Criminalidade econômica e princípio da racionalidade: coordenadas para a construção de uma política criminal racional

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Sumário: Introdução. 1. Noções elementares de Direito econômico e do Direito Penal econômico. 2. Da expansão do Direito Criminal e a utilização de categorias penais escassamente garantistas. 3. Do princípio da racionalidade. 4. Coordenadas para uma Política Criminal racional.


Resumo: O presente artigo pretende contribuir para a construção de uma Política Criminal racional em um setor específico da criminalidade – a econômica –, que tem sido objeto, na contemporaneidade, de uma expansão tendencialmente significativa, não somente na estruturação de uma tipologia repressiva, mas, igualmente, na utilização de categorias penais de escassa proteção sob a angulação das garantias individuais. E isso se tributa, em grande medida, aos interesses estatais na economia, fenômeno que se intensificou na perspectiva da sociedade globalizada.


Abstract: The following research intents to contribute for a construction of a rational criminal politics in a specific sector of the criminality – the economical –, which has been object, at the contemporaneousness, of a tendencialy expressive expansion, no only in the structuring of a repressive typology, but also in the utilization of penal categories with a scarce protection by the individuals guaranties angle. And this is imputed to, on a huge scale, the economical interests of the State, that have dived into the perspective of the globalized society on an intense way.  


Palavras-chave – Direito econômico – Direito Penal econômico – Princípio da Racionalidade – Política Criminal


Keywords – Economical Law – Criminal Economical Law – Reasonableness Principle – Criminal Politics.


INTRODUÇÃO


De um modo geral, os delitos econômicos são construídos em consonância com uma política econômica adotada pelo Estado que visa, por meio do conjunto de medidas penais, a assegurar a consecução de determinadas estratégias econômicas[1]. Concebe-se, portanto, esse segmento da criminalidade como aquele relacionado à ordem econômica, perfectibilizando-se a tipicidade penal a partir de condutas que, no âmbito das relações econômicas, lesionem ou ponham em perigo de lesão bens ou interesses juridicamente relevantes. Tendo em mente esta postura, pode-se sustentar que a eliminação do caráter penal de considerável parte desse setor da criminalidade atenderá, de modo mais racional e em grande medida, à construção de uma moderna Política Criminal, voltada para o fortalecimento da democracia e para a garantia dos direitos fundamentais, entendendo a utilização do Direito Penal (apenas e tão-somente) como ultima ratio. A par disso, percebe-se que poderiam apresentar-se outras modalidades de proteção por meio das quais seria possível alcançar, de modo sensivelmente menos problemático, a preservação desses bens jurídicos.


1. NOÇÕES ELEMENTARES DE DIREITO ECONÔMICO E DO DIREITO PENAL ECONÔMICO


Modernamente, de forma especial na doutrina estrangeira, tornou-se pacífico o entendimento segundo o qual o Direito econômico[2] deve ser considerado como o gestor dos rumos econômicos dos países, por meio de um conjunto de normas que disciplinam, juridicamente, a intervenção do Estado na economia[3] – direção e promoção das metas que orientam a estruturação econômica das sociedades. Como destaca EDUARDO NOVOA MONREAL, compete ao Estado, por meio do Direito econômico,


“a) planificação imperativa da economia nacional; b) limitação à produção de bens de serviços, imposição de quotas obrigatórias de produção ou exigência sobre a natureza e qualidade desses bens e serviços; c) distribuição obrigatória de produtos e serviços, especialmente de primeira necessidade, às vezes com a fixação de preços máximos, zonas de distribuição, controle de seu transporte, etc; d) proteção do consumidor, identificação apropriada de bens e serviços, abusos de propaganda comercial e, em geral, medidas para impedir um manejo abusivo dos preços ou uma queda de qualidade dos produtos; e) açambarcamento, especulação e ágio em suas diversas formas; f) regulamentação monetária, controle de divisas e câmbio de moedas estrangeiras; g) concessão de créditos para a indústria e o comércio e taxas de juros máximos para eles[4].”


O Direito Penal econômico, nessa linha, traduz-se como a utilização das ferramentas penais para a proteção da economia, quer em seu conjunto, quer em suas instituições fundamentais[5]. Ainda no mesmo rumo, em uma aproximação conceitual, poder-se-ia sustentar que o Direito Penal econômico é o conjunto de normas jurídico-penais que protege a ordem econômica – entendida como o equilíbrio estabelecido entre a defesa de valores patrimoniais individuais[6] e outros de caráter público, ou entre a economia de mercado livre e a dirigida[7], devendo ostentar as mesmas preocupações e garantias do cenário punitivo em geral[8].


De outro curso, deve-se afirmar, ainda, que o Direito Penal econômico conheceu um extraordinário desenvolvimento nos últimos anos, haja vista ao crescente aumento de sua importância e expressão[9], afirmando-se como uma categoria de tendência marcadamente expansionista, pois se vincula, sobretudo, em tempos atuais, à necessidade de o Estado preservar a ordem econômica. (Pode parecer paradoxal, mas a verdade é que o modelo neoliberal se constrói, de um lado, a partir da exigência da redução da intervenção do Estado no âmbito econômico; entretanto, de outro, requer um Estado cada vez mais forte para exatamente regular esse âmbito econômico, por meio de instrumentos reguladores, impedindo a [antiga idéia da] auto-regulamentação dos mercados [tanto no plano nacional, como no plano internacional.]) O aparecimento do Direito Penal econômico tem sido marcado pelo imprevisto e, de uma forma geral, alimenta-se das seqüelas das crises econômicas ou dos afrontamentos bélicos, devendo-se a sua existência mais à urgência de uma mobilização para a guerra, ou para a reconstrução dos escombros, que à serena reflexão dos juristas[10]. A história do Direito Penal econômico começa na Primeira Guerra Mundial, pois os conflitos sociais que o acompanharam, pela necessidade de direção e mobilização da economia para os esforços bélicos, obrigaram o Estado a assumir o papel de responsável pelo curso da vida econômica, dirigindo-o, conformando-o e defendendo-o[11].


Seriam, assim, os delitos econômicos os que danificam ou põem em perigo a ordem econômica como um todo, e são caracterizados “pela posição de classe dominante dos autores (elites dirigentes, econômicas e políticas, da formação social), através do aparelho econômico (empresas) ou político (Estado), produzindo intenso dano à vida, à saúde e ao patrimônio social e estatal da coletividade”[12]. Concretizando, pertenceriam ao Direito Penal econômico todas as normas incriminadoras que se inserem na direção por parte do Estado dos investimentos, no controle de mercadorias e serviços, no controle dos preços, na luta contra cartéis e práticas da concorrência e, a partir sobretudo de 1950, na promoção da economia (principalmente) das subvenções[13].


2. DA EXPANSÃO DO DIREITO CRIMINAL E A UTILIZAÇÃO DE CATEGORIAS PENAIS ESCASSAMENTE GARANTISTAS


A partir da consolidação de uma política econômica globalizada, levando-se em conta as transformações econômicas vivenciadas nas últimas décadas em escala mundial, é possível constatar-se uma ampliação do universo punitivo, gradualmente imposta por meio de uma Política Criminal voltada especialmente ao Direito Penal econômico[14], cuja explicação, em grande medida, radica no fato de que o legislador penal se deixou seduzir pela idéia de intervir em campos cada vez mais abrangentes – como o das relações econômicas –, destinando-lhe um arsenal punitivo construído sobre categorias escassamente garantistas, com o escopo de não só tornar eficaz a proteção a esses (muitos dos quais, realmente, novos) bens jurídicos (de caráter transindividuais), mas também para dar vazão aos (inegáveis) interesses do Estado nas instâncias econômicas. E essa intervenção punitiva se tem desenvolvido, especialmente nesse setor da criminalidade, mesmo a partir de uma idéia de ‘expansão’ do Direito Penal, sem qualquer consideração com a busca de uma resposta racional.


Com efeito, diante desses aspectos, JESÚS MARÍA SILVA SÁNCHEZ detectou uma tendência legislativa de ordem penal direcionada aos resguardos econômicos, com a introdução de novos tipos incriminadores, justamente para abarcar os ilícitos advindos das relações econômicas, para os quais o Direito Penal também foi imaginado como resposta adequada, obrigando “la reinterpretación de las garantías clásicas del Derecho penal sustantivo y del Derecho procesal penal[15], tendo, basicamente, as seguintes características:


“Creación de nuevos ‘bienes jurídico-penales’, ampliación de los espacios de riesgos jurídico-penalmente relevantes, flexibilización de las reglas de imputación y relativización de los principios político-criminales de garantía no serían sino aspectos de esta tendencia general, a la que cabe referirse con el término ‘expansión’[16].”


Contudo, essa expansão da ordem punitiva, em obediência aos ditames de uma Política Criminal voltada aos ilícitos econômicos, por vezes fez surgir, no ordenamento jurídico do país, leis penais menos garantistas[17], fora dos resguardos técnicos de limitação das normas e em desacordo com basilares princípios constitucionais[18], como é o caso do excesso de leis penais em branco (e da utilização de ilícitos de perigo abstrato) para a tutela de crimes fiscais e a temeridade de inadequação frente ao princípio da legalidade.


De fato, quanto aos delitos penais econômicos, em um número significativamente expressivo de casos, o legislador fez uso de normas criminais de perfectibilização vinculada (perigo concreto, no qual se antecipa o resultado e o bem jurídico protegido não necessita ser lesado, e perigo abstrato, possuidores de uma indeterminação mais ampla, no qual basta a potencialidade de um resultado mais gravoso para o bem jurídico), o que, no Direito Penal comum, ao contrário, não ocorre, pelo menos, em tão larga medida. A utilização – nos delitos econômicos, de normas penais em branco bem como de categorias criminais escassamente garantistas – visa a conceder a (atualidade e) eficácia da lei penal em face das constantes modificações havidas nas instâncias econômicas. CARLOS MARTÍNEZ-BUJAN PEREZ descreve os traços mais significativos da norma penal econômica:


“Una de las características más representativas del derecho penal económico es la utilización de una técnica legislativa para describir los tipos que plantea un cúmulo de cuestiones comunes de notable trascendencia, tanto desde un punto de vista político-jurídico, con desde la perspectiva dogmática. Me refiero a la técnica de la ‘remisión’ legislativa. […] en el ámbito del derecho penal esta técnica ha sido asociada tradicionalmente al fenómeno de las denominadas ‘leyes penales en blanco’, mas también cabe entenderla vinculada (como apunta la moderna doctrina) a otros dos fenómenos similares, aunque no idénticos: el de los elementos normativos jurídicos y el de las cláusulas de autorización[19].”


Em face disso, a proteção das matérias econômicas, no campo punitivo, visa a alcançar, sob o enfoque tipológico, as modalidades de condutas que se encontram interligadas aos mecanismos de funcionamento do próprio sistema econômico, cuja tarefa, sob a angulação da técnica legislativa, mais e mais, mostra-se complexa, notadamente não só pela especificidade da matéria a ser legislada, mas, igualmente, pela postura assumida pelo legislador, na modulação dos tipos penais econômicos, de se utilizar de categorias pouco garantistas, como vem de ser o caso, por exemplo, dos tipos penais amplos, estruturados com a intenção de proteger bens jurídicos transindividuais[20].


Nessa perspectiva, entende KLAUS TIEDEMANN que “la realtà economica (come anche il diritto economico) con le sue caratteristiche peculiari porta con sé una serie di particolarità a livello di struttura tecnica del diritto penale economico, che per questo motivo si differenzia visibilmente dal diritto penale generale[21], e, em uma análise conseqüente, esta de SERGIO MOCCIA, “l’incertezza intorno al bene comporta, ovviamente, indeterminatezza dell’evento e, quindi, della fattispecie[22], merecendo a presente pesquisa enfrentar, ainda que de maneira objetiva, as coordenadas para a construção de uma Política Criminal racional (resguardada aos ilícitos penais econômicos), como forma de contribuir, de modo concreto, para a contenção de excessos punitivos.


3. DO PRINCÍPIO DA RACIONALIDADE


Há a observar, a propósito da racionalidade, que ela pode realizar, perfilando-se juntamente às finalidades da pena criminal, a estruturação essencial do sistema punitivo, concedendo-lhe a necessária, ao menos na dimensão formal, legitimidade da intervenção punitiva dentro da perspectiva do Estado social e democrático de Direito[23]


Em algumas linhas, é importante remarcar que a Revolução Francesa, historicamente, aparece como o marco em relação ao qual se vai procurar organizar o Estado e a sociedade sobre uma base racional[24], garantindo ao indivíduo, por intermédio das instituições sociais e políticas, a preservação de sua liberdade e de seus interesses[25]. Entre outros legados, a Revolução Francesa operarionalizou a racionalização (limitação) do poder do Estado com a implementação da lei, a qual visava garantir os direitos individuais do cidadão, na medida em que a lei se impôs exatamente contra os privilégios da nobreza do antigo regime. Naquele contexto histórico, a lei, portanto, apesar de seu conteúdo de classe, visou à limitação do poder, o que implicou um avanço significativo. Ainda historicamente, o processo institucional organizado da produção legislativa deixa de ter como eixo a idéia de consenso (haja vista às contradições sociais existentes que se aprofundavam no interior da sociedade no final do Século XVIII) e passa a valorizar a participação social nos direitos produzidos pelo Estado como o núcleo de legitimidade. Nesse sentido a expressão de LEONEL SEVERO ROCHA:


“A lei que caracterizava uma cidadania estritamente política, logo depois da Revolução Francesa, passa a necessitar, para construir direitos da cidadania, de abranger também direitos contemporâneos da legitimidade jurídica, pois, embora desenvolva traços já existentes nas declarações dos direitos humanos da Revolução Francesa, materializa, mesmo atravessando a luta de classes, efetivas conquistas de direitos, os quais provêm da conscientização da sociedade de possuir o direito de ditar-se os seus próprios direitos. (…) A partir da afirmação da lei como um dos fundamentos da legitimidade da ação do poder político, os Estados modernos passaram a dela necessitar (a própria noção de Estado liga-se à de lei). A racionalidade da ação do poder estatal depende da eficácia da lei. A lei ocupa um lugar de destaque no seio dos conflitos sociais, enquanto suporte de legitimidade, contestação e reivindicação[26].”


No que respeita ao sistema penal, consigna EUGENIO RAÚL ZAFFARONI que a expressão ‘racionalismo penal’ – a qual vincula ao ‘iluminismo penal’ – visa a


“caracterizar a un movimiento del pensamiento humano que parte de una fe casi ilimitada en la razón y que se cierra con un estudio precisamente acerca de las posibilidades de la razón, realizado por Kant. La primitiva fe se fue perdiendo hasta que Kant demuestra que la razón conoce límites y que, por ende, el hombre es finito en cuanto a sus posibilidades racionales de conocer y de hacer[27].”


De outro giro, a idéia da racionalidade não pode assumir um padrão absoluto, na medida em que se insere num determinado contexto histórico e, por via própria de conseqüência, ideológico. Nesse rumo, VERA REGINA PEREIRA DE ANDRADE aponta que


“(…) a Dogmática procura dar consistência à promessa reenviando e vinculando a construção sistemática do crime à racionalidade do legislador, por um lado, e à racionalidade do juiz, por outro. (…) Pelo princípio da igualdade e a crença juspositiva da neutralidade científica e judicial, que igualmente o compõem, torna-se visível sua suposição de existir não apenas um legislador racional, que confere à legislação o mesmo atributo, mas um juiz igualmente racional. (…) A ideologia da defesa social explicitada por Baratta evidencia, enfim, que a Dogmática Penal pressupõe não apenas a racionalidade do legislador (princípio do interesse social) e do juiz (princípio da igualdade), mas também a ‘legitimidade’ do poder punitivo do Estado moderno. (…) O vigoroso esforço racionalizador da Dogmática Penal é, assim, um vigoroso esforço ‘neutralizador’ do exercício do poder punitivo mediante o qual a Dogmática Penal não apenas esgota-o no trânsito lógico do legislador ao juiz, mas incide no ‘pensamento mágico de afirmar que a simples institucionalização formal realiza o programa, quando simplesmente o enuncia’[28].”


Uma vez apresentadas essas premissas, pode-se dizer que a definição de racionalidade ostenta um especial interesse para um discurso sobre a legitimidade da intervenção do Direito Penal. Mais: para a construção de uma Política Criminal racional. Sob esse enfoque, indicamos que a racionalidade implica, fundamentalmente, a idéia de necessidade, vale dizer, a intervenção punitiva somente se colocará como racional na medida em que se apresente, rigorosamente, como necessária. Parece, então, não haver dúvidas de que há, dessa forma, uma ligação visceral entre o princípio da racionalidade e o da ultima ratio, sendo, a todos os títulos, qualificado como irracional o aumento do aparelho repressivo do Estado que não se vincule estritamente a uma intervenção necessária (e, deve-se acrescentar, protetiva — dos bens jurídicos mais relevantes – e proporcional – à gravidade da lesão e à culpabilidade do agente). Esses, enfim, são os dados mediante os quais se pode lançar um padrão conceitual ao princípio da racionalidade[29].


De modo significativamente especial, a noção da racionalidade — que tem como destinatário o ser humano[30] – se deve projetar aos domínios da Política Criminal[31]locus privilegiado de conjugação de princípios teóricos e de medidas concretas, os quais se entrelaçam em uma síntese que implica (e encerra) um programa político de compreensão e, em última instância, intervenção punitiva – nos quais poderá reconhecer o terreno próprio para o desenvolvimento de uma estratégia planificada para a prevenção da criminalidade, construindo o que se poderia denominar de “Política Criminal racional”, com todas as limitações e possibilidades que o momento histórico se nos oferece. 


4. COORDENADAS PARA UMA POLÍTICA CRIMINAL RACIONAL


Em um outro quadrante, relativamente às penas[32], em um Estado social e democrático de Direito, a compreensão dos fundamentos, do sentido e dos limites das penas deve partir da perspectiva da prevenção geral, ligada institucionalmente a uma noção de racionalidade. Discute-se, entretanto, se essa dimensão se deve (e em quê medida) projetar à seara do Direito Penal econômico.


De um plano, parte da doutrina tem sustentado que finalidade das penas, no horizonte valorativo do Direito Penal econômico, é bem diferente da que envolve ou dá sentido ao chamado Direito Penal comum[33], na medida em que se trata de agentes de infrações que não necessitam de qualquer efeito ressocializador, e contra quem as elevadas penas pecuniárias não surtem efeito algum. Daí porque – sustenta ainda esse segmento da doutrina – a pena curta de prisão, com efeito estigmatizante, proporcionaria o efeito dissuasivo a que toda a pena criminal aspira[34]. Isso significaria dizer, em outras palavras, que a pena de prisão curta se colocaria como a que mais intimidaria o potencial delinqüente econômico. Como poderam MIGUEL BAJO e SILVINA BACIGALUPO,


“Sin negar la eficacia de las otras sanciones, a nuestro juicio, es la pena privativa de libertad la más adecuada para el castigo de los delitos económicos como respuesta a las exigencias, de proporcionalidad (con la gravedad del hecho y la culpabilidad) y a la necesidad de una prevención general. (…) las penas cortas privativas de libertad son aquí de especial interés porque las  dificultades que se le atribuyen para la función de resocialización carecen aquí de sentido, ya que el delincuente de las capas altas y medias de la sociedad no está normalmente necesitado de ello. Además, el cumplimiento de penas cortas produce un efecto intimidante a nivel individual y social que no puede relegarse al olvido[35].”


De outro lado, têm sustentado uma proposta invasiva do Direito Penal GIORGIO MARINUCCI e EMILIO DOLCINI, os quais defendem uma maior atuação penal voltada para as novas tendências criminais que se desenvolveram nas sociedades européias nas últimas décadas – tais como a criminalidade econômica, a corrupção, os atentados ao meio ambiente, a criminalidade organizada e os atentados contra a integridade dos Estados (terrorismo político). Nesse sentido, assentam os autores em causa:


“El Derecho penal moderno debe sí corregir su natural tendencia a la hipertrofia, debe realizar una tutela equilibrada de todos los bienes fundamentales, individuales y colectivos; y la doctrina penal, precisamente en el momento en que la justicia penal comienza a prestar atención también a los grandes de la economía, y la política, no puede patrocinar, ni siquiera inconscientemente, un retorno al pasado, como otra cosa no puede significar la restauración de un estereotipo del delincuente sobre la base de ‘clases peligrosas’[36].”


 Partem da concepção segundo a qual o Direito Penal liberal “no se ha circunscrito a la tutela de los bienes individuales, sino que siempre ha protegido una gama más o menos amplia de bienes colectivos”[37]. Dessa forma, a crescente proteção penal, que se projeta a interesses difusos – característica do Direito Penal contemporâneo –, é, tão-somente, o resultado de uma maior preocupação com a tutela dos bens jurídicos coletivos, em face “de las transformaciones económico-institucionales, que han hecho emerger nuevas entidades merecedoras y necesitadas de pena”[38], cujas condutas delitivas ofendem direta e inderatamente um número vastíssimo de pessoas (“victimización de masa”[39]). Por outro lado, defendem a expansão do Direito Penal como um instrumento de controle da criminalidade econômica, ressaltando a relevância da cominação da pena privativa de liberdade para tais delitos, como forma de inibição da prática delituosa[40].


Também reclamam tratamento punitivo para as conexões, cada vez mais evidentes, entre a criminalidade econômica e a corrupção de funcionários públicos:


“El enorme caudal de dinero sucio que las más diversas organizaciones criminales obtienen por el tráfico de droga y del comercio ilegal de armas de guerra, es ‘limpiado’ a través de complejas operaciones de lavado y con la complicidad del sistema bancario internacional, el que es posteriormente reinvertido en las actividades económicas más diversas: con el efecto de ir condicionando la vida de bancos y empresas de primera importancia. La criminalidad moderna organizada tiene, por su parte, la necesidad de contar con el sostén de exponentes del mundo político, los que — a cambio de votos electorales — aseguran concesiones de obras públicas en las que invierten capitales de origen ilícito y, eventualmente, cuentan con la participación de magistrados corruptos o corrompibles para así obtener las absoluciones en los procesos que si siguen en su contra[41].”


No Brasil, com matizes mais constitucionais, LENIO LUIZ STRECK tem afirmado que o Direito brasileiro vem desenvolvendo novas “demandas/expectativas”[42] não passíveis de serem solucionadas por meio do modelo liberal-individualista-normativista de produção de Direito[43]. Sob essa perspectiva, embate-se por um Direito interventivo no que diz respeito à criminalidade econômico-social, que é lesiva aos propalados objetivos desse novo modelo do Direito (como a igualdade, justiça social etc)[44]. Demais disso, acrescenta: a Constituição aponta “para uma necessária criminalização de condutas que se contrapõem aos objetivos previstos no texto constitucional (redução da pobreza, saúde para todos, etc.)”, demonstrando, portanto, que “as baterias do Direito Penal, no plano do Estado Democrático de Direito, devem ser direcionadas preferentemente para o combate dos crimes que impedem a realização dos objetivos constitucionais do Estado”[45]. Agrega-se, ainda, que, na América Latina, notadamente a partir dos processos de redemocratização, levados a efeito sobretudo na década de 80, se deve pensar “al Derecho penal ya no como un enemigo de la democracia, sino como un medio de defensa de esta forma de vida[46], defendendo a sua utilização exatamente como forma de preservação dos interesses sociais democráticos em face do poder econômico, na medida que


“Lo que resulta indudable es que la necesidad de controles públicos sobre esta esfera privada macrodesarrollada es una exigencia insoslayable de nuestro realidad y que, en tal sentido, la utilización de mecanismos sancionatorios racionales pueden contribuir a limitar, aunque más no fuere en reducida medida, el enorme y descontrolado poder de las grandes corporaciones[47].”


Contrariamente a esses posicionamentos, outro segmento doutrinário tem proclamado a absoluta desnecessidade da existência de penas em se cuidando de delitos de índole econômica, sustentado que, nessas hipóteses, o importante é fazer cessar a atividade socialmente lesiva e que se proceda à reparação dos danos dela emergentes. Nessa senda, a vox de JUAN BUSTOS RAMÍREZ:


 “Na maioria dos delitos econômicos o que interessa é que cesse realmente a atividade socialmente danosa e que se reparem seus efeitos prejudiciais. Em princípio, não tem sentido a aplicação de penas propriamente ditas. Assim, o que interessa desde um ponto de vista tributário é que se paguem os tributos, o que importa num delito contra a livre e limpa concorrência é que se restituam as condições de mercado que permitam a todos participar em igualdade de opções. Logo, se o Direito Penal e o Processo Penal podem desembocar em algo que esteja mais além do Direito Penal ou em algo melhor que este, como dizia Radbruch, e que resolva a danosidade social do delito, aparece como o caminho mais adequado a seguir[48].”


A mais disso, deve-se ter em mente a particular condição dos destinatários da pena criminal nos delitos econômicos, visto que se cuida de um dado extremamente relevante na composição de uma estratégia política (e racional) de enfrentamento dessa modalidade criminal específica. Efetivamente, como lembra JOÃO MESTIERI:


“Não só parece ser inconveniente, senão praticamente impossível, submeter tal tipo de autor aos critérios e remédios repressivos do direito criminal comum, como também, não raro, os delitos econômicos cometidos através das grandes corporações revelam insignificante participação psicológica pessoal dos autores envolvidos[49].”


Sob outro prisma, sugere ainda JOÃO MESTIERI uma linha conceitual à luz da qual se deveria construir as sanções que seriam destinadas à criminalidade econômica:


“Assim, não só no direito tributário, mas também em outros segmentos do direito em que se pretenda utilizar da sanção criminal para obter o acatamento a mandamentos de conteúdo econômico, os seguintes princípios fundamentais parecem ser de valia: a) a natureza particular dos delitos econômicos, principalmente no que respeita os destinatários da norma, autoriza se dê prevalência absoluta às medidas preventivas, aprimorando-se o sistema, concentrando-se neste nível os investimentos oficiais; b) no que respeita o uso efetivo de sanções criminais, não parece haver dúvida se deva conceder preferência absoluta às penas pecuniárias, bem como às restrições patrimoniais e de privilégios, além das prestações de serviços à comunidade. A pena de prisão deve ser reservada somente para violações que por sua natureza ou gravidade se apresentem praticamente despidas das características do delito econômico; e c) o uso exclusivo de sanções negativas no sistema de direito sempre foi um fator de desequilíbrio; o direito econômico parece permitir com mais facilidade o recurso às sanções positivas. Com sua adoção consegue-se um tipo de prevenção que, ao lado do maior desenvolvimento do poder estatal de detectar e perseguir os delitos econômicos, determinará presumivelmente substancial aumento do índice de acatamento das normas legais de conteúdo econômico[50].”


Dando um passo à frente, entretanto, torna-se necessário acentuar que, de uma forma gradual e alternativa, se poderiam, perfeitamente, estabelecer outros instrumentos punitivos que prescindiriam do qualificativo penal, mas concederiam a necessária proteção aos interesses postos em questão. Podemos, exemplificativamente, lançar mão de penas proibitivas do exercício profissional, de desconstituição das sociedades, reparação do dano, perda do direito de participar de concorrência ou licitações, perda de licença, patente ou concessão etc. A questão que se colocaria, nesse contexto, fundamentalmente, é a se apontar, com segurança, se a existência (e ampliação) dessas ferramentas não privativas da liberdade atenderiam à expectativa social de enfrentamento da criminalidade, notadamente em relação àqueles crimes econômicos, mas que, de qualquer sorte, dizem respeito ao conjunto da sociedade, na medida em que afetam, por sua repercussão no plano social, um conjunto indeterminado de pessoas e a própria estrutura do Estado; ou se a pena privativa de liberdade (ainda que de curta duração) concederia, com maior eficácia, o necessário impacto intimidatório que às penas cumpria ostentar. Nesse ponto, atingimos o núcleo de nossa investigação: qual a melhor forma de se intervir, à luz fundamentalmente do princípio da racionalidade (ainda que haja outros, como os da proporcionalidade e mínima intervenção do sistema penal) no âmbito de um segmento específico da criminalidade no ambiente do Estado social e democrático de Direito. E, a partir dessa resposta, indicar propostas concretas de redução do poder penal sem se descurar da necessidade real de o Estado funcionar como regulador concreto das relações socioeconômicas, notadamente numa sociedade globalizada, na qual grassam e se acentuam diferentes graus (tanto no plano interno como no externo) de respeito e de ofensa às garantias constitucionais dos cidadãos. Ou, em palavras mais diretas: desenvolver uma racionalização da Política Criminal buscando soluções não necessariamente penais.


Paradoxalmente, voltar atrás implica seguir em frente (reculer pour mieux sauter): retornar a uma vertente limitadora da intervenção penal – nos moldes propostos pelos iluministas[51] – é hoje uma forma racional de enfrentar a questão penal; voltar à concepção do bem jurídico individual (ainda que se reconheça a existência de bens jurídicos coletivos), em cujo centro encontra-se o ser humano, é a forma racional de se conceber esta teorização, na qual a vinculação da idéia de lesão a um bem jurídico se traduz em uma das funções de autolimitação material da intervenção punitiva; voltar a uma concepção de pena que tenha, em essência, uma preocupação preventiva, é hoje a maneira mais adequada e racional de se conceber a punição, afastando-se de concepções simplesmente utilitárias ou sistêmicas. 


E, no que respeita às propostas[52], parece ser desnecessário afirmar-se, mas, de qualquer sorte, para que não soframos pela omissão, entendemos pela descriminalização[53] de grande parte dessas condutas, processo que se corporificaria por meio do instituto da abolitio criminis. Resumidamente, como diz NILO BATISTA, “a idéia que se coloca, então, é a idéia de salvar da solução penal tudo aquilo que for possível”[54]. A idéia proposta encaminha-se, portanto, ao encontro do princípio da ‘proibição do excesso’, indicada como um princípio informador da legislação[55], o qual “limita em termos preventivos os poderes públicos, sobretudo quando estes adoptam medidas sancionatórias ou medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias”[56], sendo, dessa forma, um princípio de controle. Recorrendo à noção da racionalidade, a sociedade – por diferentes instâncias – pode fiscalizar o exercício do poder estatal e a própria necessidade das medidas das quais se vale para a preservação de diferentes bens jurídicos, “contribuindo para um Estado de Direito mais afeto à justiça e aos direitos fundamentais[57]”.


 


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Notas:

[1] Percy GARCÍA CAVERO (La responsabilidad penal del administrador de hecho de la empresa: criterios de imputación. Barcelona: Bosch, 1999, p. 52), sob uma perspectiva funcionalista, descreve: “actualmente es indudable que el sistema económico constituye uno de los sub-sistemas fundamentales del moderno sistema social global, lo que justifica la extensión de la función del Derecho penal a este ámbito de la sociedad. Si la función del Derecho penal es el mantenimiento de aquellas expectativas de conducta que en un momento histórico la sociedad considera fundamentales para el desarrollo de los sujetos, la mencionada importancia de las expectativas económicas para el desarrollo de los sujetos exige en la actualidad el correlativo refuerzo jurídico-penal”.

[2] Fábio Konder COMPARATO (O indispensável Direito econômico. In Revista dos Tribunais, n.° 353, São Paulo, 1963, p. 22) conceitua-o: “o novo direito econômico surge como o conjunto das técnicas jurídicas de que lança mão o Estado contemporâneo na realização de sua política econômica. Ele constitui assim a disciplina normativa da ação estatal sobre as estruturas do sistema econômico, seja este centralizado ou descentralizado”. Miguel BAJO e Silvina BACIGALUPO (Derecho Penal económico. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, 2001, p. 12) apresentam hipótese original sobre o aparecimento dessa disciplina, ao sustentarem que: “En primer lugar, es necesario tener presente que no se trata de un Derecho de la guerra y de la revolución. (…) En realidad, el nuevo Derecho económico debe anudarse a las transformaciones ideológicas que se producen desde comienzos de siglo y a las modificaciones de las relaciones económicas (la elevada tecnificación e industrialización, la inflación de las grandes ciudades, la alta tensión del tráfico monetário y de divisas y la, por esta razón, cada vez mas crítica formación de precios, etc.) que exigen una distinta organización y una efectiva protección del Derecho. El papel de las guerras y de las revoluciones se limita a provocar una elevación en la masa del material jurídico económico”.

[3] Jürgen HABERMAS (Textos escolhidos: Técnica e ciência enquanto ideologia. [Os pensadores] São Paulo: Abril Cultural, 1980, p. 328-329) indica que “a regulação a longo prazo do processo econômico pela intervenção do Estado originou-se da defesa contra as disfunções que ameaçavam o sistema de um capitalismo abandonado a si mesmo, cujo desenvolvimento efetivo contrariava tão obviamente a sua própria idéia de uma sociedade burguesa que se emancipasse da dominação e neutralizasse o poder”.

[4] NOVOA MONREAL, Eduardo. Reflexões para a determinação e delimitação do delito econômico. In Revista de Direito Penal e Criminologia, vol. n.° 33, Rio de Janeiro: Forense, jan./jun. de 1982, p. 106-107.

[5] Cf. DIAS, Jorge de Figueiredo e ANDRADE, Manuel da Costa. Problemática geral das infrações contra a economia nacional. In PODVAL, Roberto (org.). Temas de Direito Penal econômico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 86-7.

[6] Pablo GALAIN PALERMO (Los delitos económicos. In Delitos económicos. Dardo PREZA RESTUCCIA [org.]. Montevideo: B de f, 2004, p. 101) sustenta que “el derecho penal económico no tiene como principal meta la protección de bienes jurídicos individuales (al menos en forma inmediata) sino que (…) pretende solucionar aquellos aspectos de la vida moderna en sociedad, que otras ramas del Derecho o del ámbito gubernamental no han podido solucionar.” René Ariel DOTTI (Reforma penal brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 1988, p. 361) igualmente sustenta: “o direito penal econômico, portanto, vem a ser um ramo, específico do chamado direito econômico, enquanto resguarda através da pena criminal os bens jurídicos de caráter supra-individual ou social, distintos do patrimônio, embora possa alcançar o interesse dos particulares, consumidores ou competidores”.

[7] BAJO, Miguel e BACIGALUPO, Silvina. Derecho Penal económico. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, 2001, p. 11.

[8] Como descreve Pablo GALAIN PALERMO (Los delitos económicos. In Delitos económicos. Dardo PREZA RESTUCCIA [org.]. Montevideo: B de f, 2004, p. 100), o segmento dos delitos econômicos é “un sector del derecho penal, que en sustancia, en nada difiere con el derecho penal material común. (…) los principios que lo rigen son los mismos que ilustran al derecho penal en general”. De forma mais elaborada, Juarez Cirino dos SANTOS (Direito Penal econômico. In Revista de Direito Penal e Criminologia, vol. n.° 33, Rio de Janeiro: Forense, jan./jun. de 1982, p. 200), quando afirma: “O Direito Penal Econômico integra o Direito Penal, mas como um segmento diferenciado, com características próprias, subordinando-se às categorias científicas do Direito Penal, mas exigindo mediações adaptativas dessas categorias à especificidade da natureza econômica (e política) daquele”. 

[9] Como aponta Dardo PREZA RESTUCCIA (Delitos económicos. In Delitos económicos. Dardo PREZA RESTUCCIA [org.]. Montevideo: B de f, 2004, p. 19), “en los últimos veinte años, la tendencia legislativa en el país ha sido diametralmente opuesta a esas enseñanzas de la doctrina penal internacional y, en vez de eliminar figuras penales, se crean nuevos delitos y se incrementan las penas de los previstos en el Código, a partir da errónea creencia de que, con ello, se evitará reducir considerablemente el fenómeno de la criminalidad”.

[10] DIAS, Jorge de Figueiredo e ANDRADE, Manuel da Costa. Problemática geral das infrações contra a economia nacional. In PODVAL, Roberto (org.). Temas de Direito Penal econômico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 68.

[11] DIAS, Jorge de Figueiredo e ANDRADE, Manuel da Costa. Problemática geral das infrações contra a economia nacional. In PODVAL, Roberto (org.). Temas de Direito Penal econômico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 69.

[12] Cf. SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal econômico. In Revista de Direito Penal e Criminologia, vol. n.° 33, Rio de Janeiro: Forense, jan./jun. de 1982, p. 198.

[13] DIAS, Jorge de Figueiredo e ANDRADE, Manuel da Costa. Problemática geral das infrações contra a economia nacional. In PODVAL, Roberto (org.). Temas de Direito Penal econômico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 86-7.

[14] Como complemento, as palavras de Massimo DONINI: “Il termine globalizzazione, com’è noto, è usato nei significati più diversi. L’accezione nella quale preferisco adottare la categoria, in questo scritto, è quella di un fenomeno di diffusione su scala mondiale, non più divisa in blocchi (per es. occidentale/orientale, capitalista/comunista), di scambi, decisioni, mutamenti e modelli economici e d’informazione in rete, di espansione di culture e ideologie ormai ‘deterritorializzate’ che – nell’essenza di un visibile e unitario attore politico a cui imputarne la regia – si sovrappongono alle ragioni della politica, le quali rischiano di restare regionali e settoriali. (…) L’esigenza specifica di un diritto della globalizzazione discende evidentemente dall’estensione mondiale dei fenomeni regolati, e nel caso del diritto penale, dall’interrelazione sovrastatuale dei mercati di taluni tipi di criminalità, rispetto alla quale la risposta tradizionale di tipo nazionalistico appare del tutto inadeguata”. (DONINI, Massimo. Un nuovo medioevo penale? Vecchio e nuovo nell’espansione del Diritto Penale economico. In FOFFANI, Luigi. Diritto Penale comparato, europeo e internazionale: prospettive per il XXI Secolo. Omaggio a Hans-Heinrich Jescheck per il 92° compleanno. Milano: Giuffrè, 2006, p. 69.)

[15] SILVA SANCHEZ, Jesús-Maria. La expanción del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. Madrid: Civitas, 1999, p. 17.

[16] SILVA SANCHEZ, Jesús-Maria. La expanción del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales. Madrid: Civitas, 1999, p. 17-18.

[17] Nas palavras de LUIGI FERRAJOLI: “Di fronte a questa crisi regressiva del diritto penale à oggi necessaria ed urgente una battaglia politica e culturale su di un programma penale garantista. Un simile programma, che ho chiamato per un diritto penale minimo, dovrebbe puntare a restituire il diritto penale alla sua natura di strumento costoso, quale extrema ratio, e per altro verso al suo ruolo di legge del più debole finalizzata alla minimizzazione della violenza e alla tutela di beni fondamentali”. (FERRAJOLI, Luigi. Criminalità e globalizzazione. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo: RT, ano 11, n.° 42, jan.-mar., 2003, p. 86-87.) 

[18] De acordo com a doutrina italiana: “Sicuramente, dunque, si pongono in contrasto con il principio di stato di diritto i tentativi di sostenere com sanzioni penali azioni di intervento in campo economico (…): in questi casi all’opacità del bene corrisponde l’inafferrabilità dell’evento e, dunque, l’indeterminatezza della fattispecie.” (MOCCIA, Sergio. Legalità e Flessibilità dell’intervento penale. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo: RT, ano 11, n.° 42, jan.-mar., 2003, p. 138.) 

[19] MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. Derecho Penal económico. Parte general. Valencia: Tirant lo Blanch, 1998, p. 120.

[20] Conforme indica a doutrina: “La riflessione che giustifica l’esistenza delle norme penali in bianco parte dal presupposto che l’esecutivo sia in grado di tener conto più celermente dei mutamenti delle circostanze di fatto. La stessa motivazione trova la sua ragion d’essere anche per quanto concerne le clausole normative generali le quali permettono al giudice di adattare il giudizio normativo ai cambiamenti dei principi e dei presupposti della realtà economica, senza per questo operare modificazioni a livello normativo.” (TIEDEMANN, Klaus. Tecnica legislativa nel diritto penale economico. Revista Trimestrale di Diritto Penale Dell’Economia. Ano XIX, n. 1-2, 2006, p. 4.)

[21] TIEDEMANN, Klaus. Tecnica legislativa nel diritto penale economico. Revista Trimestrale di Diritto Penale Dell’Economia. Ano XIX, n. 1-2, 2006, p. 1.

[22] MOCCIA, Sergio. La ‘promessa non mantenuta’. Ruolo e prospettive del principio di determinatezza/tassatività nel sistema penale italiano. Napoli: Edizione Scientifiche Italiane, 2001, p. 113.

[23] A idéia encontra-se posta pela doutrina, como se pode ler em WELZEL: “Por sobre todo, el Estado debe aplicar las graves medidas que implica la pena (y la privación de libertad preventiva) en relación con la vida, la libertad y el honor de las personas, sólo dentro del Derecho Penal como consecuencia jurídico del delito (principio de la exclusividad de los medios punitivos específicos). Tan pronto como utiliza estas medidas (u otras de gravedad equivalente) para fines extrapenales, por ejemplo para lograr objetivos organizatorios o económicos o bien para combatir convicciones políticas, conmueve la fuerza formativa ética de las normas penales y empuja al Derecho Penal por el camino de la simple medida intimidatoria. Cuando las disposiciones penales constriñen casi todas las actividades vitales, cuando hasta los actos de defensa de la existencia pueden ser punibles, entonces el Derecho Penal padece de exceso de punición”. (WELZEL, Hans. Derecho Penal alemán. Chile: Editorial Jurídica de Chile, 1993, p. 6-7.)

[24] Cf. GOYARD-FABRE, Simone. Os princípios filosóficos do direito político moderno. São Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 363-437.

[25] Cf. MARCUSE, Herbert. Razón y revolución. Hegel y el surgimiento de la teoría social. Barcelona: Altaza, 1997, p. 9.

[26] Cf. ROCHA, Leonel Severo. Epistemologia jurídica e democracia. São Leopoldo: Ed. UNISINOS, 2003, p. 142. Nessa mesma ordem de idéias, ressaltando, entretanto, a inspiração sistêmica, Raffaele de GIORGI (Direito, democracia e risco: vínculos com o futuro. Porto Alegre: Fabris, 1998, p. 91) afirma que “o sistema jurídico é racional porque atribui a todos a possibilidade de participar na instauração da ordem social; são racionais os comportamentos dos indivíduos que, para a persecussão dos fins individuais, se valem dos meios postos à disposição pelo sistema. Racionalidade implica a conformidade da ação ao direito. O direito confere certeza e expectabilidade a expectativas e fornece garantias para o futuro porque assegura a economicidade da relação entre meios e fins”. Ainda no mesmo curso, Antônio Luís Chaves CAMARGO (Imputação objetiva e Direito Penal brasileiro. São Paulo: Cultura Paulista, 2001, p. 187) sustenta a impositividade das normas jurídicas e por essa razão, “a validade ou aceitabilidade racional está ligada à validade ou aceitação social. (…) Assim, para que uma norma jurídica seja legítima é necessário que haja esta configuração racional, ou seja, a compreensão da comunidade jurídico no sentido e finalidade da mesma, o que exige a valoração do contexto social que exprime as obrigações que cada um deve assumir neste mesmo contexto. O mundo da vida, que é o pano de fundo desta compreensão, se torna fundamental para o entendimento do discurso jurídico”.

[27] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de derecho penal: parte general. Buenos Aires: Ediar, 1977, p. 167.

[28] ANDRADE, Vera Regina Pereira de. A ilusão de segurança jurídica: do controle da violência à violência do controle penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 140-141.

[29] Luigi FERRAJOLI (Derecho y razón. Teoria del garantismo penal. Madrid: Trotta, 1997, p. 932) traduz que “la función garantista del derecho consiste, en suma, en la limitación de los poderes y en la correspondiente ampliación de las libertades. En este sentido, la libertad — pero también la igualdad, en su calidad de garantía de los derechos fundamentales de todos — depende de las leyes, cuya función es la indicada por Kant, de hacer convivir las libertades de todos. Aún más: las libertades están por su naturaleza destinadas a convivir y cada vez que una libertad atenta contra la libertad de los demás quiere decir que se ha convertido en un poder”.

[30] Ricardo Antunes ANDREUCCI (Fundamentos da reforma penal. In Ciência Penal. V. 1, Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 108-109) enfatiza que “a figura humana não pode ficar obscurecida ou toldada para que sejam dadas soluções aos problemas emergentes. Não deve ficar neutralizada, dissolvendo-se o seu sentido por aporético, visto que a conseqüência será a neutralização do próprio Direito Penal. O homem deve ser colocado no âmago das indagações, com a dignidade de ser humano livre e responsável, marcado para decidir e agir, apesar da finitude de suas possibilidades, tentando atingir o seu eu originário. (…) Esta imagem do homem, que parece verdadeira, é premente num momento em que se assiste aos Estados inflando mais e mais com a autoridade e o poder. Resta como a única forma de guarnecer o indivíduo contra os ataques que possa receber e que recebe. Os Estados, comprimindo-o, demarcam a sua esfera de atividades com fronteiras cada vez mais estreitas, ecoando intensamente estas medidas no interior do Direito Penal, que corre o risco de terminar servindo aos sistemas e não às pessoas”.

[31] Como assinala Roque de Brito ALVES (Ciência criminal. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 301), “a reação social ante o crime em termos de prevenção e repressão do delito, não pode ser ‘passional’, de caráter superficial e apressado, porém ‘racional’, tendo-se em vista o conhecimento científico profundo e progressivo que a moderna Criminologia vem oferecendo sobre o fenômeno do delito como uma realidade, de conteúdo humano e social, em sua objetividade natural e histórico-social, ao lado do apurado e até refinado aperfeiçoamento técnico, de natureza normativa que o atual Direito Penal apresenta sobre o fato punível”.

[32] Cláudia Maria Cruz SANTOS (O crime de colarinho branco: da origem do conceito e sua relevância criminológica à questão da desigualdade na administração da justiça penal. Coimbra: Coimbra Editores, 2001, p. 41) distingue alguns momentos históricos no que diz respeito à relação crime e mundo dos negócios, destacando as dificuldades de apenamento dessa modalidade específica de criminalidade: “Num período inicial, que se estende do séc. XVI ao séc. XVIII, o surgimento de incriminações relacionadas com o mundo dos negócios ainda não reconhece os traços específicos daqueles infracções, pensando-se que os delinquentes actuarão naquele meio do mesmo modo que o fariam em qualquer outro. Crê-se, pois, que os delinquentes são sempre os mesmos, podendo apenas agir em ambientes diversos. Somente no séc. XIX começa a despontar a distinção teórica entre uma criminalidade tipicamente rural, essencialmente violenta, por oposição à urbana, constituída essencialmente por furtos e ‘delitos de astúcia’. Estes últimos abarcariam quer as burlas e abusos de confiança, quer as denominadas finesses de citoyens, as quais se caracterizariam já pelas dificuldades sentidas pela justiça no seu sancionamento e, mais do que isso, pela concepção comunitária de que os negócios implicam necessariamente a prática de algumas irregularidades, as quais não devem ser vistas como actos criminalmente puníveis”.

[33] Cf. COSTA, José de Faria. Direito Penal económico. Coimbra: Quarteto, 2003, p. 91.

[34] Cf. COSTA, José de Faria. Direito Penal económico. Coimbra: Quarteto, 2003, p. 92-3. Essa referência deve ser feita, pois em Portugal é proibida a substituição da pena de prisão por multa, nos delitos econômicos (cf. art. 5. do DL 28/84, de 20 de janeiro), tornando a pena de prisão, mesmo que de curta duração, o paradigma punitivo, quando se trata de Direito Penal econômico (Cf. COSTA, José de Faria. Direito Penal econômico. Coimbra: Quarteto, 2003, p. 93-4).

[35] Cf. BAJO, Miguel e BACIGALUPO, Silvina. Derecho Penal económico. Madrid: Centro de Estudios Ramón Areces, 2001, p. 63. Nieves SANZ MULAS (La validez del sistema penal actual frente a los retos de la nueva sociedad. In El sistema penal frente a los retos de la nueva sociedad. Maria Rosario Diego Díaz-Santos e Eduardo Fabián Caparrós [Coord.]. Salamanca: Colex, 2003, p. 23) acrescenta que “la moderna política criminal, por consiguiente, centra su respuesta en la utilización de la pena, como si no existieran otros mecanismos de control social más validos, o al menos igualmente eficaces. Esto es, se sigue recurriendo a la receta de ayer (o anteayer) que las investigaciones de carácter criminológico o penológico ya han demostrado como poco eficaz: criminalizar más y encarcelar también más. Una creciente fe en la prisión ciertamente preocupante. La prisión está todavía, o de nuevo, de moda, y se asiste a un crecimiento de la población penitenciaria sin precedentes”.

[36]  Cf. MARINUCCI, Giorgio; DOLCINI, Emilio. “Derecho penal ‘mínimo’ y nuevas formas de criminalidad”. In: Revista de Derecho Penal y Criminología, Universidad Nacional de Educación a Distancia, Facultad de Derecho, Madrid, n.° 9, enero, 2002, p. 167.

[37] Cf. MARINUCCI, Giorgio; DOLCINI, Emilio. “Derecho penal ‘mínimo’ y nuevas formas de criminalidad”. In: Revista de Derecho Penal y Criminología, Universidad Nacional de Educación a Distancia, Facultad de Derecho, Madrid, n.° 9, enero, 2002, p. 160.

[38] Cf. MARINUCCI, Giorgio; DOLCINI, Emilio. “Derecho penal ‘mínimo’ y nuevas formas de criminalidad”. In: Revista de Derecho Penal y Criminología, Universidad Nacional de Educación a Distancia, Facultad de Derecho, Madrid, n.° 9, enero, 2002, p. 160.

[39]  Cf. MARINUCCI, Giorgio; DOLCINI, Emilio. “Derecho penal ‘mínimo’ y nuevas formas de criminalidad”. In: Revista de Derecho Penal y Criminología, Universidad Nacional de Educación a Distancia, Facultad de Derecho, Madrid, n.° 9, enero, 2002, p. 161.

[40] Nesse sentido (MARINUCCI, Giorgio; DOLCINI, Emilio. “Derecho penal ‘mínimo’ y nuevas formas de criminalidad”. In: Revista de Derecho Penal y Criminología, Universidad Nacional de Educación a Distancia, Facultad de Derecho, Madrid, n.° 9, enero, 2002, p. 162), enfatizam: “No parece que la pena privativa que amenaza a los ‘cuello blanco’ esté privada de eficacia disuasiva, todo lo contrario. La experiencia italiana de estos años, caracterizada por un número importante de procedimientos penales en contra de altos dirigentes de las más grandes empresas, habla en el sentido totalmente opuesto. Y no es quizás casual que se haya iniciado una campaña de opinión – que de por sí merece consideración – en contra de la pena privativa de libertad, en el momento en que se ha perfilado el riesgo de que las puertas de la cárcel podrían abrirse no sólo para las clases más débiles, sino que, inesperadamente, también para los exponentes del mundo de la economía y de las finanzas”.

[41] MARINUCCI, Giorgio; DOLCINI, Emilio. “Derecho penal ‘mínimo’ y nuevas formas de criminalidad”. In: Revista de Derecho Penal y Criminología, Universidad Nacional de Educación a Distancia, Facultad de Derecho, Madrid, n.° 9, p. 152, enero, 2002. Num plano extremando, alguns países, especialmente a China, punem com a pena de morte certos delitos econômicos, notadamente a corrupção (Cf. DELMAS-MARTY, Mireille. Três desafios para um Direito mundial. Tradução e posfácio de Fauzi Hassan Choukr. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 107).

[42] STRECK, Lenio Luiz. “Crise(s) paradigmática(s) no direito e na dogmática jurídica: dos conflitos interindividuais aos conflitos transindividuais: a encruzilhada do direito penal e as possibilidades da justiça consensual”. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 7, n.° 28, out.-dez., 1999, p. 109.

[43] STRECK, Lenio Luiz. “Crise(s) paradigmática(s) no direito e na dogmática jurídica: dos conflitos interindividuais aos conflitos transindividuais: a encruzilhada do direito penal e as possibilidades da justiça consensual”. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 7, n.° 28, out.-dez., 1999, p. 109.

[44] STRECK, Lenio Luiz. “Crise(s) paradigmática(s) no direito e na dogmática jurídica: dos conflitos interindividuais aos conflitos transindividuais: a encruzilhada do direito penal e as possibilidades da justiça consensual”. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 7, n.° 28, out.-dez., 1999, p. 109.

[45] STRECK, Lenio Luiz. “Crise(s) paradigmática(s) no direito e na dogmática jurídica: dos conflitos interindividuais aos conflitos transindividuais: a encruzilhada do direito penal e as possibilidades da justiça consensual”. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais, v. 7, n.° 28, out.-dez., 1999, p. 111. Destacando o aspecto da igualdade como norte a justificar a punição dessa modalidade de crimes, vinculando-a à noção do Estado de Direito, aponta José Souto de MOURA (Justiça, Ministério Público, criminalidade econômica. Revista da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná – UFPR, 2004, n.° 40, Curitiba: SER/UFPR, p. 66) que se verificou “um efetivo fortalecimento da idéia de Estado-de-Direito que aconselha a afetiva igualdade de todos perante a lei. E, progressivamente, emergiram comportamentos com uma danosidade econômica e financeira tal que não mais poderia ser tratada com a condescendência de antanho tal tipo de delinqüência”.

[46] Cf. VÁZQUES ROSSI, Jorge. “Consideraciones sobre el derecho penal económico y especial en la sociedad democrática contemporánea”. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo: RT, Ano 5, n.° 17, jan.-mar., 1997, p. 405.

[47] Cf. VÁZQUES ROSSI, Jorge. “Consideraciones sobre el derecho penal económico y especial en la sociedad democrática contemporánea”. In: Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo: RT, Ano 5, n.° 17, jan.-mar., 1997, p. 411.

[48] Cf. BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Perspectivas atuais do Direito Penal econômico. In Fascículos de Ciências Penais. Ano 4, v. 4, n.° 2, abr./jun. de 1991, Porto Alegre: Fabris, Tradução de Marília Machado Vieira e Odone Sanguiné, p. 13. Eduardo CORREIA (Introdução ao direito penal económico. In Revista de Direito e Economia, ano III, n.° 1, jan./jun. 1977, p. 16-19) comunga dessa idéia, ao ressaltar: “(…) muitos comportamentos, violadores de uma certa ordem económica, podem ser enquadrados no chamado direito de mera ordenação social, envolvendo uma larga descriminalização. Só como ultima ratio e, quanto a nós, pressuposta que haja uma certa ressonância moral ou ético-jurídica do facto, será, pois, possível recorrer ao controlo do direito criminal. (…) na verdade, não há dúvida de que a pena de multa (criminal) aplicável por dias, segundo os modernos ensinamentos da política criminal, terá e tem, neste campo, uma ampla importância. O mesmo se diga no que toca às interdições profissionais largamente utilizáveis nesta matéria (…). Do mesmo modo, a publicidade das sentenças é, em diversos casos, aconselhável posto que importa relacionar os seus efeitos preventivos com as consequências estigmatizantes e criminógenas que dela possam advir. (…) A apreensão ou perda dos bens ou objectos obtidos com o crime é igualmente uma reacção que tem, especialmente no domínio do direito penal económico, uma larga importância”.

[49] Cf. MESTIERI, João. Direito Penal econômico. In Revista de Direito Penal e Criminologia. V. 33. Rio de Janeiro: Forense, jan./jun. 1982, p. 194.

[50] Cf. MESTIERI, João. Direito Penal econômico. In Revista de Direito Penal e Criminologia. V. 33. Rio de Janeiro: Forense, jan./jun. 1982, p. 194-195.

[51] Nieves SANZ MULAS (La validez del sistema penal actual frente a los retos de la nueva sociedad. In El sistema penal frente a los retos de la nueva sociedad. Maria Rosario Diego Díaz-Santos e Eduardo Fabián Caparrós [Coord.]. Salamanca: Colex, 2003, p. 26) arremata que: “quizás debamos resucitar el pensamiento de Beccaria, cubriendo sus lagunas y corrigiendo algunas de sus premisas, de acuerdo con los conocimientos adquiridos desde la experiencia y las transformaciones sociales acontecidas. Probablemente en la actualidad resulte difícil compartir aquella confianza en el triunfo de las ideas sobre la irracionalidad y el despotismo, tras las amargas experiencias históricas y algunas recientes, que muestran dramáticamente la dificultad y complejidad del avance de la humanidad y la fragilidad de las libertades. Pero precisamente es después de esos súbitos retornos de barbarie que de cuando en cuando estallan en la historia de la civilización cuando nos damos cuenta que Cesare Beccaria no ha comenzado todavía a ser un antiguo y que su voz resuena con renovada actualidad”.

[52] Escapa a essa abordagem uma indicação detida do conjunto de ilícitos penais econômicos que seria objeto de desconsideração punitiva, até porque, grosso modo, segundo pensamos, a quase totalidade poderia sê-lo – a partir do critério geral de desvinculação a condutas violentas –, sem qualquer diminuição na eficácia protetiva dos bens jurídicos postos em questão. E à crítica que se faz no sentido de que haveria outros crimes (em regra, patrimoniais) que também poderiam ser submetidos a mesma consideração, podemos responder que de algum ponto devemos partir se quisermos contribuir para a construção de uma Política Criminal racional; comecemos, pois, desse, para, posteriormente, nos dirigirmos a outros que estão presentes em searas mais problemáticas.

[53] Francisco CANESTRI (Los procesos de decriminalización y criminalización. In Ciência Penal. 1. São Paulo: Convívio, 1976, p. 7) conceitua o instituto como sendo através do qual se faz “perder a una infracción su carácter criminal”, e tem como objetivo “suprimir o reducir la intervención represiva de la sanción penal en sí misma o de algunas de sus modalidades”. Sobre o tema, consultar, ainda, Ney FAYET: A sentença criminal como instrumento de descriminalização e a argumentação de sentença e o arbítrio judicial. Separata de Estudos Jurídicos. São Leopoldo: Unisinos, Ano XII, v. IX, n.° 25, 1979, p. 85-102.

[54] Cf. BATISTA, Nilo. Algumas palavras sobre descriminalização. In Revista de Direito Penal n.° 13/14. jan./jun. de 1974. Rio de Janeiro : Forense, p. 34. Obviamente, haverá veementes protestos contra a solução alvitrada, como se pode ler em Nieves SANZ MULAS (La validez del sistema penal actual frente a los retos de la nueva sociedad. In El sistema penal frente a los retos de la nueva sociedad. Maria Rosario Diego Díaz-Santos e Eduardo Fabián Caparrós [Coord.]. Salamanca: Colex, 2003, p. 23), quando sublinha: “la solución, ciertamente, no está en despenalizar todas las figuras contenedoras de riesgos sociales, (…) en lo que sí hay que trabajar es en diseñar un sistema de imputación que, sin renegar de las garantías fundamentales, sea realmente eficaz en la función social del instrumento penal como contenedor de los riesgos”.

[55] José Joaquim Gomes CANOTILHO (Estado de Direito. Lisboa: Gradiva, 1999, p. 60) exemplifica-o: “o legislador não deve considerar criminalmente punível uma acção ou omissão se esta acção ou omissão não tiver dignidade suficiente para ser considerada crime. O legislador não deve declarar punível com pena de prisão uma acção ou omissão quando outra pena (exemplo: multa) puder ser aplicada cumprindo os objectivos  de prevenção e reparação”.

[56] Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estado de Direito. Lisboa : Gradiva, 1999, p. 61.

[57] Cf. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Estado de Direito. Lisboa : Gradiva, 1999, p. 61.

Informações Sobre o Autor

Ney Fayet Júnior

Advogado. Doutor em Direito. Professor do Programa de Pós-Graduação em Direito da PUC/RS.


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