Bitcoins e Seus Reflexos no Direito Penal Econômico

BITCOINS AND THEIR REFLEXES IN ECONOMIC CRIMINAL LAW

Vinícius Papa Soares[1]

Resumo: O presente trabalho possui como objetivo apresentar o que são as denominadas criptomoedas, em especial o bitcoin. Aliado a isso, busca-se entender como essa tecnologia funciona e, a partir dessa perspectiva inicial, apresentar um panorama em que se almeja demonstrar a relevância e as repercussões do tema no Direito Penal Econômico. Deste modo, foi exposto o modo de funcionamento das criptomoedas, analisando os posicionamentos adotados pelas autoridades brasileiras para, ao final, averiguar sobre a possibilidade do uso desta inovadora e ao mesmo tempo obscura tecnologia para a consecução de condutas criminais.

Palavras-chave: Direito penal Econômico, Criptomoedas, Tecnologia, Bitcoin.

 

Abstract: This paper aims to present what are called cryptocurrencies, especially bitcoin. Allied to this, we seek to understand how this technology works and, from this initial perspective, present a panorama that aims to demonstrate the relevance and repercussions of the theme in Economic Criminal Law. Thus, the present project begins by exposing the way cryptocurrencies work, analyzing the positions adopted by the Brazilian authorities to, in the end, investigate the possibility of using this innovative and at the same time obscure technology for the conduct of criminal conduct.

Keywords: Economic Criminal Law, Cryptocurrency, Technology, Bitcoin.

 

Sumário: Introdução. 1. Direito Penal Econômico e o bem jurídico tutelado. 2. As criptomoedas – bitcoin. 3. A instrumentalização das criptomoedas – bitcoin – nos crimes contra a ordem econômica. Conclusão. Referências.

 

INTRODUÇÃO      

Nos últimos anos, com o avanço da tecnologia e das relações sociais virtuais, despontou-se em escala mundial uma nova moeda de troca: as criptomoedas. Diante desse revolucionário panorama, muito se tem especulado a respeito da capacidade inovadora dessa tecnologia, sobretudo diante da possibilidade de as operações cambiais/mercantis serem realizadas sem a presença de instituições intermediadoras.

Dentre as mais de 5.970 moedas criptográficas existentes[2], a que mais se destaca é o Bitcoin, criptomoeda criada em 2008 pelo programador Satoshi Nakamoto.

Tanto é verdade que até o dia 18 de outubro de 2019, o Bitcoin possuía 17.999.988 (dezessete bilhões, novecentos e noventa e nove milhões e novecentos e oitenta e oito) de unidades em circulação[3], somando nesse mesmo período um montante de 466.149.540 transações.

Não obstante à avidez e liquidez do mercado de criptomoedas, tem-se que a carência de uma instituição financeira intermediando as negociações e a precária regulamentação (expressa) por parte de Agências Regulamentadoras no Brasil, trazem certos temores/receios na comunidade jurídica.

Afinal, este “ambiente”, ainda desconhecido e obscuro pela maioria, pode ser utilizado por organizações criminosas como artifício ou instrumento para a prática de crimes, sobretudo em relação àqueles contra a Ordem Econômica.

Segundo Renato Dilly[4]: “com o avanço tecnológico a criminalidade econômica organizada passou a ser objeto de atenções fiscalizatórias e regulatórias dos Estados Nacionais”.

Tanto é verdade que, segundo o estudioso, este tipo de criminalidade passou a ser delineado no artigo 2º da Convenção das Nações Unidas Contra o Crime Organizado (Convenção de Palermo). Veja-se:

 

Artigo 2

Terminologia

Para efeitos da presente Convenção, entende-se por:

  1. a) “Grupo criminoso organizado” – grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material;
  2. b) “infração grave” – ato que constitua infração punível com uma pena de privação de liberdade, cujo máximo não seja inferior a quatro anos ou com pena superior;
  3. c) “Grupo estruturado” – grupo formado de maneira não fortuita para a prática imediata de uma infração, ainda que os seus membros não tenham funções formalmente definidas, que não haja continuidade na sua composição e que não disponha de uma estrutura elaborada.[5]

 

Assim, sendo certo que as atividades das organizações criminosas alcançaram patamares globais que influem diretamente no equilíbrio e na estabilidade do mercado mundial, o Estado se viu na necessidade de tipificar e proteger bens jurídicos que, até pouco tempo, não possuíam qualquer tipo de proteção pela norma penal tradicional.

Nesse viés, tem-se que o Direito Penal Econômico: “possibilitou a expansão deste ramo do direito à proteção de bens jurídicos de natureza supraindividual, de modo que fosse possível ao Estado fiscalizar, processar e punir as condutas desviantes sujeitas a violar de forma grave a Ordem Econômica”[6].

Isso posto, não há dúvidas que as criptomoedas surgiram (e ainda vem surgindo) como um instrumento revolucionário na intenção de propagar a liberdade transacional e mercantil dos indivíduos.

Entretanto, como já destacado, tais características merecem atenção, sobretudo considerando o fato de que sua utilização pode viabilizar a prática de incontáveis delitos contra a Ordem Econômica.

 

1 – DIREITO PENAL ECONÔMICO E O BEM JURÍDICO TUTELADO

Historicamente, o Direito Penal Econômico possui forte relação com a intervenção estatal na economia. Sua origem remonta ao século XIX e XX, período este em que inúmeros países se viam assolados pela então 1ª Grande Guerra Mundial e, via de consequência, necessitavam estabelecer políticas intervencionistas.

O jurista e advogado brasileiro Fábio Konder Comparato destaca, in verbis, que: “A grande Guerra de 1914-18 pôs fim a esta concepção romântica da atividade militar: desde então, nada escapa ao absolutismo da guerra – economia, ciência, arte, e até mesmo religião”.[7]

Sobre perspectiva idêntica, o professor Júlio César Faria Zini ressalta que: “o Direito Penal Econômico deita raízes na política intervencionista do pós-Primeira Grande Guerra, ganha destacada importância com a globalização econômica e caracteriza-se como ponto chave do neoliberalismo”.[8]

Importante destacar, também, que a intervenção Estatal na economia se tornou ainda mais intensa após o denominado “crack da bolsa de valores de Nova York”, ocorrido no ano de 1929. Tal evento, em razão de suas consequências, exigiu dos Estados uma postura mais incisiva e com políticas econômicas ainda mais protecionistas.

Sendo assim, permite-se concluir que a gênese do Direito Penal Econômico possui íntima relação com o advento da intervenção do Estado na Economia. Afinal, “visando evitar condutas lesivas à ordem econômica nacional, os países passaram a sancionar criminalmente determinadas condutas desviantes”.[9]

Já na atualidade, o Direito Penal Econômico é visto como “um ramo do Direito Penal que, com relativa autonomia, estuda, regula e aplica os dispositivos legais aos delitos praticados contra a ordem econômica”.[10]

Para o penalista Manoel Pedro Pimentel, o Direito Penal Econômico é tido como:

 

O conjunto de normas que tem por objeto sancionar, com as penas que lhe são próprias, as condutas que, no âmbito das relações econômicas, ofendam ou ponham em perigo bens ou interesses juridicamente relevantes. […] O Direito penal econômico, portanto, é um sistema de normas que defende a política econômica do Estado, permitindo que esta encontre os meios para sua realização.[11]

 

Já para João Marcello de Araújo Júnior, o Direito Penal Econômico é um sub-ramo do Direito Penal que regula “o comportamento daqueles que participam do mercado, quanto a proteger a estrutura e o funcionamento do próprio mercado, como também, a política econômica estatal, sob o manto garantista, sem preocupação de segurança.”[12]

Assim, a partir da análise dos entendimentos colacionados acima, aos quais me filio, tem-se que o Direito Penal Econômico é o sub-ramo do Direito Penal que se dedica à proteção do bem jurídico Ordem Econômica, seja através da tipificação de condutas que possam prejudicar ou colocar em risco o mercado ou pela estruturação de políticas intervencionistas na economia. Mas o que seria esse instituto do bem jurídico? Qual sua origem histórica? Pois bem.

Foi através do Iluminismo, iniciado no século XVIII, que os estudos sobre o crime de uma forma mais ampla, abrangente e racionalmente parecida com a maneira que hoje se estuda iniciaram.

Nessa época, a intenção era de impor limites ao poder punitivo do Estado (ius puniendi), tendo como principal argumento a valorização do princípio da legalidade. Segundo os estudiosos deste movimento, seria essencial para a existência do crime uma lesão, fosse ela individual (direito subjetivo) ou coletiva (dano social).[13]

Nesse sentido, foi de Feuerbach a primeira tentativa de classificar o crime. Para o autor, crime então seria:

 

A violação de um direito subjetivo do cidadão ou do próprio Estado”, ressaltando que “toda a pena legalmente cominada e aplicada no Estado é a consequência jurídica duma lei fundada na necessidade de preservação dos direitos alheios e que ameaça a violação de um direito com um mal sensível.[14]

 

Entretanto, uma nova compreensão ao tema tornou-se necessária, tentativa esta que se deu com Birnbaum no ano de 1834. Segundo o autor, bem jurídico equivaleria a um “bem material, pertencente a um particular ou à coletividade, pela sua natureza suscetível de violação, e ao qual o Estado atribui tutela”[15]

Dessa maneira, considera-se como uma teoria ontológica, na qual os bens jurídicos estariam em uma “esfera pré-jurídica da razão”[16], sendo uma condição da realidade preexistente, meramente valorada pelo Direito Penal.

Portanto, a teoria de Birnbaum possuiria uma característica individualista, ao passo que o bem jurídico seria única e exclusivamente ligado à proteção do indivíduo pertencente a uma sociedade.

Superado tal posicionamento, merece destaque o entendimento adotado pelos adeptos da teoria formulada por Binding, segundo a qual o bem jurídico não seria criado pela norma, mas por ela encontrado. Dessa forma, o bem jurídico seria apenas definido pelo legislador em lei, inexistindo uma legitimação material de bem jurídico. É a denominada Escola Positivista.

Posteriormente, a teoria positivista foi afastada pela teoria social formulada por Hans Welzel. Segundo o jurista e filósofo alemão, bem jurídico seria “um bem vital da comunidade ou do indivíduo, que por sua significação social é protegido juridicamente”.[17]

Assim, caberia ao Direito Penal a proteção dos valores sociais considerados mais relevantes[18]. Percebe-se, portanto, a relevância da teoria de Welzel no estudo do bem jurídico, uma vez que a partir dela que o elemento valorativo ético foi inserido no conceito do referido instituto.

Roxin por sua vez, após a Segunda Guerra Mundial, defendendo um conceito aberto e criminologicamente orientado de bem jurídico, entende que tal instituto deve permanecer “sujeito a influência de novos rumos que possam tomar a consciência da sociedade acerca de determinados atos”.[19]

Considera, portanto, o bem jurídico como sendo aquele valor essencial para a existência do indivíduo em sociedade, englobando valores essenciais à proteção do indivíduo e à manutenção de sua vida digna em comunidade.[20]

Feitas tais considerações históricas, Luciano Santos Lopes, citando Prado e Roxin, estabelece o conceito de bem jurídico:

 

Assim, toma-se como conceito adotado o de Prado: bem jurídico seria um valor social – e não um comportamento – que seja essencial para a coexistência e desenvolvimento do homem em sociedade (PRADO, 1997, p. 52). Sugerem-se somente alguns acréscimos a este conceito. Roxin afirma, com propriedade, que: “’bens jurídicos’ seriam ‘dados ou finalidades necessários para o livre desenvolvimento do indivíduo, para a realização de seus direitos fundamentais ou para o funcionamento de um sistema estatal baseado nessas finalidades’” (ROXIN, 2011, p. 186).[21]

 

Outrossim, Prado acrescenta que o conceito de bem jurídico ainda “deve estar sempre em compasso com o quadro axiológico contido na Constituição e com o princípio do Estado Democrático e Social de Direito”.[22] Não caberia, portanto, à norma penal proteger meras funções, motivos ou razões de tutela, mas tão somente bens jurídicos, devendo a ordem constitucional ser referência e critério obrigatório para a regulação da atividade punitiva estatal.

O autor ainda ressalta que a liberdade, a dignidade da pessoa e a possibilidade de desenvolver-se livremente constituem “um limite infranqueável ao Estado”.[23] Assim, em sua concepção, os bem jurídicos seriam classificados entre individuais ou supraindividuais. Não há dúvidas que o titular dos denominados bens jurídicos individuais é o indivíduo, ao passo que dizem respeito ao seu caráter pessoal. Dessa forma, “o particular detém o controle e poder de disposição”.[24]

Por outro lado, os bens jurídicos supraindividuais são aqueles que dizem respeito a um grupo de pessoas ou a uma coletividade, ou seja, estão além do indivíduo como um só.

Feita tal digressão histórica, ao analisarmos os princípios gerais da atividade econômica previstos na Constituição Federal de 1988, observamos que uma das obrigações do Estado Brasileiro é a proteção da Ordem Econômica, a fim de assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça judicial. Observa-se:

 

“DA ORDEM ECONÔMICA E FINANCEIRA

CAPÍTULO I

DOS PRINCÍPIOS GERAIS DA ATIVIDADE ECONÔMICA

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios (…)”.[25]

 

Assim, a ordem constitucional é referência e confere legitimidade à tipificação de condutas capazes de ofender o bem jurídico protegido pelo Direito Penal Econômico. Tudo isso com a finalidade de promover a todos uma dignidade de existência segura e livre. Este é, inclusive, o conceito trazido pelo ilustre penalista alemão Claus Roxin:

 

Sobre a base das reflexões anteriores, podem-se definir os bens jurídicos como circunstâncias reais dadas ou finalidades necessárias para uma vida segura e livre, que garanta todos os direitos humanos e civis de cada uma na sociedade ou para o funcionamento de um sistema estatal que se baseia nestes objetivos.[26]

 

Delimitada a finalidade do bem jurídico supraindividual que é a Ordem Econômica, merece destaque a conceituação trazida por Luciano Anderson de Souza:

 

A ordem socioeconômica afigura-se, notadamente, como o interesse supraindividual penalmente tutelado pelo Direito Penal Econômico, focando-se a confiança, ou a expectativa normativa, socialmente depositada no tráfico econômico, capaz de lesionar ou pôr em perigo a vida econômica no geral, ou seja, a estrutura econômica da sociedade, representativa de um valor decorrente da vida individual e social, indispensável à sua manutenção e ao seu livre desenvolvimento. Essa última compreensão é, assim, a que, de um lado, permite a concreção de sentido do bem jurídico na hipótese, e, de outro, afasta-se a mera lesão patrimonial individual, típica, e.g., do furto ou do roubo, da delinquência econômica propriamente dita.[27]

 

Nesse diapasão, pode-se concluir que o bem jurídico Ordem Econômica é aquele que possui como finalidade a garantia de uma existência digna a todos, conforme determina a própria Constituição Federal de 1988 em seu artigo 170.

Tal supraindividualidade, por consequência, confere ao Direito Penal Econômico a necessidade de proteger e regular o mercado de possíveis condutas delituosas (econômicas) que, se concretizadas, possam vir a prejudicar o seu regular funcionamento.

Segundo Sutherland, por meio de sete proposições, seria possível identificar as principais características da citada criminalidade econômica:

 

Primeiro, os processos que resultam no comportamento criminoso sistemático são fundamentalmente os mesmos, na forma, que os processos que resultam no comportamento legal sistemático. (…). Segundo, o comportamento criminoso sistemático é determinado num processo de associação com aqueles que cometem crimes, exatamente como o comportamento legal sistemático é determinado num processo de associação com aqueles que são respeitadores da lei. (…). Terceiro, a associação diferencial é o processo causal específico no desenvolvimento do comportamento criminoso sistemático. (…). Quarto, a probabilidade de participar uma pessoa do comportamento criminoso sistemático determina-se, grosso modo, pela frequência e consistência de seus contatos com os padrões de comportamento criminoso. (…). Quinto, as diferenças individuais entre as pessoas, com relação aos característicos pessoais ou situações sociais, causam o crime somente quando afetam a associação diferencial ou a freqüência e a consistência dos contatos com padrões criminosos. (…). Sexto, o conflito cultural é a causa fundamental da associação diferencial e, portanto, do comportamento criminoso sistemático. (…). Sétimo, a desorganização social é a causa básica do comportamento criminoso sistemático.[28]

 

Já para de Júlio César Faria Zini, tais características poderiam ser simplificadas e condensadas:

 

Desta conceituação, pode-se extrair as seguintes notas características dos crimes do colarinho branco: a) constitui um crime/ delito e não uma infração administrativa/econômica; b) praticado por pessoas respeitáveis, de alto prestígio social, de elevado status social; d) cometido no exercício da profissão; e) quebra de fidelidade, quebra de confiança, excluindo os abusos de confiança.[29]

 

Em síntese, “a criminalidade econômica pode ser entendida como a prática de delitos patrimoniais, praticada por meio de estruturas organizadas, geralmente especializadas, nacionais ou não, que, no exercício de suas atividades agem no sentido de ofender a Ordem Econômica, por meio da prática de condutas tipificadas”.[30]

E é sob essa perspectiva que se pretende analisar o tema relativo às criptomoedas: seria possível sua utilização por organizações estruturadas para a consecução de delitos contra a Ordem Econômica?

 

2 – AS CRIPTOMOEDAS – BITCOIN

Para o regular desenvolvimento do presente trabalho torna-se necessário tecer, ainda que brevemente, acerca da conceituação do que seriam as denominadas criptomoedas. Para além disso, imperioso destacar também sua forma de funcionamento e suas principais características.

Conforme já mencionado, atualmente existem mais de 5.970 moedas criptográficas no mundo[31]. No entanto, não há dúvidas de que o Bitcoin é a criptomoeda que mais se destaca.

Segundo estudo realizado pela Cambridge Center for Alternative Finance[32], no ano de 2017 o número de usuários ativos de carteiras de Bitcoin foi estimado entre 2,9 e 5,8 milhões, sendo o Brasil classificado como o quinto país do mundo com a maior quantidade de usuários de Bitcoin e criptomoedas em 2019.[33]

Foi no ano de 2008 que Satoshi Nakamoto tomou a iniciativa de reinventar a moeda na forma de código de computador, dando origem ao Bitcoin. Até então, para a efetivação de transações online era imprescindível a presença de um terceiro intermediário de confiança, vide PayPal, PagSeguro ou até mesmo instituições bancárias.

E foi justamente com o intuito de afastar essa necessidade que Nakamoto disseminou essa inovação tecnológica. Em seu artigo “Bitcoin: a peer-to-peer electronic cash system”., Satoshi Nakamoto destaca que:

 

“O comércio na internet passou a depender quase exclusivamente de instituições financeiras exercendo o papel de terceiros confiáveis para processar pagamentos eletrônicos. Embora o sistema funcione bem, a maioria das transações ainda sofre com as fraquezas inerentes ao modelo baseado na confiança. Transações completamente não reversíveis não são realmente possíveis, uma vez que as instituições financeiras não podem evitar mediação de disputas. O custo da mediação aumenta os custos de transação, limitando a tamanho mínimo de transações e cortando a possibilidade de pequenas transações casuais (…). Com a possibilidade de reversão, a necessidade de confiança se espalha. Os comerciantes devem ser cautelosos com relação a seus clientes, devendo para obter mais informações do que de outro necessário.

(…)

Assim, um sistema de pagamento eletrônico baseado em prova criptográfica em vez de confiança, permitindo que quaisquer duas partes dispostas negociem diretamente entre si sem a necessidade de um terceiro de confiança”[34]

 

Dessa forma, o grande diferencial trazido por essa tecnologia seria a possibilidade de transações comerciais à distância, sem a necessidade de intermediários de confiança (instituições financeiras e/ou plataformas de pagamento). Nesse sentido, segundo Fernando Ulrich, o Bitcoin seria:

 

“Uma moeda digital peer-to-peer (par a par ou, simplesmente, de ponto a ponto), de código aberto, que não depende de uma autoridade central. Entre muitas outras coisas, o que faz o Bitcoin ser único é o fato de ele ser o primeiro sistema de pagamentos global totalmente descentralizado”.[35]

 

Destarte, para os defensores dessa tecnologia, o Bitcoin apresenta inúmeros benefícios quando comparados à moeda tradicional (Dólar, Real ou Euro, por exemplo). De acordo com Ulrich, um dos benefícios da criptomoeda seria o menor custo na realização de transações.

Segundo o economista, em razão de não possuir um terceiro intermediário, as transações de Bitcoin seriam substancialmente mais baratas e rápidas do que as feitas por redes de pagamentos tradicionais:

 

Em primeiro lugar, Bitcoin é atrativo a pequenas empresas de margens apertadas que procuram formas de reduzir seus custos de transação na condução de seus negócios. Cartões de crédito expandiram de forma considerável a facilidade de transacionar, mas seu uso vem acompanhado de pesados custos aos comerciantes. Negócios que desejam oferecer aos seus clientes a opção de pagamento com cartões de crédito precisam, primeiro, contratar uma conta com as empresas de cartões. Dependendo dos termos de acordo com cada empresa, os comerciantes têm de pagar uma variedade de taxas de autorização, taxas de transação, taxas de extrato, etc. Essas taxas rapidamente se acumulam e aumentam significativamente o custo dos negócios. Entretanto, se um comerciante rejeita aceitar pagamentos com cartões de crédito, pode perder um número considerável de suas vendas a clientes que preferem o uso de tal comodidade.

 

Além disso, o Bitcoin também seria um mecanismo fundamental aos comerciantes, ao passo em que a moeda poderia evitar as inúmeras fraudes de estorno em pagamentos. Tal característica é exemplificada de forma sucinta e bem didática pelo autor:

 

Há muito que comerciantes têm sido infestados por estornos fraudulentos, ou reversões de pagamentos iniciadas por clientes, baseados no falso pretexto de que o produto não foi entregue. Comerciantes, portanto, podem perder o pagamento pelo item vendido, além do próprio item, e ainda terão de pagar uma taxa pelo estorno. Como um sistema de pagamentos não reversível, o Bitcoin elimina a “fraude amigável” acarretada pelo mau uso de estornos de consumidores. Aos pequenos negócios, isso pode ser fundamental. Consumidores gostam dos estornos, no entanto, porque o sistema os protege de erros de comerciantes, inescrupulosos ou não.

Consumidores podem também gozar dos outros benefícios que os cartões de crédito oferecem. E muitos consumidores e comerciantes provavelmente preferiram ater-se aos serviços tradicionais de cartões de crédito, mesmo com a disponibilidade dos pagamentos pela rede Bitcoin. Ainda assim, a ampliação do leque de escolhas de opções de pagamento beneficiaria a todos os gostos.[36]

 

Outrossim, de acordo com o próprio criador, por não ser uma moeda administrada por uma Nação, o Bitcoin não poderia sofrer com interferências da inflação ou até mesmo com os malefícios da falsificação.

 

“diferentemente do dinheiro administrado pelo governo, que pode ser inflacionado, o estoque de bitcoins é matematicamente limitado a 21 milhões de bitcoins, e isto nunca pode ser mudado. Bitcoins são impossíveis de serem falsificados ou inflacionados. Você pode usá-los para enviar qualquer quantidade de dinheiro, para qualquer lugar do mundo, a um custo bastante baixo. Pagamentos em bitcoins são impossíveis de serem bloqueados e as carteiras bitcoins não podem ser congeladas. A rede de bitcoins  é imparável e não pode ser censurada, ainda que a rede de internet seja. Enquanto os bitcoins garantem uma liberdade incomparável, ao mesmo tempo requer que o usuário seja responsável. Os benefícios valem o tempo gasto. Comércio na internet dependem, quase que exclusivamente, nas instituições financeiras que funcionam como terceiro garantes do processo de pagamento eletrônico. Apesar de o sistema funcionar satisfatoriamente para a maioria das transações, ainda sofrem com a inerente fraqueza do sistema de confiança no terceiro garante. Transações completamente não reversíveis não são realmente possíveis, pois as Instituições Financeiras não conseguem evitar mediação de disputas. O custo da mediação aumenta o custo de transação, limitando o mínimo prático para realização de determinadas transações e retirando a possibilidade de pequenas e casuais transações. Com a possibilidade de reversão, a necessidade de confiança se dissipa. Mercadores podem desconfiar de seus compradores, obrigando-os a fornecerem mais informações do que realmente precisam. Um determinado percentual de fraude é aceitável e inevitável. Estes custos e incertezas no pagamento podem ser evitados pelo pagamento físico, mas nenhum outro mecanismo existe para a realização de pagamentos em um canal de comunicação sem um terceiro garante.[37]

 

Apesar dos inúmeros benefícios listados acima, é fundamental entender como essa moeda virtual[38] (como é tratada pelo Banco Central do Brasil) confere segurança aos seus usuários. Afinal, são eles os responsáveis diretos pela gerência, controle e validação das transações efetuadas.

Conforme já ressaltado, o Bitcoin nada mais é do que uma rede de pagamentos peer-to-peer e uma moeda virtual que opera, essencialmente, como o dinheiro online. Ainda na didática lição de Ulrich, o seu funcionamento ocorre da seguinte maneira:

 

As transações são verificadas, e o gasto duplo é prevenido, por meio de um uso inteligente da criptografia de chave pública. Tal mecanismo exige que a cada usuário sejam atribuídas duas “chaves”, uma privada, que é mantida em segredo, como uma senha, e outra pública, que pode ser compartilhada com todos. Quando a Maria decide transferir bitcoins ao João, ela cria uma mensagem, chamada de “transação”, que contém a chave pública do João, assinando com sua chave privada. Olhando a chave pública da Maria, qualquer um pode verificar que a transação foi de fato assinada com sua chave privada, sendo, assim, uma troca autêntica, e que João é o novo proprietário dos fundos. A transação – e portanto uma transferência de propriedade dos bitcoins – é registrada, carimbada com data e hora e exposta em um “bloco” do blockchain (o grande banco de dados, ou livro-razão da rede Bitcoin).

A criptografia de chave pública garante que todos os computadores na rede tenham um registro constantemente atualizado e verificado de todas as transações dentro da rede Bitcoin, o que impede o gasto duplo e qualquer tipo de fraude.[39] (grifo nosso).

 

Portanto, infere-se que a segurança das transações (transferências de propriedade) seria garantida por meio de um grande banco de dados, ou livro-razão do Bitcoin, denominado block chain. Dessa forma, “qualquer e toda transação já efetuada na história da economia bitcoin pode ser vista no block chain”, “evitando o duplo gasto e a modificação de transações anteriores”.[40]

Segundo os desenvolvedores do Bitcoin[41], cada transação realizada seria coletada para parte do bloco (block). A partir disso, as informações são cruzadas e colocadas em pares, por diversas vezes, sendo que esta operação cria a chamada Merkle Root. Na sequência “a raíz do merkle é armazenada no cabeçalho do bloco”, sendo que “cada bloco também armazena as informações contidas no bloco anterior”.[42]

Ou seja, cada bloco se liga a outro bloco por meio de uma corrente, garantindo segurança às informações. E mais: as próprias transação são conectadas entre si, ou seja, a entrada (recebimento de bitcoin) de uma transação é a saída (gasto de bitcoin) de uma transação anterior.

Vislumbra-se, assim, a dificuldade em se fraudar os sistemas do Bitcon. Nesse sentido, cumpre-se transcrever trecho extraído da plataforma desenvolvida pelos criadores da moeda:

 

“Encadear blocos juntos torna impossível modificar transações incluídas em qualquer bloco sem modificar todos os blocos seguintes. Como resultado, o custo para modificar um bloco específico aumenta a cada novo bloco adicionado à cadeia de blocos, aumentando o efeito da prova de trabalho.

A prova do trabalho usado no Bitcoin tira proveito da natureza aparentemente aleatória dos hashes criptográficos. Um bom algoritmo de hash criptográfico converte dados arbitrários em um número aparentemente aleatório. Se os dados forem modificados de alguma maneira e o hash for executado novamente, um novo número aparentemente aleatório será produzido, portanto, não há como modificar os dados para tornar o número de hash previsível”.[43]

 

Em resumo, o Bitcoin e o Block Chain são indissociáveis, sendo este o livro contábil público que registra todas as transações da moeda em uma cadeia de blocos dependentes, tornando a tecnologia perfeita para o registro de informações.

Registre-se, por fim, que até o ano de 2014, o Bitcoin, por ser conceituado como uma moeda virtual, não era objeto de qualquer regulação ou fiscalização pelo Estado Brasileiro. É o que se percebe do comunicado n. º 25.306, emitido pela Receita Federal do Brasil em 19/02/2014:

 

Por sua vez, as chamadas moedas virtuais possuem forma própria de denominação, ou seja, são denominadas em unidade de conta distinta das moedas emitidas por governos soberanos, e não se caracterizam dispositivo ou sistema eletrônico para armazenamento em reais.

(…)

As chamadas moedas virtuais não são emitidas nem garantidas por uma autoridade monetária. Algumas são emitidas e intermediadas por entidades não financeiras e outras não têm sequer uma entidade responsável por sua emissão. Em ambos os casos, as entidades e pessoas que emitem ou fazem a intermediação desses ativos virtuais não são reguladas nem supervisionadas por autoridades monetárias de qualquer país. [44] (grifo nosso)

 

Todavia, a primeira medida regulatória sobre criptoativos foi efetiva pelo mesmo Órgão no dia 03/05/2019, através da Instrução Normativa n. º 1888[45].  De acordo com a norma, toda pessoa física e jurídica domiciliada no Brasil deverá apresentar informações mensais sobre transações que movimentem ao menos R$30.000,00 (trinta mil reais) por mês em ativos virtuais.

Além disso, as corretoras também deverão informar à Receita as informações de todas as transações de seus clientes, como o nome dos envolvidos, valores, datas e taxas. Na visão da RFB, a norma visa prevenir a prática de crimes, uma vez que as plataformas digitais possuiriam características de incentivo ao anonimato, facilitando, consequentemente, a prática de delitos penais.

 

3 – A INSTRUMENTALIZAÇÃO DAS CRIPTOMOEDAS – BITCOIN – NOS CRIMES CONTRA A ORDEM ECONÔMICA

Realizada tais digressões, cumpre-nos analisar, neste momento, sobre a possibilidade e/ou viabilidade da utilização das criptomoedas para o cometimento de delitos penais, sobretudo em relação àquelas que afrontam a Ordem Econômica.

Conforme já destacado, as criptomoedas possuem como uma de suas características principais a dispensa de uma instituição reguladora que exerça a finalidade de garantidor.

Destaca-se que a segurança dessas transações sem intermediadores somente é possível em razão da tecnologia blockchain, uma vez que os registros de todas transações são armazenados e registradas permanentemente, sem a possibilidade de alteração. Cada transação (sejam elas legais ou ilegais, ressalte-se) é registrada, “carimbada” com data e hora e exposta no livro-razão da rede Bitcoin.

Entretanto, mesmo sendo todas as transações registradas no blockchain, tem-se que as mesmas não são vinculadas à identidade física do usuário.

Nesse sentido:  “ainda que o Bitcoin seja semelhante ao dinheiro vivo, em que as partes podem transacionar sem revelar suas identidades a um terceiro ou entre si, é também distintivo do dinheiro vivo, pois todas as transações de e para um endereço Bitcoin qualquer podem ser rastreadas. Nesse sentido, o Bitcoin não garante o anonimato, mas permite o uso de pseudônimo”.

Frente a isso, não há dúvidas de que a ocultação de identidade, o uso de pseudônimos ou de outros artifícios podem facilitar a consecução de condutas criminosas ofensivas à Ordem Econômica.  Quanto ao tema, Renato Dilly é bastante exemplificativo:

 

Como as transações são realizadas sem o intermédio de uma instituição financeira reguladora, é possível que o adquirente de Bitcoins forje sua identidade por meio de compra de Bitcoins via boleto bancário e sistemas de ocultação de IP.  A compra de bitcoin via boleto bancário permitiria que a compra da criptomoeda fosse ocultada, pois o pagamento seria realizado em dinheiro e não deixaria rastros. Então, os Bitcoins seriam transferidos para uma carteira digital, que possui um usuário registrado no sistema. Porém, este usuário pode ter sido criado mediante a imputação de dados inverídicos no sistema, bem como poderiam ter sido inseridos por um usuário que mascarasse ou ocultasse seu IP.”[46]

 

Merece destaque, também, a observação feita por Fernando Ulrich:

 

Vincular uma identidade do mundo real a um endereço Bitcoin não é tão difícil quanto se possa imaginar. Para começar, a identidade de uma pessoa (ou pelo menos informação de identificação, como um endereço IP) é frequentemente registrada quando alguém realiza uma transação de Bitcoin em uma página web ou troca dólares por bitcoins em uma casa de câmbio de bitcoins. Para aumentar as chances de manter o pseudônimo, seria necessário empregar softwares de anonimato como Tor, e ter o cuidado de nunca transacionar com um endereço Bitcoin no qual poderia ser rastreada a identidade do usuário.[47]

 

Não obstante a esse universo de possibilidades, questiona-se: será mesmo que esses subterfúgios seriam viáveis e acessíveis para os sujeitos que pretendem praticar infrações penais contra a Ordem Econômica?

Em relação ao crime de lavagem de capitais, temos que a Lei nº 9.613/1998, apresenta quatro comportamentos típicos distintos no art. 1º, quais sejam: i) ocultação e dissimulação (caput), ii) uso de meios para ocultação ou dissimulação (§1º); iii) uso de bens, direitos ou valores sujos na atividade econômica ou financeira; iv) participação em entidade dirigida à lavagem de dinheiro.[48]

 

Art. 1o Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal. (…)

Pena: reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e multa.

  • 1o Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de infração penal:

I – Os converte em ativos lícitos;

II – Os adquire, recebe, troca, negocia, dá ou recebe em garantia, guarda, tem em depósito, movimenta ou transfere;

III – importa ou exporta bens com valores não correspondentes aos verdadeiros.

  • 2o Incorre, ainda, na mesma pena quem:

I – utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores provenientes de infração penal;

II – Participa de grupo, associação ou escritório tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundária é dirigida à prática de crimes previstos nesta Lei.

  • 3º A tentativa é punida nos termos do parágrafo único do art. 14 do Código Penal.
  • 4oA pena será aumentada de um a dois terços, se os crimes definidos nesta Lei forem cometidos de forma reiterada ou por intermédio de organização criminosa.
  • 5oA pena poderá ser reduzida de um a dois terços e ser cumprida em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais, à identificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime.[49]

 

Sabe-se que a lavagem de dinheiro é considerada como o mecanismo de mascaramento de recursos de origem ilícita. Segundo Filippetto, a lavagem de dinheiro “representa o conjunto de procedimentos adotados para transformar o proveito econômico obtido com a prática de ações criminosas em recurso de trânsito normal na economia”[50]

Nas lições de Gustavo Badaró, “o caput do art. 1º descreve como típico o comportamento de ocultar ou dissimular bens ou produtos provenientes de infração penal, que compreende o crime e a contravenção penal”, “desde que típico e antijurídico, não importante a culpabilidade ou a existência de qualquer condição de punibilidade no comportamento de origem”.[51]

Entretanto, “a constatação da existência de uma infração penal antecedente não é suficiente para a lavagem de dinheiro. É necessário que este ilícito anterior gere um produto, o objeto material do delito em discussão”.[52]

Desse modo, para a lavagem de dinheiro, não bastaria a mera constatação de um crime antecedente que gera produto. Imprescindível se faz a demonstração de que esse produto é justamente aquele que foi oculto ou dissimulado posteriormente.

Já no que se refere às condutas do 1º, I, do art. 1º, infere-se que a lei prevê a mesma penalidade para o agente que, para ocultar ou dissimular a utilização dos bens provenientes da infração penal, converte os ativos ilícitos em ativos lícitos.

Assim, a conversão em ativos lícitos ocorre com a transformação dos bens diretamente procedentes das infrações penais em outros passíveis de integrar o patrimônio do agente.[53]

Pode acontecer na conversão de dinheiro sujo em moeda estrangeira, com a substituição de dívidas, a compra de ouro, imóveis, dentre outros[54]. Permite-se incluir, portanto, as criptomoedas – Bitcoins. Afinal, o agente pode facilmente possuir ativos ilícitos e os converter em Bitcoins ou em qualquer outra moeda criptografada.

E isso demonstra que tais atos possuem ofensividade suficiente para tipificar na forma de crime contra a Ordem Econômica, “de modo que estes resultados lesivos devem ser prevenidos por meio da tutela punitiva do Estado”.[55]

Não obstante ser facilmente compreensível a capacidade de o Bitcoin ser utilizado para a prática de infrações penais, ao passo que ativo ilícitos podem ser convertidos facilmente em moedas criptografadas, tem-se que sua aplicabilidade possui contratempos e certos obstáculos.

Um deles, conforme já destacado inúmeras vezes, é o fato de que todas as operações são registras em diversos blocos que integram o blockchain, sendo que tais informações poderão ser acessadas de qualquer lugar e a qualquer tempo. Tal circunstância, por si só, já é suficiente para afastar ou, ao menos, gerar receio naquele que pretende “lavar dinheiro” por meio de moedas criptografadas.

Todavia, sob perspectiva diversa, tem-se que a lavagem de dinheiro pode se dar através da utilização de outros meios que “escondam” a identidade do agente. Um deles é a compra de Bitcoins através da emissão de boletos. Desse modo, como o dinheiro físico não possui qualquer identificação de origem, seria possível que o agente criminoso transformasse aquele ativo ilícito (e desconhecido) em Bitcoins.

Todavia, outros três fatores diversos acabam por inviabilizar e, novamente, desencorajar os agentes que pretender cometer o delito.

Segundo Ulrich, existem atualmente técnicas de agrupamento baseadas em comportamento que revelariam as identidades de 40% (quarenta por cento) dos usuários de Bitcoin, sendo “bastante difícil permanecer anônimo na rede Bitcoin”[56]. Esse então seria o primeiro risco do anonimato.

Em segundo lugar, podemos citar duas Instruções Normativas da Receita Federal do Brasil que dificultam, e muito, a consecução do crime de lavagem de dinheiro através das criptomoedas na atualidade.

A primeira delas é a Instrução Normativa n. º 1571, de 03/07/2015, que dispõe sobre a obrigatoriedade de prestação de informações financeiras por parte das Instituições Financeiras.

Da breve análise da Instrução, percebemos com clareza que valores depositados em Instituições Bancárias como forma de remuneração pela venda de criptomoedas seria objeto de declaração pelas Instituições Financeiras:

 

Art. 2º As informações serão prestadas mediante apresentação da e-Financeira, constituída por um conjunto de arquivos digitais referentes a cadastro, abertura, fechamento e auxiliares, e pelo módulo de operações financeiras. (…)

Art. 4º Ficam obrigadas a apresentar a e-Financeira:

  • 3ºFica responsável pela prestação de informações:

I – a instituição financeira depositária de contas de depósito, inclusive de poupança, em relação às informações de que trata o inciso I do caput do art. 5º; (…)

Art. 5º As entidades de que trata o art. 4º deverão informar no módulo de operações financeiras as seguintes informações referentes a operações financeiras dos usuários de seus serviços:

I – saldo no último dia útil do ano de qualquer conta de depósito, inclusive de poupança, considerando quaisquer movimentações, tais como pagamentos efetuados em moeda corrente ou em cheques, emissão de ordens de crédito ou documentos assemelhados ou resgates à vista e a prazo, discriminando o total do rendimento mensal bruto pago ou creditado à conta, acumulados anualmente, mês a mês;[57]

 

Dessa forma, não há dúvidas de que os pagamentos realizados via boleto bancário (uma das formas de mascarar as transações em Bitcoin) seriam facilmente rastreáveis, bem como as transações posteriores realizadas em Bitcoin. E isso em razão da sistemática de funcionamento do blockchain.  Esse então seria o segundo risco do anonimato.

Já a Instrução Normativa n. º 1888, de 03/05/2019, já destacada acima, disciplina sobre a obrigatoriedade de prestação de informações relativas às operações realizadas com criptoativos à Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil.

De acordo com a norma, toda pessoa física e jurídica domiciliada no Brasil deverá apresentar informações mensais sobre transações que movimentem ao menos R$ 30.000,00 (trinta mil reais) por mês em ativos virtuais.

Além de pessoas físicas e jurídicas, as corretoras também devem informar à Receita Federal as informações de todas as transações de seus clientes, como o nome dos envolvidos, valores, datas e taxas. Observa-se:

 

CAPÍTULO III

DA OBRIGATORIEDADE DE PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES

Art. 6º Fica obrigada à prestação das informações a que se refere o art. 1º:

I – a exchange de criptoativos domiciliada para fins tributários no Brasil;

II – a pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no Brasil quando:

  1. a) as operações forem realizadas em exchange domiciliada no exterior; ou
  2. b) as operações não forem realizadas em exchange.
  • 1º No caso previsto no inciso II do caput, as informações deverão ser prestadas sempre que o valor mensal das operações, isolado ou conjuntamente, ultrapassar R$ 30.000,00 (trinta mil reais).
  • 2º A obrigatoriedade de prestar informações aplica-se à pessoa física ou jurídica que realizar quaisquer das operações com criptoativos relacionadas a seguir:

I – compra e venda;

II – permuta;

III – doação;

IV – transferência de criptoativo para a exchange;

V – retirada de criptoativo da exchange;

VI – cessão temporária (aluguel);

VII – dação em pagamento;

VIII – emissão; e

IX – outras operações que impliquem em transferência de criptoativos.[58]

 

Assim, infere-se que as negociações de ativos criptografados possuem, na atualidade, alto grau de rastreabilidade. Seja em razão da tecnologia existente na própria moeda ou pelas recentes Regulamentações da Receita Federal do Brasil.

Por fim, como último fator, temos que as moedas criptografadas, em especial o Bitcoin, possuem elevado grau de volatilidade e liquidez em suas negociações. A fim de facilitar a visualização, colaciona-se os gráficos abaixo[59]:

 

No dia 18/10/2019, a unidade do Bitcoin estava cotada em $ 7.876.82. Já no dia 22/10/2019, a cotação estava em $ 8.252,18.

Percebe-se, portanto, que, ainda que a utilização dos Bitcoins possa servir como instrumento para a consecução do crime de lavagem de dinheiro, ao meu entendimento, sua utilização é de completa inutilidade. Afinal, com a imposição de políticas públicas e com os avanços tecnológicos propiciados pelo blockchain, tem-se que a rastreabilidade das criptomoedas aumenta cada dia mais.

Ademais, acreditar na volatilidade do mercado de bitcoins para a lavagem de dinheiro seria como crer nas apostas de casino – que certamente não é o objetivo daquele que pretende cometer o crime de lavagem de dinheiro. Afinal, em um intervalo pequeno de tempo, a desvalorização pode chegar a patamares elevadíssimos.

Por fim, que outro crime é levantado como passível de ser cometido através da utilização das criptomoedas – Bitcoin -, qual seja a Evasão de Divisas. Referido delito encontra-se previsto no artigo 22 da Lei nº 7.492/1986:

 

Art. 22. Efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas do País:

Pena – Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, a qualquer título, promove, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior, ou nele mantiver depósitos não declarados à repartição federal competente.[60]

 

Segundo Prado, “o que se almeja com essa previsão típica é evitar que a moeda, a divisa e os depósitos saiam do País ou nele deixem de entrar e, consequentemente, impedir que o Brasil tenha sua economia prejudicada”.[61]

Outrossim, objetiva-se no parágrafo único desse dispositivo evitar que o particular mantenha depósitos não declarados à repartição federal competente, como forma de sonegar impostos devidos e se livrar da fiscalização Estatal.  Sobre a conduta típica do referido delito, Prado destaca:

 

A conduta típica, no caput do artigo 22 da Lei 7.492/1986, consiste no ato de o agente efetuar (realizar, fazer, executar, efetivar) operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas do País (delito comissivo). Ademais, tem-se, ainda, como condutas comissivas incriminadas em seu parágrafo único, a ação de promover (executar, realizar), sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior e manter (conservar, sustentar, prover, no sentido de continuidade) depósitos não declarados à repartição federal competente.[62]

 

Registre-se, contudo, que se trata de norma penal em branco, tendo em vista que o dispositivo necessita de complementação, sobretudo em relação às expressões “operação de câmbio não autorizada”, “saída de moeda ou divisa para o exterior sem autorização legal” e “depósitos não declarados à repartição federal competente”.

Assim, temos que tal regulamentação se dá por meio da Lei nº 9.069/1995, que dispõe sobre o Plano Real e o Sistema Monetário Nacional, estabelecendo as regras e condições de emissão do real, bem como os critérios para a conversão das obrigações para o real.  O artigo 65 desta Lei determina que:

 

Art. 65.  O ingresso no País e a saída do País de moeda nacional e estrangeira devem ser realizados exclusivamente por meio de instituição autorizada a operar no mercado de câmbio, à qual cabe a perfeita identificação do cliente ou do beneficiário.

  • 1º Excetua-se do disposto no caput deste artigo o porte, em espécie, dos valores:

I – quando em moeda nacional, até R$ 10.000,00 (dez mil reais);

II – quando em moeda estrangeira, o equivalente a R$ 10.000,00 (dez mil reais);

III – quando comprovada a sua entrada no País ou sua saída do País, na forma prevista na regulamentação pertinente.

  • 2º O Banco Central do Brasil, segundo diretrizes do Conselho Monetário Nacional, regulamentará o disposto neste artigo, dispondo, inclusive, sobre a forma, os limites e as condições de ingresso no País e saída do País de moeda nacional e estrangeira.
  • 3º A não observância do contido neste artigo, além das sanções penais previstas na legislação específica, e após o devido processo legal, acarretará a perda do valor excedente dos limites referidos no § 1º deste artigo, em favor do Tesouro Nacional.[63]

 

Segundo entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça o fato típico do crime de evasão de divisas ocorre quando há transferência internacional de numerário superior a R$10.000,00 (dez mil reais), sem a contratação de câmbio formal (registrada no SISBACEN), ou através da Declaração de Porte de Valores (DPV – Resolução/CMN n. º 2.254/98), ou, ainda, quando realizada de forma fraudulenta a operação. Observa-se:

 

PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. EVASÃO DE DIVISAS. INÉPCIA DA INICIAL. MOVIMENTAÇÕES FINANCEIRAS NÃO FORMALIZADAS. IMPUTADAS FALSIDADES. TIPICIDADE ADMITIDA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.  1. O trancamento da ação penal é medida excepcional, só admitida quando restar provada, de forma clara e precisa, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto fático ou probatório, a atipicidade da conduta, a ocorrência de causa extintiva da punibilidade, ou, ainda, a ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade.  2. Não há falar em inépcia, passível do trancamento da ação penal em habeas corpus, se a denúncia indica faticamente os elementos objetivos e subjetivos que compõem o tipo penal imputado, permitindo-se o amplo exercício do direito de defesa. 3. Mesmo antes das circulares do BACEN (ocorridas a partir de 2001), dá-se tipicidade do crime de evasão de divisas quando há transferência internacional de numerário superior a dez mil reais, sem contratação de câmbio formal (registrada no SISBACEN), ou através da Declaração de Porte de Valores (DPV – Resolução/CMN nº 2.254/98), ou, ainda quando fraudulentamente realizada a operação. 4. Habeas Corpus não conhecido.[64]

 

Dessa forma, conclui-se pela imprescindibilidade de 2 (dois) eventos para a ocorrência do fato típico do crime de evasão de divisas, quais sejam: i) transferência de numerário; e ii) realização de operação cambial.

De acordo com Banco Central do Brasil a operação de câmbio é conceituada como:

 

“(…)a operação de troca de moeda de um país pela moeda de outro país. Por exemplo, quando um turista brasileiro vai viajar para o exterior e precisa de moeda estrangeira, o agente autorizado pelo Banco Central a operar no mercado de câmbio recebe do turista brasileiro a moeda nacional e lhe entrega (vende) a moeda estrangeira. Já quando um turista estrangeiro quer converter moeda estrangeira em reais, o agente autorizado a operar no mercado de câmbio compra a moeda estrangeira do turista estrangeiro, entregando-lhe os reais correspondentes.[65]

 

Dessa forma, para que haja operação de câmbio deve ocorrer a troca, compra ou venda, de moedas nacionais – possuidora de lastro -, intermediada por uma instituição financeira.

Conclui-se, portanto, que o Bitcoin (ou qualquer outra moeda criptografada) não se enquadra no cenário conceitual acima apresentado. Isso porque, consoante destacado, a criptomoeda possui como principal característica a possibilidade de se realizar transações financeiras sem a intermediação de uma instituição financeira. Além disso, o Bitcoin não possui qualquer tipo de vinculação com as moedas tradicionais, sequer sofrendo com os efeitos da inflação, por exemplo.

Assim, apesar de a negociação de criptomoedas poder ter o mesmo efeito prático do tipo penal descrito no crime de evasão de divisas, é inegável que sua figura é atípica, uma vez que a operação realizada por Bitcoin não corresponde a uma operação de câmbio.

Cumpre lembrar, nas lições de Renato Dilly, que “o Direito Penal Brasileiro veda a analogia, in malam partem, de modo que não é possível interpretar as operações envolvendo Bitcoins como análogas às operações cambiárias”.[66]

Ante o exposto, entendo que, até o presente momento – em razão da inexistência de jurisprudência consolidada – não há crime de evasão de divisas por meio da utilização de Bitcoins, em razão da atipicidade da conduta.

Destaca-se, por fim, que a alta rastreabilidade e volatilidade do mercado de criptomoedas também inviabilizariam, assim como na lavagem de dinheiro, a prática do crime de evasão de divisas.

 

CONCLUSÃO

Não há dúvidas de que a criptomoeda – Bitcoin – é uma das maiores revoluções da história da humanidade. Sua utilização permite a realização de transações e pagamentos ao redor de todo o mundo, de forma completamente descentralizada e sem a necessidade da presença de um intermediador.

Não obstante às inúmeras características benéficas e inovadores das criptomoedas, tem-se que sua utilização vem criando certos temores e receios em partes da comunidade, sobretudo diante da percepção de que esses ativos criptografados poderiam ser utilizados para o cometimento de condutas penalmente relevantes.

Conforme demonstrado, o Bitcoin possui um alto grau de rastreabilidade (blockchain). Tal fato, por si só, desencoraja, e muito, aqueles sujeitos delinquentes que pretendem cometer condutas criminosas. Ainda que a criptomoeda possa ser adquirida por meio de boleto bancário ou que o usuário possa se valer de mecanismos para omitir sua identidade, as recentes Instruções Normativas da Receita Federal do Brasil vêm trazendo mais segurança ao País e aos usuários da criptomoeda Bitcoin.

Além disso, é inegável que a volatilidade e a liquidez do mercado de criptomoedas é outro fator que causa entraves na prática das condutas criminais debatidas no presente trabalho. Entrar no mercado de Bitcoins para praticar lavagem de dinheiro e/ou evasão de divisas seria como apostar em casinos, o que, sem sombra de dúvidas, não é interessante para os sujeitos infratores.

Assim, por mais que seja possível o cometimento de condutas criminais ofensivas à Ordem Econômica através da utilização de criptomoedas, entendo não ser viável sua utilização, em razão da alta rastreabilidade (que, sem sombra de dúvidas, ainda irão avançar no futuro), da volatilidade do mercado e pelas recentes políticas públicas adotadas que determinam a obrigatoriedade de prestação de informações daquele sujeito que negocia criptoativos.

 

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ZINI, Júlio César Faria. Apontamentos sobre o Direito Penal Econômico e suas Especificidades. 2012. Revista da Faculdade de Direito da UFMG, Belo Horizonte, n.60. p. 166.

 

[1] Vinícius Papa Soares. Graduado em Direito Faculdade de Direito Milton Campos. Pós-Graduado em Ciências Penais pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Email: [email protected].

[2] Extraído de https://coinlib.io/coins?page=4, às 14 horas e 12 minutos do dia 27 de setembro de 2019.

[3] Extraído de https://www.blockchain.com/pt/charts/total-bitcoins, às 13 horas e 28 minutos do dia 25 de outubro de 2019.

[4] LOPES, Luciano Santos, MARTINS, Amanda Jales. Direito Penal Econômico – tendências e perspectivas. Belo Horizonte: Editora D’Plácio, 2017, p. 114.

[5] Extraído de: https://www.planalto.gov.br/ccvil_03/_ato2004-2006/2004/decreto/d5015.htm. Acesso no dia 27/09/2019.

[6] LOPES, Luciano Santos, MARTINS, Amanda Jales. Direito Penal Econômico – tendências e perspectivas. Belo Horizonte: Editora D’Plácio, 2017, p. 115.

[7] COMPARATO, Fábio Konder. O indispensável direito econômico. Revista dos Tribunais. Ano 54. Mar. 1965. São Paulo: v. 353.

[8] ZINI, Júlio César Faria. Apontamentos sobre o Direito Penal Econômico e suas Especificidades. 2012. Revista da Faculdade de Direito da UFMG, Belo Horizonte, n.60. p. 155.

[9] LOPES, Luciano Santos, MARTINS, Amanda Jales. Direito Penal Econômico – tendências e perspectivas. Belo Horizonte: Editora D’Plácio, 2017, p. 116.

[10] CIPRIANI, Mário Luís Lírio. Direito penal econômico e legitimação da intervenção estatal – Algumas linhas para a legitimação ou não-intervenção penal no domínio econômico à luz da função da pena e da política criminal. In: D’ÁVILA, Fábio Roberto; SOUZA, Paulo Vinícius Sporleder (Coord.). Direito penal secundário: estudos sobre crimes econômicos, ambientais, informáticos e outras questões. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.

[11] PIMENTEL, Manoel Pedro. Direito penal econômico. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1973. Extraído de ZINI, Júlio César Faria. Apontamentos sobre o Direito Penal Econômico e suas Especificidades. 2012. Revista da Faculdade de Direito da UFMG, Belo Horizonte, n.60.

[12] ARAUJO JUNIOR, João Marcello. O direito penal econômico. Revista Brasileira de Ciências Criminais. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, ano 7, n. 25, p. 142-156, jan./mar. de 1999. Extraído de ZINI, Júlio César Faria. Apontamentos sobre o Direito Penal Econômico e suas Especificidades. 2012. Revista da Faculdade de Direito da UFMG, Belo Horizonte, n.60.

[13] TESSARO, Anelise. Aborto, bem jurídico e direitos fundamentais. Disponível no seguinte endereço eletrônico: http://repositorio.pucrs.br/dspace/bitstream/10923/1823/1/000388369-Texto%2bCompleto-0.pdf

[14] PELARIN, Claudio José Langroiva. Proteção Jurídico-Penal e Direitos Universais – Tipo, Tipicidade e Bem jurídico Universal. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 43

[15] PELARIN, Claudio José Langroiva. Proteção Jurídico-Penal e Direitos Universais – Tipo, Tipicidade e Bem jurídico Universal. São Paulo: Quartier Latin, 2008, p. 55

[16] CALIXTO FILHO, Salomão. Teoria Crítico-Estruturalista do Direito Comercial. São Paulo: Marcial Pons. 2015, p. 7.

[17] CALIXTO FILHO, Salomão. Teoria Crítico-Estruturalista do Direito Comercial. São Paulo: Marcial Pons. 2015, p. 9.

[18] PRADO, Luiz Regis. Bem Jurídico Penal e Constituição. 5ª Edição rev. e atual. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

[19] FILHO, Salomão Calixto. Teoria Crítico-Estruturalista do Direito Comercial. 1ª Ed. São Paulo – Marcial Pons. 2015, p. 10.

[20] ROXIN, Claus. A Proteção dos Bens Jurídicos como Função do Direito Penal. 2ª Ed. Porto Alegre. Editora: Livraria do Advogado. 2009.

[21] LOPES, Luciano Santos; FRANCO, Ticiane Moraes. Administrativização do direito penal econômico. In: Direito penal e criminologia. Organização: CONPEDI/UNINOVE; Coordenadores: SANTIAGO, Nestor Eduardo Araruna; BORGES, Paulo César Corrêa; LANGROIVA, Cláudio José. Florianópolis: FUNJAB, 2013, p. 83 a 109. Disponível no seguinte endereço eletrônico: http://www.publicadireito.com.br/publicacao/uninove/livro.php?gt=15

[22] PRADO, Luiz Regis. Bem Jurídico Penal e Constituição. 5ª Edição rev. e atual. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 63.

[23] PRADO, Luiz Regis. Bem Jurídico Penal e Constituição. 5ª Edição rev. e atual. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 63.

[24] PRADO, Luiz Regis. Bem Jurídico Penal e Constituição. 5ª Edição rev. e atual. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 66.

[25] Extraído de http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso no dia 28/09/2019.

[26] ROXIN, Claus. A Proteção de Bens Jurídicos como Função do Direito Penal. Org. e Trad. André Luiz Callegari, Nereu José Giacomolli – 2ª Edição. Porto Alegre. Livraria do Advogado, 2009. p. 18/19

[27] SOUZA, Luciano Anderson de. Direito Penal econômico – Fundamentos, Limites e Alternativas. São Paulo: Quartier Latin, 2012. p.59-60. Apud LOPES, Luciano Santos; FRANCO, Ticiane Moraes. Administrativização do direito penal econômico. In: Direito penal e criminologia. Organização: CONPEDI/UNINOVE; Coordenadores: SANTIAGO, Nestor Eduardo Araruna; BORGES, Paulo César Corrêa; LANGROIVA, Cláudio José. Florianópolis: FUNJAB, 2013, p. 83 a 109. Disponível no seguinte endereço eletrônico: http://www.publicadireito.com.br/publicacao/uninove/livro.php?gt=15.

[28] SUTHERLAND, Edwin H. El delito de cuello blanco. Caracas: Universidad Central de Venezuela, 1969. Extraído de ZINI, Júlio César Faria. Apontamentos sobre o Direito Penal Econômico e suas Especificidades. 2012. Revista da Faculdade de Direito da UFMG, Belo Horizonte, n.60. p. 165.

[29] ZINI, Júlio César Faria. Apontamentos sobre o Direito Penal Econômico e suas Especificidades. 2012. Revista da Faculdade de Direito da UFMG, Belo Horizonte, n.60. p. 166.

[30] LOPES, Luciano Santos, MARTINS, Amanda Jales. Direito Penal Econômico – tendências e perspectivas. Belo Horizonte: Editora D’Plácio, 2017, p. 123.

[31] Extraído de https://coinlib.io/coins?page=4, às 14 horas e 12 minutos do dia 27 de setembro de 2019.

[32] Extraído de https://www.jbs.cam.ac.uk/faculty-research/centres/alternative-finance/publications/global-cryptocurrency/#.Xa5McehKhEZ, às 13 horas e 02 minutos do dia 05 de outubro de 2019.

[33] Extraído de https://p.widencdn.net/kqy7ii/Digital2019-Report-en, às 13 horas e 02 minutos do dia 05 de outubro de 2019.

[34] NAKAMOTO, Satoshi. Bitcoin: A Peer-to-peer Electronic Cash System. 2009. Disponível em: https://bitcoin.org/bitcoin.pdf

[35] ULRICH, Fernando. Bitcoin: a moeda na era digital. São Paulo, Instituto Ludwing von Mises Brasil, 2014.

[36] ULRICH, Fernando. Bitcoin: a moeda na era digital. São Paulo, Instituto Ludwing von Mises Brasil, 2014.

[37] NAKAMOTO, Satoshi. Bitcoin: A Peer-to-peer Electronic Cash System. 2009. Disponível em: https://bitcoin.org/bitcoin.pdf;

[38]https://www3.bcb.gov.br/normativo/detalharNormativo.do?method=detalharNormativo&N=114009277, visualizado em 19/10/2019, às 17 horas e 23 minutos.

[39] ULRICH, Fernando. Bitcoin: a moeda na era digital. São Paulo, Instituto Ludwing von Mises Brasil, 2014.

[40] https://bitcoin.org/en/developer-guide#block-chain. Visualizado em 08/10/2019.

[41] https://bitcoin.org/en/developer-guide#block-chain. Visualizado em 08/10/2019.

[42] LOPES, Luciano Santos, MARTINS, Amanda Jales [Orgs]. Direito Penal Econômico – tendências e perspectivas. Belo Horizonte: Editora D’Plácio, 2017, p. 128.

[43] https://bitcoin.org/en/blockchain-guide#introduction. Visualizado em 08/10/2019.

[44]https://www3.bcb.gov.br/normativo/detalharNormativo.do?method=detalharNormativo&N=114009277. Visualizado em 19/10/2019, às 09 horas e 29 minutos.

[45]http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=100592, Visualizado em 19/10/2019, às 10 horas e 13 minutos.

[46] LOPES, Luciano Santos, MARTINS, Amanda Jales [Orgs]. Direito Penal Econômico – tendências e perspectivas. Belo Horizonte: Editora D’Plácio, 2017, p. 133.

[47] ULRICH, Fernando. Bitcoin: a moeda na era digital. São Paulo, Instituto Ludwing von Mises Brasil, 2014.

[48] BADARÓ, Gustavo Henrique. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais: comentários à Lei 9.613/1998, com as alterações da Lei 12.683/2012, 3 ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 97.

[49] Extraído de http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9613.htm, no dia 15/10/2019.

[50] FILIPPETTO, Rogério. Lavagem de dinheiro: crime econômico da pós-modernidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 98.

[51] BADARÓ, Gustavo Henrique. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais: comentários à Lei 9.613/1998, com as alterações da Lei 12.683/2012, 3 ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 104.

[52] BADARÓ, Gustavo Henrique. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais: comentários à Lei 9.613/1998, com as alterações da Lei 12.683/2012, 3 ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 109.

[53] BADARÓ, Gustavo Henrique. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais: comentários à Lei 9.613/1998, com as alterações da Lei 12.683/2012, 3 ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 155.

[54] BADARÓ, Gustavo Henrique. Lavagem de dinheiro: aspectos penais e processuais penais: comentários à Lei 9.613/1998, com as alterações da Lei 12.683/2012, 3 ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 156.

[55] LOPES, Luciano Santos, MARTINS, Amanda Jales [Orgs]. Direito Penal Econômico – tendências e perspectivas. Belo Horizonte: Editora D’Plácio, 2017, p. 133.

[56] ULRICH, Fernando. Bitcoin: a moeda na era digital. São Paulo, Instituto Ludwing von Mises Brasil, 2014.

[57] Extraído de http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?idAto=65746&, às 15 horas e 53 minutos do dia 22 de julho de 2016.

[58] Extraído de http://normas.receita.fazenda.gov.br/sijut2consulta/link.action?visao=anotado&idAto=100592 no dia 18/10/2019.

[59] Extraído de https://www.coindesk.com/price/bitcoin no dia 18/10/2019.

[60] Extraído de http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L7492.htm no dia 18/10/2019.

[61] PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Econômico: ordem econômica, relações de consumo, sistema financeiro, ordem tributária, sistema previdenciário, lavagem de capitais, crime organizado. 3 ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos tribunais, 2019, p. 217.

[62] PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Econômico: ordem econômica, relações de consumo, sistema financeiro, ordem tributária, sistema previdenciário, lavagem de capitais, crime organizado. 3 ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos tribunais, 2019, p. 218.

[63] Extraído de http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9069.htm no dia 19/10/2019.

[64] STJ – HC: 87483 SP 2007/0171774-6, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 22/05/2014, T6 – SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/06/2014

[65] Extraído de http://www.bcb.gov.br/pre/bc_atende/port/mercCam.asp#5, no dia 19/10/2019.

[66] LOPES, Luciano Santos, MARTINS, Amanda Jales [Orgs]. Direito Penal Econômico – tendências e perspectivas. Belo Horizonte: Editora D’Plácio, 2017, p. 133

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