constitui a verdade. A morte deve ser considerada como parte da vida de todo ser vivo, totalmente inseparável deste, de modo que o ato de proporcionar uma morte digna ao paciente, sem o prolongamento do processo de morte do mesmo, através de meios artificiais inúteis, não é uma ação oposta à vida, pelo contrário, é uma conduta que proporciona ao paciente o direito de viver a sua morte dignamente, sem o prolongamento de sua agonia.


5. Resolução n. 1.805/2006 do conselho federal de medicina


Faz-se necessário analisar a Resolução n. 1.805 do Conselho Federal de Medicina (CFM) e suas repercussões no mundo Jurídico. Essa resolução teve como objetivo permitir aos médicos a prática da ortotanásia e regulamentá-la, como pode ser observado, in verbis:


“Art. 1º É permitido ao médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente em fase terminal, de enfermidade grave e incurável, respeitada a vontade da pessoa ou de seu representante legal.


§ 1º O médico tem a obrigação de esclarecer ao doente ou a seu representante legal as modalidades terapêuticas adequadas para cada situação.


§ 2º A decisão referida no caput deve ser fundamentada e registrada no prontuário.       


§ 3º É assegurado ao doente ou a seu representante legal o direito de solicitar uma segunda opinião médica.


 Art. 2º O doente continuará a receber todos os cuidados necessários para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento, assegurada a assistência integral, o conforto físico, psíquico, social e espiritual, inclusive assegurando-lhe o direito da alta hospitalar.


 Art. 3º Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação, revogando-se as disposições em contrário” (RESOLUÇÃO CFM Nº 1.805, 2006).


Essa resolução trouxe polêmica ao mundo jurídico, levando o procurador dos Direitos do Cidadão do Distrito Federal, Wellington Oliveira, a propor uma Ação Civil Pública alegando que somente uma lei pode regulamentar essa prática. Ele acreditava ser a resolução inconstitucional por a ortotanásia não estar prevista na legislação brasileira e que a liberalização da prática ortotanásica estimularia os médicos a praticar o homicídio.


Um ano após a proposição da ação, o procurador conseguiu uma liminar da Justiça Federal de Brasília suspendendo a Resolução n. 1.805/ 2006 do CFM. Em agosto do ano de 2010, o Ministério Público Federal, por meio da procuradora Luciana Loureiro, que substituiu Oliveira na ação, revisou o caso e, em entendimento louvável, afirmou que a ação confunde ortotanásia com eutanásia e que a prática da primeira era constitucional.


Como explicado anteriormente neste artigo, a ortotanásia e a eutanásia diferenciam-se em diversos pontos e o principal deles, que aqui deve ser lembrado, consiste no fato de na eutanásia haver uma antecipação da morte do paciente, enquanto na ortotanásia, respeita-se o processo de morte para que ela ocorra naturalmente, não infligindo, assim, qualquer norma ética ou jurídica, além de cultivar um dos princípios basilares da nossa Carta Magna de 1988: o princípio da dignidade da pessoa humana.


O juiz Roberto Luis Demo, da 14ª Vara Federal, depois de analisar o novo parecer do Ministério Público Federal e a tese do CFM, além de outras manifestações favoráveis à ortotanásia, julgou improcedente a Ação Civil Pública, afirmando:


“Alinho-me pois à tese defendida pelo Conselho Federal de Medicina em todo o processo e pelo Ministério Público Federal nas sua alegações finais, haja vista que traduz, na perspectiva da resolução questionada, a interpretação mais adequada do Direito em face do atual estado de arte da medicina. E o faço com base nas razões da bem-lançada manifestação da ilustre procuradora da República Luciana Loureiro Oliveira “(2010 apud TOLEDO, 2010).


Portanto, a resolução 1.805 do Conselho Federal de Medicina vem a confirmar nosso entendimento sobre a licitude da Ortotanásia, como explicitado acima.


6. O testamento vital


Apesar da Resolução n. 1.805/2006 do Conselho Federal de Medicina regulamentar de certa forma a prática da Ortotanásia no Brasil, tal norma não se mostra suficiente não é suficiente, de modo que se faz necessária a implantação do Testamento Vital, já plenamente reconhecido pelo ordenamento jurídico dos EUA. O Testamento Vital consiste em um documento em que a pessoa poderá esclarecer sua vontade quanto aos tipos de procedimentos médicos que deverão ser realizados no caso de encontrar-se doente, em estado terminal ou incurável, sem que possa transmitir seu interesse, podendo até manifestar-se pelo não tratamento. Nesse sentido:


“O testamento vital é um documento em que a pessoa determina, de forma escrita, que tipo de tratamento ou não tratamento que deseja para a ocasião em que se encontrar doente, em estado incurável ou terminal, e incapaz de manifestar sua vontade” (BORGES, 2001, P.295).


Este documento também chamado de testamento biológico, livingwill ou testament de vie, surge com o intuíto tanto de evitar tratamentos desmedidos contra a vontade real do paciente, ou seja, evitar a distanásia, como para evitar que os médicos sejam processados por respeitarem a vontade daqueles.


No ordenamento jurídico atual não há legislação específica regulando o testamento vital, no entanto, utilizando-se de uma visão sistemática desse ordenamento jurídico em comunhão com os princípios da autonomia privada da vontade do indivíduo, da autodeterminação de sua vontade e da dignidade da pessoa humana, há plena possibilidade de introdução do testamento vital no Direito brasileiro.


Surge, porém, o problema de quais requisitos seriam necessários para a validade do Testamento Vital. Nos Estados Unidos, onde esse instituto possui valor legal reconhecido, exige-se que o documento seja assinado por pessoa maior e capaz, perante duas testemunhas, e que só produza efeitos depois de quatorze dias da sua assinatura, podendo ser revogado a qualquer tempo. Além disso, possui validade limitada no tempo de aproximadamente cinco anos e o estado de fase terminal do paciente deve ser atestado por dois médicos. Acrescente-se que o médico que não respeitar a vontade expressa no testamento sofrerá sanções disciplinares.


Diante do exposto, conclui-se pela necessidade de implantação do testamento vital no Brasil, seguindo a regulamentação utilizada pelos Estados Unidos, pois este documento traria segurança jurídica à conduta do médico, que não seria processado por familiares por ter atendido a vontade do paciente, e ao próprio doente que conquistaria o direito a uma morte digna. Além disso, o testamento vital reforçaria princípios constitucionais como o da autonomia da vontade e da dignidade da pessoa humana.


7. Considerações finais


Após o breve estudo, mostra-se necessário fazer algumas considerações sobre os principais temas abordados. Foi apresentado de forma detalhada neste trabalho o conceito de ortotanásia, do qual se conclui que muitos sustentam críticas negativas sobre tal prática, principalmente por não conhecerem o seu real significado. Assim, muitos até confundem os conceitos de ortotanásia, eutanásia, distanásia e auxílio ao suicídio.


Assim, foram realizadas as necessárias distinções entre as referidas práticas, de modo que se infere que a diferença da ortotanásia é, principalmente, o fato de que o sujeito que a pratica não influencia de forma alguma no processo de morte do enfermo, ou seja, deixa que a morte aconteça de forma natural, sem o seu prolongamento, através de meios artificiais, desse processo de morte, a qual é inevitável. Assim, tais meios artificiais apenas prolongariam a agonia do paciente. Já na eutanásia, no auxílio ao suicídio e na distanásia, o sujeito que realiza tais práticas influencia no fenômeno morte do sujeito passivo, seja antecipando ou prolongando o processo de morte de uma pessoa, respectivamente. Desta maneira, atualmente, estas três práticas são punidas em nosso ordenamento jurídico- penal.


Também foi tratado neste estudo o chamado direito à morte digna, decorrente do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Daí, conclui-se, então, que a ortotanásia vem ao encontro deste direito, pois promove ao paciente o que a professora Borges chama de “reapropriação de sua própria morte”. Assim, o paciente não se vê obrigado a ser submetido a técnicas e a procedimentos que tão somente irão prolongar a sua agonia, já que sua morte é iminente e inevitável, sendo respeitados, portanto, os seus direitos de liberdade e autodeterminação.


Ao falar em direitos de liberdade e autodeterminação do paciente, surge a figura do Testamento Vital, o qual é extremamente necessário que seja introduzido no ordenamento jurídico brasileiro. Através deste instituto, já tratado no Direito norte-americano, poderia ser dada uma solução ao problema tratado na doutrina, no tocante ao fato de quando as condições físico-psicológicas do paciente o incapacitarem de dar a sua anuência sobre a realização da ortotanásia e de outras práticas. Assim, através deste Testamento Vital, o paciente, em um momento anterior, poderia estabelecer sua vontade em ser submetido ou não a determinados tratamentos, quando não tivesse mais condições de se determinar, fazendo-se respeitar, portanto, os direitos acima elencados. 


Constatou-se, também, que, no nosso atual sistema penal, a ortotanásia não é tratada como um ilícito penal, até mesmo porque o ordenamento jurídico-penal hodierno não prevê tal prática. Também foi abordado que existe o Anteprojeto de lei do novo Código Penal, o qual prevê a figura da ortotanásia como exclusão de ilicitude, ou seja, a ortotanásia continuaria sendo uma prática lícita. Entretanto, segundo diversos doutrinadores, tal Anteprojeto foi infeliz ao tratar a eutanásia e a ortotanásia dentro do tipo do homicídio. Devido à complexidade deste tema e dos seus variados desdobramentos, e segundo o indicado pela técnica legislativa, melhor seria que a eutanásia e a ortotanásia fossem tratadas em um tipo autônomo, para que fossem devidamente detalhadas.


Por último, diante de tão polêmico tema, existem várias críticas sobre a licitude das práticas ortotanásicas. Destarte, os que defendem a ilicitude de tal conduta, sustentam que a mesma ensejaria práticas maliciosas por parte de quem a praticasse, seja por interesses econômicos ou outros quaisquer; que não há fundamento jurídico sobre a licitude da ortotanásia; e, finalmente, que a ortotanásia fere o direito à vida da mesma forma que a eutanásia e, até mesmo, o homicídio, de modo que deve ser igualmente punida. No entanto, tais críticas não devem prosperar de modo que, conclui-se, portanto, que a ortotanásia não deve ser encarada como uma conduta ilícita de forma alguma.


Sobre a primeira crítica apresentada, foi defendido, nesta obra, que não devemos tomar como parâmetro de valoração apenas a conduta de profissionais que não prezam pela moralidade e pela função social de sua profissão, de modo que não podemos admitir o erro como regra. Aquele que ocasionar algum dano ao paciente com a finalidade de satisfazer interesse próprio, a pretexto de que realizou a ortotanásia, mas que na verdade aquela situação não ensejou tal prática, deverá ser devidamente punido pelas formas previstas em nossa legislação.


Os que pontuam sobre a inexistência de um fundamento legal para a ortotanásia – a segunda crítica por elencada – desconsideram o fato de que ela decorre do próprio princípio da dignidade da pessoa humana, pois é possibilitado ao paciente o direito a morrer dignamente, sem interferências artificiais ineficazes que apenas prolongariam a sua agonia. Além da dignidade humana, outros direitos fundamentam a prática em questão, como os direitos a liberdade, a autonomia e a consciência.  Sobre isso, já foi feita a abordagem devida, em tópico próprio.


Finalmente, a terceira e última crítica exposta refere-se aos que defendem que a ortotanásia fere o próprio direito a vida e que não há diferença entre esta, a eutanásia e o homicídio. Assim, constatou-se que os adeptos a tal censura observam o fato apenas sob uma perspectiva formal, sem quaisquer reflexões sobre o valor ético-moral que enseja a prática da ortotanásia, de modo que desconsideram o conteúdo material da mesma, talvez por não observarem devidamente as diferenças existentes entre as três condutas. A ortotanásia não é uma prática contrária ao direito à vida, pois o fenômeno morte é uma parte inseparável da própria vida do ser vivente, de modo que tal prática possibilita que este fenômeno seja respeitado e vivido dignamente.


Portanto, a ortotanásia é uma conduta que respeita a condição do homem como pessoa de direitos e não como um simples objeto. Assim, é inconsistente o entendimento sobre a ilicitude da ortotanásia, de modo que é totalmente desarrazoada, ilegítima, e até mesmo incompatível com a ordem constitucional a criminalização desta prática, de acordo com os argumentos apresentados neste trabalho.


 


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Notas:

[1] Este artigo foi orientado pelo Professor Félix Araújo Neto.

Informações Sobre os Autores

Jimmy Matias Nunes

Advogado.

Lorena Sales Araújo

Acadêmica de Direito da Universidade Estadual da Paraíba


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