Director Hospitalario. Responsabilidad penal por lesiones o muertes en su centro de labores

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La relación medicina, derecho penal es de larga tradición[1], así, ya aparecía en el código de Hammurabi  (2394 A.C)[2], sin embargo, con el devenir del moderno derecho penal, la forma de determinar la responsabilidad ha dejado de basarse en la cercanía de una persona a los hechos, que partía de quien, de propia mano cometía el hecho, para ir escalando hasta comprender otros sujetos por encima del mismo. En este sentido, producido un daño, sea por negligencia o, lo que es más frecuente, por impericia médica, éste puede imputarse al médico tratante, a un tercero, al propio paciente o, incluso, a ninguna persona. Dicho con un ejemplo, ha de responder el cirujano que por impericia causa un daño (lesiones) con alta probabilidad de deceso, lo que obliga a trasladar al paciente a un centro especializado donde fallece. Usando el mismo ejemplo, deja de responder el cirujano (sólo por la muerte), y pasa a serlo un tercero, p.e., el conductor de la ambulancia, si es aquel quien ocasión una colisión de su vehículo causando la muerte del paciente que estaba moribundo (ruptura del curso causal). También el deceso se puede deber a la conducta de la propia víctima, p.e., siguiendo el mismo ejemplo, si al llegar al hospital de destino, éste se oculta, muriendo en ese instante. Finalmente, a pesar de haber existido impericia del médico, p.e., no descartar la alergia a la anestesia y producida la muerte, nadie responde, si en el caso de haberse realizado, no se la hubiera detectado, por padecer de una enfermedad tan exótica, que no se hubiese sido detectada sino con un examen especial. Tampoco habrá responsabilidad alguna en los supuestos de caso fortuito, fuerza de naturaleza o riego de muerte permitido.  


Sin embargo, en nuestro entorno son frecuentes los resultados dañosos en entornos médicos, debido a la carencia de recursos humanos y materiales, para brindar una adecuada atención. En estos casos habrá una triada de sujetos imputables. El director del Hospital, el delegado encargado de a vigilara a los médicos tratantes, y el médico tratante (p.e. cirujano).


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Así, es penalmente responsable el director hospitalario si, al ser nombrado en el cargo y asumirlo, recibe el hospital con una mala organización que eleva el riesgo de que se produzcan lesiones o muertes en los pacientes, igualmente responderá si, al cambiar en algo la organización, ocasiona que el riesgo hasta entonces contenido (controlado), comience a producir resultados dañosos. Es decir, el médico tratante responde por las muertes y lesiones que se deriven de su impericia en el control de riesgos típicos del ejercicio de la medicina y no de cualquier tipo de riesgo[3], pero quien responde penalmente por esas lesiones o muertes vinculadas a carencias del hospital o la mala gestión, es el director nosocomio, ya que él juega allí, el rol de autoridad, y tiene el deber de vigilar que no se ocasionen daños.


Tribunal Supremo español


Recurso: 353/1990 del 18 de noviembre de 1991


Vigesimocuarto: [la] función que el acusado realizaba como Director Médico del hospital, entre las que se encontraba el examen diario de las propuestas de las comisiones de administración, (…) [también] el conocimiento que tenía sobre los peligros (…) [de] la sangre no (…) depurada por medio de (…) reactivos oportunos, [lo que se evidencia] con las advertencias o peticiones (…) [que la] encargada de (…) Hematología  (…) le había sugerido (…). // [En esta] comisión por omisión (…), el acusado fue consciente del medicamento almacenado y del uso que se hacía del mismo (…) disponía, (…) de amplias facultades decisorias en la coordinación, dirección y supervisión de los distintos servicios asistenciales”.


Lo común es que el director delegue su responsabilidad de control primario en diversas personas (delegados), hasta llegar al galeno que causo físicamente la lesión o muerte (ejecutor material). Entonces se parte de que todo director es autor mediato de las lesiones o muertes, generalmente por comisión por omisión, ocurridas en el centro médico, pero que evita dicha posibilidad, conforme vaya delegado responsabilidades, y ello debido a que con la delegación, el nuevo delegado, que antes era irresponsable, adquiere responsabilidad por el correcto cumplimiento del deber de controlar, p.e., que los cirujanos y miembros de sus equipos, no trabajen un número de horas excesivas que afecten sus habilidades, que no operen a varios pacientes a la vez, que el número de pacientes no exceda sus capacidades, que exista el personal especializado suficiente para que los asista en la atención de la demanda diaria, que todos tengan lo mínimo necesario para realizar adecuadamente sus labores. En caso de mantener un adecuado control sobre estas circunstancias, el delegado responderá como autor culposo omisivo, independientemente de que el cirujano y su equipo, lo sean también[4].


Delegar y aceptar delegaciones modifica las competencias de los sujetos, delegante y el delegado. Uno adquiere más deberes y otro los disminuye (transferencia). Dicho en otras palabras, deja de existir la posibilidad de condenar al director como autor omisivo culposo ya que podrá amparase en el  principio de confianza  en su delegado y, ahora, dicha imputación de autoría omisiva, se traslada a la cabeza del delgado, es decir, se crea una nueva “posición de garantía” en el delegado, quien amplió sus competencias, al asumir el control del riego de las actividades médicas de terceros, pero ninguna delegación del director hospitalario lo exonera de una posición de garante residual, que todo delegante, siempre conserva. El deber de vigilar al delegado. Es decir, en varios casos, ambos han de ser condenados (director y delegado), pues el director retiene el deber de haber seleccionado al delegado más idóneo, vigilarlo, supervisarlo; darte toda la información necesaria, dotarlo de medios económicos y materiales; organizar y coordinar que actué en armónica con otros delegados; etc., pero varia la forma en que cada uno ha de responder. El director como cómplice omisivo y el delegado vigilante como autor omisivo (comisión por omisión), cuando un médico tratante por impericia o negligencia comete un hecho antijurídico.


Tribunal Supremo español


Recurso: 353/1990 del 18 de noviembre de 1991


Decimonoveno: (…) no se preocupó, adecuadamente, como correspondía al cargo que desempeñaba [de] (…), vigilar y controlar el suministro, movimiento y estado de los medicamentos y efectos necesarios para la actividad diaria del centro  [hospitalario] (…)/// tenía el deber de actuar vigilando el material médico (…), deber que nacía de la relación contractual por él asumida con el cúmulo importante de obligaciones y facultades para dirigir, desde su cargo, toda la infraestructura del centro médico.”


Se  afirma entonces que en principio se parte de una triple responsabilidad (director, delegado, médico) en los que el Director del hospital responde por hechos típicos relacionados con la calidad del servicio, siendo denunciado como cómplice primario omisivo (comisión por omisión) por las lesiones o muertes que causen los cirujanos de su establecimiento como consecuencia de su falta de control o las carencias del hospital. El director, u otros superior jerárquico del delegante, que omitió supervisar que este cumpliera bien sus funciones, p.e., cuando siendo evidente que no cumple bien sus labores, llamándole la atención oportunamente, reemplazándolo, etc., solo es cómplice omisivo (conducta equivalente a un hecho activo), ya que no puede ser autor, al habrá trasladado el deber de garante y la competencia para el control del riesgo, transfiriéndolo al delegado. Pero este punto de vista teórico es inconsistente, ya que sólo se podría sancionar al Director que actúo (cómplice) dolosamente y, sus asesores, le inculcaran que declare una actuación negligente, ya que la complicidad culposa no existe en el Perú. El director delegante sería impune, salvo en el supuesto que el delgado haya cometido dolosamente y no por negligencia, el hecho delictivo, en cuyo caso, el  director hospitalario delegante, será condenado como autor culposo (por omisión).


Se observa entonces que, depende de la conducta desplegada por el delegado, la responsabilidad penal que recaerá sobre el delegante (plano secundario), haciendo del director o bien irresponsable como cómplice (complicidad culposa) o punible como autor (por autoría dolosa del delegado). Como señala Silva Sánchez[5], la regla es que será autor activo quien realiza directa, o por medio de otro, el hecho; cómplice activo, quien contribuye al hecho, a menos que lo haga por medio de una conducta neutral; autor omisivo, quien tenía el deber de vigilar que no se produzca el resultado (superior jerárquico inmediato), cómplice omisivo, el superior de mayor grado que podía y debía controlar al de menor grado, debiendo concretarse cualquiera de estas hipótesis, tomando en cuenta si la actuación fue dolosa o culposa.


Deficiencia de entrega de medios suficientes para las labores


Cuando el hecho dañoso es resultado de las carencias materiales, humanas, o deficiente organización del nosocomio, existen dos posibilidades teóricas de abordar el hecho con una solución clásica y otra moderna.


Según el primer punto de vista, el delegado del Director, será responsable aunque no hubiera tenido desde el comienzo o sobrevenido, los recursos humanos y materiales para realizar adecuadamente sus funciones de control de los médicos tratantes o una situación riesgosa. Esta inexigibilidad de exigir cumplir adecuadamente el  rol de vigilante, cuando no se posee lo necesario para ello (inexigibilidad de  actuar conforme a derecho), no le autoriza a usar dicha excusa para negar la atención de un paciente urgido de atención. Se encontraría en un estado donde debe cumplir lo mejor posible su deber de control, con lo poco que tenga, pero eso no lo exime de responsabilidad penal si se ocasiona una lesión o muerte, porque el delegado ya era consciente de la existencia de dichas limitaciones desde antes, es decir, desde el momento de aceptar el cargo o, si ha generado durante su gestión, antes de que se diera el hecho de necesidad de atención urgente. Según este punto de vista, debió de negarse a aceptar el cargo o renunciar  y no colocarse en una situación de imposibilidad de cumplir el control ante estados de necesidad de actuación (actio libera in causa), por lo que dicho delegado debe ser condenado como autor culposo junto al director hospitalario (como cómplice omisivo).


La segunda solución, ligado a la idea de competencias y reparto de roles, la delegación de competencias se perfecciona únicamente cuando se ha entregado los medios necesarios para cumplir adecuadamente la tarea encomendada, si el Director del hospital no los entregó, nunca delegó su responsabilidad y, si fue informado de las carencias sobrevenidas y no las subsana, recobra la competencia delegada., y ello, porque no puede alegar el principio de confianza, quien conocía de la imposibilidad de cumplir el rol delegado. Es decir, en estos casos, sólo el director hospitalario, retiene el deber de controlar que no se cometan hechos antijurídicos en el hospital (p.e. de los cirujanos) y será autor culposo (y no cómplice)  por las lesiones o muertes que causeen aquellos y, el “seudo delegado” no puede ser responsable porque la ausencia de la entrega de los medios, impidió que adquiriera dicha competencia (delito imposible). Pero para ello, pasa a tener el deber de informar de las carencias o defectos al superior y, mientas las falencias se mantengan, tiene el “deber de socorro” o de solidaridad, de hacer frente al deber “asumido”, con los medios que tenga a su alcance, pero esos deberes no provienen de un deber de custodia, sino de los deberes que tiene cualquier persona que se encuentra ante o prójimo que necesita de ayuda. Si, de todas formas se ocasionan lesiones o muertes que pudieron evitarse al tener los medios necesarios (inexigibilidad de un actuar conforme a derecho), ya no se le puede imputar un actuar culposo infringiendo un deber que no poseía, y sólo responderá penalmente el director delegante[6].


Si bien según estas teorías,  en principio, la responsabilidad es de ambos; delegante (cómplice omisivo) y delegado (autor culposos) o sólo del delegante (autor imprudente), el Tribunal Supremo español, en el caso de la responsabilidad del Director Hospitalario por el contagio, por uso de sangre contaminada con Sida, adoptó una solución intermedia que ha sido criticada[7] , en dicha sentencia (STS Recurso 353/1990), se estableció que la delegación previa, no exonera en todos los casos la responsabilidad al delegante, pues retiene el deber de buena selección, capacitación, dotación de medios y supervisión y, respecto a la delegada, no fue suficiente, para exonerarla como autor culposo (perspectiva clásica), con enviar reiteradas cartas al director, comunicándole lo que venía ocurriendo, pero sí para disminuir su pena por debajo a que recibiría su cómplice (el director), sin embargo, de haberse seguido la perspectiva moderna, se habría considerado que la no entrega de los medios necesarios, no permitió que la delegada asumiera propiamente la competencia, por lo que, al comunicar reiteradamente el hecho y, realizar esfuerzos para disminuir el riesgo, no habría tenido una actuación culposa, exonerándosele de responsabilidad, y debiendo de haber sido sancionado solo el director.


 


 


Bibliografía:


ESSER, Estudios de Derecho penal médico, Idemsa, Lima, 2001.


GÓMEZ RIVERO,  La responsabilidad penal del médico, 2da ed., Tirant lo Blanch, España, 2008.


LOMBANA VILLALBA, Derecho Penal y responsabilidad médica Universidad del Rosario Facultad de Jurisprudencia, Diké, 2007.


PORTERO LAZCANO, Responsabilidad penal culposa del médico: fundamentos para el establecimiento de la negligencia o impericia, en Rev.Latinoam.Der.Méd. Medic. Leg. 6 (2), Dic. 2001-7(1), Junio 2002, pp. 89-96.


SILVA SÁNCHEZ, La responsabilidad penal por contagio hospitalario, ponencia del VIII Congreso “Derecho y Salud”, Santiago de Compostela, noviembre de 1999.


SILVA SÁNCHEZ, La responsabilidad penal del médico por omisión, en  La Ley, Nº 1, España, 1987, pp. 955-966.


SUÁREZ-QUIÑONES. La responsabilidad penal médica por el hecho imprudente, en Boletín de información del Ministerio de Justicia, Año 62, Nº 2056, 2008, pp. 581-625.


VICENTE REMESAL/ RODRÍGUEZ VÁZQUEZ, El médico ante el derecho penal: consideraciones sobre la imprudencia profesional y el trabajo en equipo, en Homenaje a  Núñez Barbero, Universitas Vitae, 2007, pp. 145-178.


RODRÍGUEZ VÁZQUEZ,  La responsabilidad penal médica por homicidio y lesiones imprudentes actualmente en España, en Diario La Ley, Nº 6601, España, 2006, pags. 1-5.


RODRÍGUEZ VÁZQUEZ,  Equipo quirúrgico e imprudencia profesional, en Revista jurídica galega, Nº. 39, España, 2003, pp. 67-78.


RODRÍGUEZ VÁZQUEZ, La responsabilidad penal en el equipo médico. División del trabajo sanitario y principio de confianza, en Los avances del derecho ante los avances de la medicina 2008, Arazandi, España,  pp. 307-326, idem, El valor jurídico de los protocolos sanitarios en la determinación de la responsabilidad penal del médico por lesiones o muertes imprudentes en el ejercicio profesional, pp. 435-456.


 


JURISPRUDENCIA EXTRANJERA


Tribunal Supremo Español


Sala: Segunda


Sentencia: Nº 2.719


Fecha: 4 de septiembre de 1991


Procedimiento: Casación


Materia: Imprudencia temeraria.


En la villa de Madrid, a cuatro de septiembre de mil novecientos noventa y uno.


En el recurso de casación (…),  interpuesto por los procesados Guillermo y Pedro, acusación particular Marco Antonio, Beatriz, Fermín, Maite y Lucas y por los terceros civilmente responsables Excma. Diputación de Toledo e Instituto Nacional de la Salud, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, que les condenó por delito de imprudencia temeraria (…), siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores (…) Esperanza Jerez Monge, (…) José Luis Granizo García Cuenca, (…) María Jesús González Diez, José Luis Vaquero Montemayor y Julio Padrón Atienza, respectivamente.


ANTECEDENTES DE HECHO


PRIMERO: El Juzgado de Instrucción número 1 de los de Toledo instruyó sumario, con el número


149/86, contra Felix, Guillermo y Pedro y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Toledo que, con fecha 30 de enero de 1988 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado:


HECHOS PROBADOS:


El día 22 de octubre de 1985 (…), Rodolfo, de 20 años de edad, soltero, se sometió, como paciente de la Seguridad Social, a una intervención quirúrgica en el Hospital Provincial de Toledo, perteneciente a la Excma. Diputación y concertado con el Insalud. La operación consistía en extirpación de un quiste sinovial en cara externa de la rodilla izquierda y era practicada por el cirujano Guillermo, funcionario al servicio del Insalud, y que actuaba en virtud de su relación con dicho organismo y del concierto que él mismo tenía establecido con la Excma. Diputación Provincial de Toledo, por cuyo acuerdo el primero facilitaba el cirujano para las operaciones de pacientes de la Seguridad Social, y la segunda ponía todos los demás elementos humanos y materiales para la intervención. Auxiliaban al doctor Guillermo el también procesado Felix como anestesista, Felix, Marugán, (…) como instrumentista y Flora, ayudante sanitario, como auxiliar de quirófano. Para la operación no se conectó el aparato monitor de control electrocardiográfico, que detecta y señala las perturbaciones que pueda presentar el estado cardiorrespiratorío del paciente, al que se administró anestesia total con intubación olotraqueal y respiración asistida. Iniciada la intervención, se ausentó el anestesista, con conocimiento y consentimiento tácito del cirujano, para atender a otra operación que efectuaba la doctora Verónica, otorrinolaringóloga, en quirófano situado en diferente planta del hospital. Ausente el anestesista, sufrió el enfermo, por causas no especificadas, una falta de aireación que le produjo hipoxia. Al advertir el cirujano tardíamente el estado crítico del paciente, por el oscurecimiento de la sangre que fluía de la herida quirúrgica, ordenó que se llamase al anestesista, el que al acudir encontró al paciente ya en estado de parada cardíaca, siendo inútiles los intentos que realizaron todos los presentes para reanimarlo, produciéndose su fallecimiento. La muerte se ocasionó por haber fallado al paciente la vigilancia del anestesista en el momento en que se produjo la crisis respiratoria y por no haberse detectado oportunamente esa crisis por el cirujano, al estar desconectado el monitor.


Se ha acreditado que el procesado Pedro conocía la asistencia simultánea del anestesista a dos operaciones realizadas en distintos quirófanos del hospital por ser esta actuación de los anestesistas práctica habitual en el Hospital, tolerada por el Director.


SEGUNDO: La Audiencia de Instancia dictó el siguiente pronunciamiento:


FALLAMOS: «Que debemos condenar a los procesados Felix , Guillermo y Pedro como autores de un delito de imprudencia temeraria (…), sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses y un día de prisión menor a cada uno, con las accesorias de privación de cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, al pago por partes iguales de las costas procesales (…) y a indemnizar conjunta y solidariamente a Marco Antonio y Beatriz en cuatro millones de pesetas a cada uno, en la proporción de un cuarenta por ciento de dicha indemnización, los procesados Felix y Pedro y una veinte por ciento el procesado Guillermo , condenando al pago de dichas cantidades como responsables civiles subsidiarios, en caso de insolvencia total o parcial de los procesados, a la Excma. Diputación Provincial de Toledo en cuanto a los procesados Felix y Pedro y al Instituto Nacional de la Salud en cuanto al procesado Guillermo . Se aprueba el auto de solvencia que dictó y consulta el Instructor en cuanto a los procesados Felix y Pedro . Y reclámese la pieza de responsabilidad civil del procesado Guillermo (….).


TERCERO: Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma por los procesados Guillermo y Pedro , acusación particular Marco Antonio , Beatriz , Fermín , Maite y Lucas y por los terceros civilmente responsables Excma. Diputación de Toledo e Instituto Nacional de la Salud, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. (…)


QUINTO: Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para el fallo cuando por turno correspondiera.


SEXTO: Hecho el señalamiento para fallo, se celebró la votación prevenida el día 4 de septiembre de 1991.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


Recurso de Guillermo.


1.° (…) [Aduce que señalar que] «Para la operación no se conectó el aparato de control electrocardiográfico del paciente…» y «la muerte se ocasionó por haber fallado al paciente la vigilancia del anestesista en el momento en que se ocasionó o se produjo la crisis respiratoria, y por no haberse detectado oportunamente esa crisis por el cirujano, al estar desconectado el monitor…». Añade el recurrente que el relato es oscuro y ambiguo, y mantiene además una tesis insostenible, como es la de conectar el monitor en las operaciones de anestesia general y la necesidad que sea examinado por el cirujano el control de las constantes vitales del enfermo, y no por el anestesista, y se insiste, asimismo, en que aun en el supuesto de que estuviera conectado el monitor, tampoco hubiera podido detectar nada el operador en su ámbito visual, ya que concentra toda su pericia en el campo operatorio. Pretende, por último, el motivo, que si el relato de hechos probados tuviera más claridad conceptual, por lo que habría que eliminar el último párrafo, conllevaría la inexistencia de un delito de imprudencia en el recurrente.


Esta Sala no detecta la denunciada falta de claridad en el «factum». Ambos párrafos, entresacados en el motivo del texto de hechos probados, son de una claridad meridiana, tanto en sí mismos como en el contexto general del relato que hace la sentencia impugnada.


[La doctrina] (…), requiere para la estimación de un motivo basado en (…) la falta de claridad, que en relato de hechos se produzca incomprensión o se deslicen frases ininteligibles, ambiguas o juicios dubitativos y que dicha incomprensibilidad produzca un vacío o laguna. Nada de esto ocurre en los textos presentados. El primero expresa que para la intervención quirúrgica no se conectó el aparato de control electrocardiográfico, y el otro, que la muerte se produjo por falta de vigilancia del anestesista en el momento de originarse la crisis respiratoria, que el cirujano no pudo detectar por encontrarse desconectado el monitor. Por otra parte, tales datos no son determinantes exclusivamente de la valoración de la imprudencia que realizó el órgano «a  quo». Se omite intencionadamente en el motivo otro párrafo de los hechos probados, situado entre ambos y con enlace explicativo de la narración y es que «iniciada la operación, se ausentó el anestesista». Los párrafos en cuestión no son, por tanto, los únicos determinantes de la calificación jurídica adoptada, pero en todo caso, y a la vista del relato fáctico, aunque el cirujano tenga un cometido de actuación en su campo operativo y no vigile directamente las incidencias que refleje el monitor, debió ordenar su conexión, y si era al anestesista a quien tal cometido incumbía, no permitir que se ausentara del quirófano, una vez iniciada la operación. La imprudencia no surge únicamente de la falta de vigilancia de dicho aparato, que consta no se conectó, sino que teniendo el deber de ordenar y exigir que tal conexión se efectuara, lo que no comprobó, autoriza la salida del anestesista para atender otra intervención quirúrgica en distinta planta del Hospital. El cometido del cirujano en el caso enjuiciado, extirpación de un quiste sinovial en cara externa de la rodilla izquierda, dado que dicha operación se practicaba con anestesia general era, asimismo, comprobar que dicha anestesia, actuación medial y preordenada a la actividad quirúrgica, se efectuara con el control y la vigilancia precisos.


Se impone por ello la desestimación del motivo.


SEGUNDO: (…) el hoy recurrente dirigió una carta autógrafa al Subdirector provincial del Insalud de Toledo, donde expresaba la ausencia del anestesista durante la intervención quirúrgica en que se produjo el fallecimiento del paciente. En la etapa sumarial reconoció dicho escrito e implícitamente en el acto del juicio oral, aunque pretenda matizarlo o desvirtuarlo con el añadido de que tales manifestaciones anteriores no son declaraciones, sino que se trata de un informe posterior en plan de queja y aclarando que no tiene por qué saber dónde está el anestesista. Otro tanto ocurre con el resto de los testimonios, y aunque muchos sean discordantes en parte con anteriores declaraciones, han servido para que el Tribunal formase su libre y recta convicción a través del tamiz de la crítica de tales testimonios.


El motivo tiene que ser desestimado


TERCERO: (…) en cuanto la sentencia impugnada que considera al recurrente como autor de un delito de imprudencia temeraria. Se argumenta  (…), que se le condena en virtud de una conducta ajena, no de una conducta propia, porque los actos determinantes de la muerte del paciente fueron:


a) Anestesia del enfermo con respiración mecánica y sin conexión al monitor,


b) Ausencia del anestesista, y


c) Muerte del enfermo por no haberse detectado oportunamente la crisis por el cirujano al estar desconectado el monitor.


Ninguna de tales circunstancias, según el motivo [el impugnante] , afecta a la conducta exigible al recurrente, ya que éste como cirujano procedía a intervenir un quiste en la rodilla del paciente y el acto anestésico constituía responsabilidad del médico anestesista, siendo decisión suya conectar o no el monitor, incumbiendo a este facultativo advertir si sobreviene alguna crisis en las constantes del paciente y no al operador, cuya labor se desenvuelve en la parte estéril del quirófano y que actuó en todo momento conforme a las reglas de la lex «lex artis». (…)


Esta Sala no puede compartir tal argumentación. (…) los presupuestos fácticos que se citan  (…) resultan harto incompletos, al omitirse (…) algo (…) importante, (…) que «iniciada la intervención, se ausentó el anestesista, con conocimiento y consentimiento tácito del cirujano, para atender a otra operación que efectuaba Doña Verónica, otorrinolaringóloga, en quirófano situado en diferente planta del Hospital».


La culpa penal fue centrada por esta Sala en su resolución de 2 de mayo de 1975, (…) como la voluntaria omisión de la diligencia personal, y del deber objetivo del cuidado exigido que genera en una adecuada relación causal un resultado punible y que por su naturaleza de previsible pudo y debió preverse por el agente, cuya conducta ha de reprocharse culpabilísticamente, por su manifiesta e indebida deficiencia. Constituye, por tanto, una infracción objetiva de cuidado destinada a proteger un bien jurídico que, en definitiva, resultó lesionado y que hubiera podido evitarse mediante la obediencia por parte del agente de las prescripciones de la norma. De tal concepto se desprenden dos presupuestos que lo constituyen. El denominado psicológico -intelectivo y volitivo a la vez- que aparece integrado por la falta de previsión de lo que había posibilidad de prever y se podía conocer y evitar, originado por la omisión espiritual y anímica del agente, consciente y voluntaria de la atención y de la diligencia del comportamiento que realiza, originadora del riesgo y peligro y por derivación del evento dañoso. El llamado elemento normativo de la exigibilidad, que si en el dolo supone un límite, en la culpa es elemento esencial, que se origina por la omisión del deber objetivo de cuidado, impuesto por las normas de ciencia, experiencia, cultura, que de haberse observado impediría en el resultado reprochado en el tipo penal en abstracto y que debe reprocharse en concreto por tener capacidad y eficacia para «poder evitar» el resultado.


El relato de hechos probados nos describe al ahora recurrente, cirujano al servicio del Insalud en el Hospital de Toledo. Va a realizar una intervención quirúrgica, consistente en la extirpación de un quiste sinovial en cara externa de la rodilla izquierda, a un paciente al que el anestesista administró anestesia total con intubación olotraqueal y respiración asistida. Conoce y consiente que dicho facultativo se ausente de dicho quirófano para atender a otra operación realizada en planta diferente del centro hospitalario, sin haber conectado el aparato monitor del control electro-cardiográfico. El enfermo sufrió una falta de aireación que le produjo hipoxia, advirtiendo el operador tardíamente el estado crítico del paciente por el oscurecimiento de la sangre que fluía de la herida quirúrgica, por lo que el recurrente ordenó que se llamara al anestesista, que al acudir encontró al paciente en estado de parada cardíaca, siendo inútiles los intentos para reanimarle.


 (…) existe un cuerpo de doctrina jurisprudencial extenso y pormenorizado respecto de la denominada imprudencia médica (…), tal «Corpus» doctrinal viene a concretarse, no tan sólo en un conjunto de principios generales sobre la materia (…) y que puede concretarse así:


1. Que no se incrimina el error científico (…) o (…) los errores de diagnóstico no son tipificables como infracción penal, salvo que por su entidad y dimensiones constituya una equivocación inexcusable (…)


2. Que por la misma razón queda también fuera del ámbito penal la falta de extraordinaria pericia o cualificada especialización (…), pero sí debe sancionarse la equivocación inexcusable o la incuria sobresaliente  (…) o sea, cuando la falta de pericia sea de naturaleza extraordinaria o excepcional (…)


3. La culpabilidad radica en que el facultativo pudo evitar el comportamiento causante del resultado lesivo (…).


4. Que en esta materia no se pueden señalar principios inmutables (…) al no poder realizarse una formulación de generalizaciones y precisarse una individualizada reflexión sobre el concreto supuesto enjuiciado (…).


5. Que la doctrina de la búsqueda de la responsabilidad imprudente del sanitario ha de realizarse huyendo de generalizaciones inmutables (…), no debiendo incidirse en tesis maximalistas (…)


6. Que el deber del cuidado ha de establecerse primero y medido después en función de todas las concurrentes circunstancias, entre ellas la clase de actividad sobre la que se realiza el juicio de reprochabilidad, el riesgo o riesgos que comporta para las personas o las cosas, especialidad técnica o científica que para su ejercicio se necesita (…).


 (…) del examen de los supuestos llegados a esta Sala permite destacar que en la génesis de la imprudencia influyen más a menudo los aspectos humanos y sociales que los propiamente científicos o profesionales.


En el caso que ahora trae al conocimiento y decisión de esta Sala el recurso de casación, el cirujano no incide en error o ignorancia inexcusable, en actuación quirúrgica impropia, pero movido por un sentimiento de colaboración con sus compañeros médicos anestesistas del hospital o para no plantear problemas en su actuación en dicho centro, tolera, consiente y permite una situación tan peligrosa, como la determinada por la falta de conexión del monitor y el abandono del quirófano por el especialista de la anestesia. El procesado (…) debió percibir el peligro que el acto médico y las negativas condiciones implicaba para la vida del paciente. La conducta imprudente del recurrente comienza por no controlar la conexión del monitor al inicio de la operación y en su tolerancia o consentimiento a que el anestesista abandonase el quirófano. No podía desconocer, por su condición de experto cirujano, los riesgos que se producen en las intervenciones quirúrgicas efectuadas con anestesia general, que tampoco ha sido desconocida para la doctrina de esta Sala (…).


Efectivamente, en esta clase de operaciones, pese a los progresos científicos de la Medicina y la Cirugía, no han podido desarraigarse los riesgos y peligros, y se produce un porcentaje sensible de fallecimientos, acaecidos como en el supuesto del recurso, durante el curso de la intervención y otras veces posteriores a la misma, lo cual puede obedecer a diversas causas, como hemorragias incoercibles, paros cardíacos, colapsos y demás, y ello determina que los facultativos deben extremar las cautelas y precauciones y no provocar o aumentar nunca las situaciones de riesgo latentes en las mismas.


No se trata de reprochar culpabilísticamente al recurrente por una conducta ajena, (…), sino por una conducta propia, de carácter omisivo, que es determinante de la ejecución de un resultado típico del correspondiente delito, o sea, como causación de un mal cierto y positivo, como ha recogido la doctrina de esta Sala (…), relativa a la omisión en los delitos culposos.


Una operación quirúrgica destinada a restablecer la salud o su mejoramiento, no está constituida por actividades inconexas de los sujetos que intervienen en ella, debiendo actuar todos ellos, anestesista, instrumentista y auxiliar, como los de este supuesto, cada uno en su cometido y para ayudar y facilitar la intervención que realiza el cirujano, pues ninguna de las demás actividades es autónoma en sí misma. El cirujano a quien corresponde una específica actividad sobre el paciente, conoce y tiene el deber de conocer los riesgos de las operaciones con anestesia general. Si tolera que no se conecte el aparato monitor y no lo conecta él y además permite la ausencia del anestesista, consiente en su actuación quirúrgica un estado de riesgo determinante en adecuada relación causal del resultado final del fallecimiento del paciente.


El motivo debe ser desestimado. (…)


Recurso de Pedro


Primero: (…) Frente a la declaración (…) de hechos probados [de] que el Director del Hospital conocía la asistencia simultánea del anestesista en dos operaciones y en distintos quirófanos, por ser tal actuación práctica habitual tolerada por el Director (…) opone  el recurrente determinados documentos que a su juicio revelan el error del Juzgador (…) y sumario, y se añade en el motivo que de las pruebas no se deduce la habitualidad y tolerancia del  Director (…).


El primero de los documentos señalados hace referencia a una certificación (…) relativa a las Juntas Facultativas celebradas en los años 1984 y 1985 y en la décima, de 14 de diciembre de 1985, al tratar de quejas o denuncias se hace constar que en la Junta de 21 de julio de 1984, el doctor Juan Luis pidió que el anestesista no se mueva de la cabecera del enfermo para atender a otro, respondiéndosele que en tal caso lo que tenía que hacer era no operar. El motivo se apoya para determinar que se trató de una sola queja y si hubiera habido más se hubiera repetido en la antedicha certificación, debiendo interpretarse de acuerdo a la declaración obrante al folio 259 y cuanto afirman otros cirujanos y Sor Enrique. Del documento obrante al folio 207 -oficio del Director- parece deducirse que cirujanos y anestesistas eran autónomos y los últimos no figuraban integrados en la plantilla del Hospital, ni sometidos a su disciplina. Los informes emitidos por el Insalud de Toledo y unidos al rollo, referidos a inspecciones, así como otro documento de la Diputación relativo a más de 22.000 operaciones con toda normalidad, constituyen la base documental del motivo.


Con tal apoyo pretende el recurrente atacar lo consignado en el «factum», la práctica habitual de que un solo anestesista atendiese diversas operaciones simultáneamente en diferentes quirófanos y destacar el correcto funcionamiento hospitalario. El apartado c) del fundamento jurídico primero de la sentencia de instancia recoge que el conocimiento por parte del Director del Hospital de la asistencia simultánea de un solo anestesista a dos quirófanos aparece acreditado:


1) Porque el horario de quirófanos por la tarde era de cuatro a diez y se programaba por el Director en unión de los cirujanos. Tal consta de la declaración de Sor Enrique (…) por encontrarse enferma, según manifestaciones de otro testigo a preguntas del Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral -declaración de Sor Rosario. El propio Director reconoció en el acto del juicio que ponía el visto bueno a las facturas de los anestesistas, que cobraban por acto médico, por lo cual conocía el elevado número de operaciones que se realizaban por las tardes. Así lo reconoce en su declaración sumarial (…) en que en varias jornadas se han producido hasta siete intervenciones quirúrgicas por un solo anestesista, y


2) Por la existencia de queja sobre dicha práctica en la Junta Facultativa.


Los documentos aducidos en el recurso no acreditan el error del Juzgador, careciendo en su conjunto muy aisladamente considerados del carácter de literosuficientes (…) para por sí demostrar el error, pues como ha recogido la sentencia de esta Sala de 17 de febrero de 1988, se requiere una patente contradicción entre el hecho probado y los documentos (…). Los documentos en cuestión no son reveladores inequívocos del error de hecho atribuido a la Audiencia (…) y además aparecen desvirtuados por otras pruebas.


El motivo tiene que ser desestimado necesariamente, pese a la habilidad dialéctica de su fundamentación.


SEGUNDO: El segundo motivo (…) [de] denuncia (…) [el] condenar al recurrente en grado de temeridad por entender la Sala de instancia que conocía o toleraba la simultaneidad del acto anestésico en distintos quirófanos. Destaca, asimismo, el motivo que se desconoce cuál fue la causa de la muerte y falta la determinación del elemento subjetivo que determina la imprudencia,  (…)


[el] presupuesto fáctico recoge que el hoy recurrente, Director del Hospital, conocía la asistencia simultánea del anestesista a las operaciones realizadas en distintos quirófanos, por ser tal actuación de dichos profesionales práctica habitual en el Centro y tolerada por su Director. En el hecho probado precedente se dice también que al paciente se le administró anestesia general con intubación olotraqueal y respiración asistida y no se conectó el monitor del control electrocardiográfico. Iniciada la operación, se ausentó el anestesista, con conocimiento y consentimiento tácito del cirujano para atender a otra operación en quirófano situado en diferente planta del Hospital… Sufrió el enfermo una falta de aireación que le produjo hipoxia y al advertir el cirujano tardíamente el estado crítico del paciente ordenó que se llamara al anestesista, el que al acudir encontró al paciente en estado de parada cardíaca, siendo inútiles los intentos realizados por los presentes para reanimarlo, produciéndose su fallecimiento.


Como han señalado numerosas sentencias de esta Sala (…) las infracciones culposas se caracterizan por la concurrencia de los siguientes elementos esenciales:


1) Una o varias conductas humanas, íntimamente conexas, no intencionales, ni maliciosas.


2) La realización del resultado lesivo, unido por una relación de causalidad entre aquéllas y éste.


3) Ausencia de debida atención en la realización del acto, lo que origina esa actuación negligente por falta de previsión más o menos relevante, que constituye el denominado factor (…) subjetivo, y


4) Una violación o transgresión de una norma socio-cultural que está demandando la actuación de una forma determinada y que integra el factor normativo o externo. La conducta del recurrente, Médico y Director del Hospital que conocía y autorizaba la realización de simultáneas intervenciones de un único anestesista en diferentes quirófanos, presenta virtualidad causal conjuntamente con la conducta de los otros encausados, con el resultado del fallecimiento del enfermo.


Si no hubiera tolerado una peligrosa y gravemente negligente práctica, es evidente que el encargado de la anestesia, su control, vigilancia y efectos, hubiera detectado aquellos primeros síntomas de anormalidad, al permanecer junto al paciente, que percibidos tardíamente por el cirujano, no permitió que pudiera evitarse el fatal desenlace, que era perfectamente previsible. La existencia de culpa en el recurrente se desprende de la conducta exigible al mismo en su doble condición de médico y director, que no debió permitir esa peligrosa y habitual práctica de abandono y ausencia del debido control y vigilancia en los facultativos de la anestesia, conociendo y debiendo conocer los peligros que ésta origina, especialmente cuando es general y que se desencadenan tanto durante la intervención como en el postoperatorio.


La temeridad supone el quebrantamiento de las precauciones mínimas exigibles a cualquier persona y tratándose de la actividad medicoquirúrgica en la que está en peligro la vida y la integridad personal, con mucha frecuencia el deber normativo de convivencia social exige que en los medios utilizados se emplee toda clase de diligencia ante la intensidad que presenta la posibilidad del resultado  (…). Supone tal clase de culpa la ausencia o la omisión de las precauciones más elementales o rudimentarias, infringiéndose el deber objetivo de cuidado y omitiéndose totalmente la debida diligencia, evidenciando el infractor la ilícita infraestimación del bien jurídico violado y la flagrante antisocialidad, no previendo lo que era fácilmente previsible, prevenible y evitable (…). Aunque esta Sala conozca y reconozca que los límites entre las diversas culpas no son totalmente nítidos y pequen de relativismo (…), no cabe duda que debe reputarse temeraria la conducta y actuación del recurrente que une a sus conocimientos como médico, su autoridad y función de Director del Hospital y permite, tolera, consiente y no impide y persigue esa simultaneidad de los profesionales de la anestesia, conociendo y debiendo conocer los peligros que ello puede originar. El reproche culpabilístico tiene que producirse por la infracción de un deber exigible en la convivencia social y en las circunstancias de su actuación.


El motivo tiene también que ser desestimado.


Recurso de la Diputación Provincial de Toledo (…)


SEGUNDO: En cuanto al segundo aspecto del motivo,  (…) debe llevar diferente apoyatura legal, por cuya razón debiera desestimarse, afirma que de los hechos probados no aparece la relación del anestesista condenado con el Hospital Provincial. Con tal afirmación se olvida, o pretende olvidar, que el relato fáctico describe que el cirujano funcionario al servicio del Insalud, actuaba en virtud de su relación con dicho organismo y del concierto que el mismo tenia establecido con la Excma. Diputación Provincial de Toledo, por cuyo acuerdo el primero facilitaba el cirujano para las operaciones de pacientes de la Seguridad Social y la segunda ponía todos los demás elementos humanos y materiales para tal intervención. Tal relato es suficiente por sí mismo para el rechazo de este segundo aspecto del motivo, pues si la Diputación Provincial tenía que poner en las operaciones de la Seguridad Social -como era ésta en que falleció Rodolfo – menos el cirujano que corría a cargo del Insalud, todo lo demás humano y material, es evidente que el anestesista corría a cargo de dicha Corporación, cualquiera que fuera la relación con el mismo.


TERCERO: El segundo motivo, (…). Dada la amplitud y progresiva interpretación que la doctrina de esta Sala ha dado a la responsabilidad derivada del artículo 22 del texto penal, exigiendo para su aplicación en las sentencias de 20 de abril de 1985 y 16 de mayo de 1988:


a) La existencia de una relación entre el autor de la infracción penal y la persona contra la que se pretende la efectividad de la responsabilidad civil, caracterizada por la nota de dependencia, y


b) Que el agente de la actividad delictiva actúe dentro de la relación de servicio que comprende la función.


Ello concurre en este supuesto y por partida doble, no sólo con relación al Director del Hospital Provincial, sino con referencia al anestesista que actuaba en dicho centro y era proporcionado por la Diputación para las operaciones de la Seguridad Social y, por tanto, con local, medios y otros sanitarios. La Diputación Provincial, ente jurídico, al actuar como empresa en esta actividad sanitaria, puede ser declarada civilmente responsable de acuerdo a la doctrina de este Tribunal recogida en las antiguas sentencias (…) referidas a personas jurídicas en general (…)


CUARTO: Igual desestimación debe merecer el apartado segundo del motivo (…), donde se ataca la distribución efectuada, 40 por 100 para cada uno de los condenados (anestesista y Director del Hospital) con responsabilidad subsidiaria para la Diputación Provincial de Toledo, al paso que al otro autor principal y a su tercero civil responsable, Insalud, sólo se le impone el 20 por 100 de la suma indemnizatoria. Se argumenta que habiendo estimado la Sala de instancia por igual la responsabilidad penal de cada uno de los procesados, sin embargo ha estimado desigualmente las responsabilidades civiles, sin ninguna suerte de fundamentación.


El recurso pretende en este punto una responsabilidad igualitaria en el orden civil reparatorio. En el caso de ser dos o más los responsables de un delito, (…) el señalamiento de cuotas se atribuye a los Tribunales, implica una función de arbitrio, libérrima y no discutible ante este órgano de casación (…). Posteriores resoluciones de esta Sala (…) han abierto la posibilidad de revisar en casación la fijación de cuotas, tomando en consideración los matices y circunstancias de la respectiva participación en los hechos. Cuando se trata de infracciones por imprudencia, siempre que como consecuencia de la realización de varias acciones culposas, no unidas entre sí por una acorde voluntad, resulten daños, lesiones o muerte para terceros, la distribución de cuotas se apoya en la atribuibilidad del resultado en cuanto responsables de un mismo delito o falta, entendiendo así la doctrina de esta Sala que las diferentes actuaciones han contribuido a la causación de un resultado lesivo por su concomitancia a un común resultado.


(…) Cierto que a todos los procesados se les condena por un delito de imprudencia temeraria y se les impone la misma pena, la mínima del grado mínimo, pero ello no quiere decir que el órgano «a quo» no distinga entre las diferentes actuaciones, indudablemente más graves: la del anestesista que con su dejación y abandono desencadena el evento peligroso determinante del resultado lesivo, y la del Director, que tolera esa práctica habitual en los anestesistas de simultanear intervenciones quirúrgicas, con la del cirujano que consiente o tolera tal corruptela en su intervención. El hecho es el mismo, pero la actuación de los distintos intervinientes y la reprochabilidad de sus conductas activas u


omisivas no es igual, no obstante, su idéntica calificación penal.


El motivo tiene por ello que desestimarse (…).


FALLAMOS: Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación (…), contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Toledo de fecha 30 de enero de 1988, en causa seguida a dichos procesados, por imprudencia temeraria. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y a la cantidad de setecientas cincuenta pesetas a Guillermo, si viniere a mejor fortuna, por razón de depósito no constituido (…). Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió. (…)


Gregorio García Ancos


Enrique Bacigalupo Zapater


José Manuel Martínez Pereda Rodríguez



Notas:

[1] Esser, Estudios de Derecho penal médico, p. 17

[2] Portero, Responsabilidad penal culposa del médico, p. 89.

[3]  Portero, Responsabilidad penal culposa del médico, p. 93.

[4] Vicente /Rodríguez, El médico ante el derecho penal, p. 160, señala que actualmente se diferencia la negligencia común, de la negligencia profesional (capacidad y competencia que concede la habilitación profesional),  más difícil de captar. 

[5] Silva, La responsabilidad penal por contagio hospitalario, p. 53.

[6] Silva, La responsabilidad penal por contagio hospitalario, p. 53.

[7] Postura intermedia criticada por Silva, La responsabilidad penal por contagio hospitalario, p. 56.

Informações Sobre o Autor

Miguel Ángel Sánchez Mercado

Magister en Derecho Penal, ex becario del Max Planck Institüt (Alemania).


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