Resumen: El problema del aborto ha sido muy controvertido desde la antigüedad, que se ha ido agravando con el pasar de los años, y al realizar un análisis histórico podemos darnos cuenta de los diferentes puntos de vista de cada autor, y cómo ha sido concebida esta práctica en cada nación, cada época y en cada cultura. Sin embargo, podemos adelantarnos a decir que, en base a nuestra investigación, en las sociedades con un alto nivel de espiritualidad y moral, el aborto ha sido practicado en menores escalas, pero dicha práctica se ha castigado severamente en virtud de la creencia de que Dios es el único dueño de la vida, y le corresponde únicamente a Él, disponer de ella. La mayoría de los estudiosos señalan que el aborto es esencialmente un problema de tipo moral. Y si hablamos de moral entendemos entonces que tiene mucho que ver con la cultura o costumbres de los diferentes países, en las creencias religiosas y, por qué no, en las leyes que rigen dichos países. Diríamos pues, que la moralidad es algo relativo; y, puede darse la moral desde el punto de vista individual y la moral desde el punto de vista social. Sin embargo, creemos que el aborto no es un tema que deba discutírselo desde el punto de vista de la moralidad para justificar este hecho criminoso, pues el aborto es un atentado contra la vida del ser que está por nacer, aquí y en cualquier parte del mundo, y según lo ratifican la mayoría de estudios científicos, existe vida desde el momento mismo de la concepción, y a la vida hay que respetarla ya que es un derecho fundamental universal.
Palabras clave: derecho a la vida, aborto, nasciturus, penalización.
Sumario: 1. El aborto. 1.1. Concepto y clasificación. 1.2. El íter criminis en el delito de aborto. 1.3. Posibilidad de delito preterintencional. 1.4. La corresponsabilidad en el aborto. 1.5. Penalización. 1.6. La muerte como consecuencia del delito de aborto.
1. EL ABORTO
Se considera que el aborto es una forma de supresión de la vida, razón que ha servido de sustento para que en la legislación penal de los diferentes pueblos se incrimine el acto como un delito. Consideraciones de diferente naturaleza han determinado que, como excepción a la regla general de sanción y condena de este acto, pueda permitírselo cuando una gama de diferentes valores justifique este atentado contra la vida. Como por ejemplo podemos mencionar el aborto terapéutico y el aborto eugenésico.
En el primer caso la consideración prevaleciente en el legislador para justificar el acto de despenalizar el aborto se sustenta en razones de salud que podrían afectar, de proseguir el proceso gestativo, la integridad física y la vida de la madre. Situación que pone al legislador en la disyuntiva de proteger la vida ya autónoma y constituida de la madre o de proteger un proyecto de vida en proceso formativo, debiendo valorar la trascendencia y significación de cada uno de estos actos. Es de creer que tal valoración concluye determinando la supremacía de la vida ya constituida frente a un proyecto de vida que podría perfeccionarse o podría también truncarse por causas sobrevinientes al margen de la necesidad del aborto. No obstante, los debates que sobre el punto se han realizado enfocando el problema desde las diferentes corrientes doctrinarias e ideológicas tanto de carácter jurídico como de carácter médico, no han terminado y existen respetables criterios científicos que defienden la vida en todos los momentos de su manifestación. Para unos tratadistas existe vida y ésta se encuentra amparada y protegida por la norma constitucional, sin hacer diferenciación del proceso necesario a su perfeccionamiento. Podemos referirnos al criterio del tratadista Villada, quien manifiesta: “Lo cierto, es que desde la concepción en el seno de la madre estamos en presencia de un ser humano (273); o sea, que se es tal antes del nacimiento y luego de éste – al cabo de su completo desarrollo -, solo hay un cambio de hábitat para esa misma vida humana, que existe como individuo en forma absolutamente distinta a la de la madre (274)”[1]. Es decir que, según esa orientación ideológica-doctrinaria, la vida como un fenómeno bio-fisiológico aparece en el momento mismo de la gestación, con todos sus atributos y potencialidades que permitan afirmar que en una fase del proceso de gestación ésta tiene mayor importancia que en otra. De ahí que en el Art. 15 de la Constitución española el legislador constitucional define que: “Todos tienen derecho a la vida…”. Este supuesto descansa en la afirmación científica sobre el proceso inicial de la vida, como ya se ha dicho.
Es interesante conocer el significado que sobre el aborto han sentado los tratadistas, para quienes éste exhibe una doble manifestación: 1- el aborto puede ser natural o espontáneo y, 2.- puede ser voluntario y provocado. En el primer caso estamos frente a un conjunto de factores exógenos incondicionados e independientes de la voluntad que pueden producir este fenómeno. En el segundo caso, obra en forma directa, consciente, premeditada y deseada, la voluntad. Es decir la intención de provocar el aborto ha sido suficientemente valorada en el acto o proceso que lo ocasiona, previa una representación de las consecuencias que podrían derivarse de esta actitud voluntaria. Pero es necesario advertir que es solamente en este segundo caso que la ley averigua las causas determinantes de ese suceso para tipificar el acto como una infracción bajo el supuesto de que para que exista una infracción de carácter penal debe preceder un principio de culpa en la configuración del acto. Y como resulta evidente que este conjunto de actos voluntarios están dirigidos a suprimir la vida del que está por nacer resulta evidente que nos encontramos frente a una transgresión tipificada en el sistema legal como delito.
En la historia relativa a la génesis de este específico delito es necesario revisar el pensamiento de los tratadistas en orden a considerar si en alguna época se admitió como un hecho racional el aborto intencional o voluntario o si siempre mereció la condena o la repulsa de la sociedad, pues que de la relación de esos hechos podremos establecer las razones que sirvieron al legislador para en el sistema penal español despenalizar esta conducta. Así vemos que Aristóteles prohibe el aborto al afirmar que: “en algunos pueblos antiguos, las mujeres que se hacían abortar con pociones u otros medios eran castigadas con la pena capital si estaba animado el feto; y si no lo estaba todavía, con la de destierro u otra menor que la de muerte, según la calidad del hecho y la condición de las personas”[2]
En Roma cabía sin obstáculo de ninguna especie el aborto procurado por la mujer por la sola aversión a sus maridos, a consecuencia de un divorcio. Bien es verdad que este acto se sancionaba con el destierro pero no revestía la gravedad conque las legislaciones modernas se vieron en el caso de penalizar con drasticidad todo atentado contra la vida, aunque bien es verdad que para diferenciar el homicidio, el asesinato y el suicidio, de denominó a este tipo de infracción con el nominativo de aborto. El único caso en que la pena asumía mayor gravedad era cuando esta infracción se aparejaba al soborno por dinero para cometer ese ilícito, en cuyo caso la sanción acordada era la pena de muerte.
Estos antecedentes nos dejan ver con absoluta claridad que las justificaciones de carácter eugenésico, de carácter ético y de carácter terapéutico en el sistema penal contemporáneo sobre el aborto no tuvieron asidero. Es decir el aborto siempre fue un delito sancionable aunque haya sido diversa la sanción según las circunstancias en que éste se ocasionaba.
Particular importancia merece el principio relativo al consentimiento de la mujer que admite el aborto. Si ese consentimiento se encuentra viciado de nulidad por la fuerza física o violencia que se ejerce contra ella para que lo permita el acto devendría absolutamente nulo en cuanto dice relación con el valor de la anuencia o consentimiento toda vez que, como se sabe, es principio de validez universal el que promueve el principio de que el consentimiento puede viciarse por error, fuerza o dolo y mal podría admitirse un viciado consentimiento para pretender legitimar un acto que la ley declara que sea ilícito.
En la generalidad de códigos de la penalística moderna prevalecen los principios de protección de la vida del que está por nacer en cualquiera de las fases intrauterinas, a partir de la gestación. Ese proceso representa la vida y todo acto tendiente a destruirla se convierte en un acto atentatorio contra el bien jurídico protegido por la garantía constitucional del derecho a la vida y a la integridad física de todos.
Etimológicamente considerado el aborto significa privación del nacimiento. Y, para algunos tratadistas, entre ellos Gustavo Labatut Glena, es defectuosa la ubicación del aborto en el Código Penal, ya que no puede considerarse como un delito que lesiona únicamente los derechos de familia sino en la sección que corresponde a los delitos contra la vida. Pues que el delito atenta contra la vida y, en determinadas circunstancias contra la garantía constitucional de la madre que se ve privada, por este acto, del derecho de ser madre. En cuyo caso estaríamos, en la generalidad de delitos de aborto, especialmente en aquellos que no están permitidos como excepción en los sistemas penales frente a la concurrencia de delitos que agrava la pena.
En la legislación civil en la que se protegen en forma general los derechos patrimoniales que con ser importantes no alcanzan la jerarquía de los derechos fundamentales de carácter personalísimo, y entre ellos con particular significación el derecho a la vida, todo un sistema de instituciones se dirige a precautelar los derechos del que “está por nacer”, significando el legislador en esta expresión que el que está por nacer es un sujeto con vida y que por tal se encuentra investido desde el momento mismo de la gestación en la totalidad de derechos protectivos. De ahí que en materia sucesoria cuando un ordenamiento por causa de muerte incluye a la madre que se encuentra en estado de gestación, los derechos provenientes del causante, que en este caso es el padre del que está por nacer, sus derechos se encuentran suspensos hasta el día del nacimiento a efectos de recibir la herencia que le corresponde. Y llegado el día la ley opera, por excepción, con efecto retroactivo para crear mediante una ficción la titularidad de esos derechos desde el momento en que, conforme a las reglas de la ley, se presume la concepción. Y si en el campo civil, que regla fundamentalmente derechos patrimoniales ya surge esta manifestación de carácter legal de indudable protección y seguridad, en materia penal las exigencias son y deben ser más rigurosas cuando vienen a precautelar y proteger la vida de ese ser aun no nacido, pero que en el concepto de la Constitución y la ley, constituye toda una entidad viviente.
1.1 Concepto y clasificación
Decíamos que en el criterio de los tratadistas la expresión aborto significa etimológicamente privación de nacimiento. Y, referido a la persona, privación de la vida. La dificultad que ofrece alguna duda exige el esclarecimiento del momento en que el aborto produce la supresión de la vida y por tanto la interrupción del nacimiento. Las formas de privar de la vida a una persona se describen en forma categórica en ese catálogo de inconductas o infracciones que es todo código penal en el que a más de tipificar el acto ilícito se establecen las sanciones o penas aplicables.
El aborto supone pues, tanto la expulsión prematura del fruto de la concepción como su destrucción dentro del claustro materno. Francesco Carrara, lo define como “la muerte dolosa del feto en el útero, o su violenta expulsión del vientre materno, de la cual haya derivado la muerte del feto”[3].
Para el tratadista Maggiori, “el aborto es la interrupción violenta e ilegítima de la preñez mediante la muerte del feto inmaduro, dentro o fuera del útero materno”[4].
El concepto dado por los tratadistas es coincidente al definirlo como un hecho violento, como un atentado contra la vida del ser que está por nacer y por ende un acto tipificado como delito en la ley penal. Es importante resaltar que el delito de aborto, en nuestra legislación penal, se produce en cualquier etapa del embarazo, a diferencia de otras legislaciones, como por ejemplo la española, que no considera que haya delito si el aborto se lo ha producido dentro de las catorce semanas de embarazo.
El aborto está clasificado de diferentes formas, en cada una de ellas predominan las causas que lo originan. Entre las más conocidas causas de aborto, en el criterio de los tratadistas es posible señalar las siguientes: a) El aborto natural o espontáneo; b) El aborto accidental; y, c) El aborto provocado.
En el aborto natural o espontáneo las causas que lo determinan son de tipo patológico, es decir que no están sujetas ni a la conciencia ni a la racionalidad mucho menos a la voluntad y consentimiento de la madre. Cualquier afección de carácter orgánica, fisiológica o psicológica pueden producir el aborto en la madre, circunstancia que da lugar a su caracterización y diferenciación de otras clases como a continuación podemos establecer. Este tipo de aborto no constituye infracción de ninguna especie y por tanto se encuentra exento de sanción.
En el aborto accidental es de anotar que la dinámica de la vida actual genera un potencial de circunstancias de extraordinaria magnitud que dan como resultado esta clase de abortos debidos a accidentes, envenenamientos, intoxicaciones, contagios por epidemias y enfermedades de diferente naturaleza. Esta clase de aborto se produce independientemente de la voluntad de la madre o de terceros, sin embargo la persona o personas que lo provocan están en la obligación civil de indemnizar el daño causado.
En el aborto provocado prevalece la intención debidamente premeditada de quitar la vida al producto de la concepción. Esta manifestación acepta, en el criterio del legislador y de los tratadistas la subclasificación de aborto lícito y de aborto ilícito o criminal. En el primer caso las razones que motivan y autorizan la destrucción de la vida dicen relación con las consecuencias negativas y altamente perjudiciales que podrían devenir de la continuación del proceso gestativo, en tanto científicamente se demuestre que la madre o la prole asumirán las consecuencias de deformidad o monstruosidad, de afecciones o taras psicológicas, que darían como consecuencia una vida no deseada, criterio que no compartimos. El legislador se ha inclinado por autorizar el aborto cuando un dictamen médico debidamente calificado demuestre esas nocivas e inaceptables consecuencias. A de tenerse en cuenta que la sociedad al organizarse sienta las bases para ser posible el desarrollo de la vida en las mejores condiciones de bienestar y evita por todo medio la intromisión de factores destructivo. Entonces ese aborto de tipo eugenésico o terapéutico se encuentra exento de sanción.
El aborto provocado, ilícito y criminal, se sustenta en motivos en los que no se considera ninguna justificación por razones genéticas ni fisiológicas. En este tipo de aborto hay el deliberado propósito de destruir la vida del nasciturus atentando contra el ordenamiento jurídico, y actuando bajo el razonamiento del acto y de sus consecuencias. En esta segunda modalidad hay la posibilidad de que la mujer embarazada tome parte directa en el cometimiento del ilícito por diversas razones y consideraciones, muchas de ellas invocando el honor o la virtud, los prejuicios de la sociedad por el qué dirán, en tanto la mujer no se encuentra casada. Y también pueden intervenir en su provocación y consumación agentes externos a quienes no les interese o reviertan perjuicios de la presencia del ser que está por nacer en el caso de que tal nacimiento se produzca. Una revisión de carácter histórico de los regímenes monárquicos europeos, especialmente los que se ubican en la edad media, habla en forma elocuente del conjunto de intrigas que se tejieron por razones de gobierno, no solamente por los homicidios en las persona de los futuros reyes sino a través de una serie de abortos de quienes, en razón de la dinastía debían ocupar el trono marginando a todos aquellos que lo pretendían.
Al aborto criminal, Cabanellas, lo define como: “aquel considerado por la legislación positiva como delito”[5]. En este aborto los elementos constitutivos están dados por la premeditación, la conciencia, la voluntad que configuran el acto doloso que hace responsable al autor del cometimiento de esa infracción. Por tanto esta modalidad de aborto se encuentra penada.
Los tratadistas diferencian en el delito de aborto si el derecho que éste ampara está representado por el proceso de la gestación, que al ser interrumpido, da lugar a la sanción prevista en el código o si el bien protegido es la vida del feto. Esta dualidad de concepción nos induce a creer que existe la posibilidad de confundir el alcance de la norma. En términos generales se inclinan los tratadistas por aceptar que el bien protegido es la vida del embrión o del feto. Y en legislaciones más modernas se protege la vida en sí, desde el momento de su gestación haciendo abstracción total de las fases por las que atraviesa el producto de la concepción desde la gestación hasta el nacimiento. Pues, a la luz de la ciencia contemporánea, la vida no se concibe como un producto que va perfeccionándose momento a momento sino que surge con todos sus atributos y potencialidades en el mismo momento de la concepción. El proceso sirve solamente para que se desarrolle esos impulsos vitales y se garantice la viabilidad, que en la doctrina civil anterior era el elemento determinante para la constitución de la existencia legal de una persona. Y así los códigos mantenían el precepto de que la existencia legal de la persona surge siempre que viva 24 horas a lo menos, desde que fue separada completamente de su madre. Prevalecía en esta sui generis concepción la doctrina de la viabilidad, es decir, el conjunto de elementos fisiológicos que garantizaren una potencial sobrevivencia del nacido. A diferencia de este principio, los códigos civiles modernos hacen depender la existencia legal a partir del nacimiento, desde que el ser se encuentra separado de su madre. Esta refrendación del criterio científico que enunciamos, demuestra que mientras el ser aún no nacido permanece en el vientre de su madre, tiene todos los atributos de la vida y por tanto ha merecido con anticipación el conjunto de sistemas protectivos consultados por la ley.
1.2 El íter criminis en el delito de aborto
Se entiende por íter criminis el proceso psicológico que se genera en la mente del autor en forma previa al cometimiento del delito, proceso que se desarrolla y se exterioriza en actos a través de una sistemática que se representa como un impulso de organismo vivo desde el instante en que en la mente del potencial delincuente surge la idea de ejecución del acto prohibido por la ley hasta que este acto se consuma o materializa generando exteriormente las consecuencias previstas en la ley penal como infracción o delito y sancionada. Iter criminis significa “camino del crimen”, según el tratadista Edmundo Mezger; los tratadistas Francisco Carrara, Carnelutti, Welzel, entre otros, coinciden en la definición de este proceso generador del crimen o delito, es decir, tratan del desenvolvimiento a que se encuentra sujeto a través de múltiples etapas que se encadenan y articulan en forma secuencial hasta producir la consumación del delito. Esa serie de etapas puede interrumpirse y su interrupción se encuentra prevista en el ordenamiento penal en la configuración de la tentativa y del delito frustrado. Una modalidad que trastorna igualmente este proceso es la denominada delito preterintencional.
Pavón Vasconcelos, al referirse al íter criminis, manifiesta: “Debemos referirnos someramente al íter criminis, que no es otra cosa que las fases a través de las que se desarrolla el fenómeno jurídico al que llamamos delito, éste como producto del hombre tiene un proceso que transita por etapas a las que en conjunto llamamos el íter criminis, que va desde la ideación hasta el agotamiento”[6]
Nacida la idea en la mente del potencial delincuente, éste valora las posibilidades de poner en práctica el acto configurado mentalmente. Valora las dificultades que pueden oponerse al acto. Determina la estrategia de idoneidad en la ejecución de ese acto. Prevé las consecuencias que en el medio exterior puede producir el acto y lo consuma afrontando sus consecuencias. Bien es verdad que en este encadenamiento de etapas una de ellas puede fallar truncando la idoneidad del proceso y dando lugar en el campo jurídico a consecuencias diversas. Surgirían la tentativa, el delito frustrado y el delito imposible que se opondrían a la consumación del crimen.
1.3 Posibilidad de delito preterintencional
Hemos dichos que en el desarrollo del iter criminis cabe la posibilidad de que una de sus etapas integrantes altere la consecución del acto perseguido. Hemos dicho que estas circunstancias pueden configurar la tentativa, el delito frustrado o el delito imposible. Además es necesario agregar que si todas las etapas que integran el iter criminis o camino del delito se cumplen y el resultado obtenido es diferente al previsto, a condición de que ese resultado sea de mayor gravedad, ha surgido la figura del delito preterintencional. Esta figura se encontraba prevista con absoluta claridad en al Art. 412 derogado del Código Penal de 1973. En esa norma el aborto producido violentamente, conociendo el autor el estado de embarazo de la mujer, sin que exista el deliberado propósito de causarlo, se castigaba con pena de prisión menor. Es decir los actos idóneos que producen el ilícito se deben a un acto de violencia que generalmente no está previsto para producir un delito y que, por sus efectos puede ocasionar. Entonces, siendo el dolo lo sustancial en el cometimiento del delito, es decir el conocimiento real y la decisión de causar mal o daño en la persona o los bienes ajenos, la falta de propósito da lugar a un daño no querido y no deseado. Y, sin embargo, como por el delito preterintencional debe responderse en la medida del resultado de la infracción, ésta debe ser sancionada, como lo estaba en el artículo al que hemos hecho referencia.
Del contexto de la disposición ha sido posible conocer su contenido y alcance que guarda absoluta armonía con el criterio que sobre la preterintención han dado los tratadistas. Así, Luis Jiménez de Asúa, en su Tratado de Derecho Penal sostiene que la definición más apropiada que corresponde a la preterintención, considerando su mecanismo dinámico de desarrollo, desde el momento en que el acto se instituye en la mente del autor para el cometimiento del delito es la siguiente: “es una alianza de dolo y culpa, en que el autor del acto doloso origina una consecuencia más grave que el agente pudo, al menos, prever” [7]
Es posible discordar de este enfoque conceptual del eminente tratadista. Si la culpa está definida como un acto caracterizado por la imprudencia, por la impericia y en muchos casos por la inobservancia de leyes y reglamentos, no parece admisible que forme parte, como el tratadista lo señala y afirma, de una especie de híbrido injurídico. Pues cada una de estas manifestaciones se caracteriza por su autonomía como fenómeno destinado a producir determinadas consecuencias. Y si un acto culposo se sanciona con responsabilidades de carácter patrimonial exclusivamente, resulta forzado afirmar que tal sanción pueda transformarse en una pena de carácter personal, como es la que corresponde al delito en el que el dolo es el factor determinante. En los delitos culposos no existe la intención de causar daño ni de infringir norma alguna, en tanto que en los delitos dolosos el propósito deliberado, la conciencia de su gravedad y la figuración de las consecuencias que ese acto debe producir constituyen su naturaleza y característica fundamental.
“Según algunos autores, el delito preterintencional es sustancialmente o esencialmente doloso y, por tanto, reconducible al esquema general del dolo. Al respecto, por ejemplo, sostiene Musotto que el delito preterintencional es un delito esencialmente doloso, aunque no es exclusivamente doloso; en él hay un comportamiento doloso que ha producido un resultado más grave que el propuesto, el cual imputa al agente en línea puramente objetiva, fuera de toda indagación psicológica”[8]
1.4 La corresponsabilidad en el aborto
En el cometimiento de cualquier infracción es posible la concurrencia de más de una persona. Esta posibilidad se encuentra claramente prevista en el sistema de determinación del grado de responsabilidad de quienes participan en el cometimiento de un delito. Este sistema de determinación de responsabilidades clasifica a los participantes en autores, cómplices y encubridores.
Y, efectuada la tipificación de la infracción y el grado de participación la pena establecida guarda proporción con la gravedad de esta participación. La escala generalmente aplicable es la totalidad de la pena para el autor, el 50% para el cómplice y la cuarta parte para el encubridor. Estos porcentajes están sujetos a variación en consideración a las circunstancias que se establezcan en el cometimiento del delito, fijando como máximo sin lugar a disminución en caso de concurrencia de circunstancias agravantes, y disminuyendo la gravedad de la pena cuando concurren atenuantes. También puede darse la presencia de circunstancias eximentes de responsabilidad y de excusantes de responsabilidad con un tratamiento punitivo previsto en la generalidad de códigos penales.
El principio de la corresponsabilidad se encuentra previsto en la ciencia y en la doctrina jurídica com un fenómeno de concurso en el cometimiento de una infracción. Y, partiendo del hecho de que todos responden por sus actos y en determinadas circunstancias por los actos de quienes están bajo su dependencia, se establecen las correspondientes sanciones, y esta figura que se aplica en materia penal no es extraña en la legislación civil, situación que debidamente considerada en el Código Penal determina las sanciones a las que se ha hecho referencia.
El mecanismo que opera tanto en la configuración de la corresponsabilidad o concurrencia de infractores es exactamente el que se ha previsto en la ley para determinar la sanción que corresponde a cada uno de los participantes en el injurídico. Debiendo agregar que existen delitos que por su naturaleza deben ser cometidos por más de una persona, pues no tiene sentido la posibilidad de su consumación con la concurrencia unicelular de un solo autor, podríamos mencionar como especie de este delito el de conjura contra el Estado, contra el orden jurídico de la República o los delitos de sedición y levantamiento contra el orden jurídico de una sociedad.
Refiriéndonos a la especificidad del delito de aborto es posible establecer que en su cometimiento interviene más de una persona, siendo excepcional el caso en que la mujer embarazada pueda autoprovocarse el aborto sin la intervención de extraños. Para que exista corresponsabilidad o consorcio activo en la perpetración del delito los mecanismos subjetivos deben guardar similitud de intereses, de organización y de ejecución. Las dos últimas etapas son susceptibles de valoración porque se exteriorizan en los actos, mas no la fase de ideación que por ser de carácter subjetivo tiene una naturaleza diferente en cada una de las personas que participan en el delito.
En todo fenómeno de corresponsabilidad en materia penal surge la figura doctrinaria del concurso de delincuentes o codelincuencia. Se trata de la participación de varios autores en la consumación del delito. Según Maggiorie “un sector de la doctrina alemana estima que la participación, al igual que la tentativa, representa una extensión extratípica de la pena. Las expresiones doctrinarias conque se identifica la figura de la corresponsabilidad en materia penal se denomina codelincuencia y concurso de delincuentes. Algunos tratadistas como Soler, a decir de Gustavo Labatut Glena, reservan la primera definición para la participación necesaria. Dos teorías fundamentales, diametralmente opuestas, se han formulado respecto de la estructura jurídica y de la incriminación del concurso de delincuentes, y que en parte corresponden a la dependencia objetiva y a la subjetiva. Son ellas la clásica o tradicional, unitaria o monista, que construye la coparticipación sobre la base de dos principios: el de la unidad y el de la accesoriedad…. y la moderna o pluralista, que distingue tantos delitos distintos y autónomos, aunque ligados por la voluntad común y por el resultado producido, como personas han tomado parte en su producción y cada una de las cuales debe ser sancionada con independencia de los demás” [9]
En relación con el delito de aborto, así mismo, por regla general concurren varias personas en calidad de participantes; pues excepcionalmente la mujer se provoca por sí sola, sin la ayuda de nadie, el aborto. Sin embargo, en el aborto honoris causa, existe un privilegio para la mujer, pues a éste se le impone una pena inferior que a aquél que le produce el aborto.
1.5 Penalización
En consideración a que este delito típico admite para su cometimiento una serie de posibilidades, que manteniendo la naturaleza, persiguen el mismo fin, es el delito en sí y la consideración de la forma en que éste se perpetra lo que determina la penalización prevista en la ley para cada caso. La penalización depende del grado de participación en el cometimiento del delito. Es decir si el inculpado es el autor recibe la totalidad de la pena prevista y si es cómplice o encubridor recibirá la mitad o la cuarta parte de esa pena, respectivamente. Según Jiménez de Asúa, “Imputar un hecho a un individuo es atribuírselo para hacerle sufrir las consecuencias; es decir, para hacerle responsable de él, puesto que de tal hecho es culpable”[10].
La penalización es el tratamiento que se da a las infracciones en el ordenamiento punitivo, en este caso, el tratamiento del aborto. Si consideramos que el derecho a la vida del nasciturus está garantizado en nuestra Carta Magna, entonces el Derecho Penal debe proteger y protege esta vida, castigando a quien atenten contra ella, aunque la pena impuesta en los diferentes supuestos de aborto es más leve que la pena impuesta a quienes atenten contra la vida humana independiente.
Hacemos hincapié en que este sistema de carácter general admite modificaciones de la pena para cada caso si hacen acto de presencia todas las circunstancias de justificación. Este hecho se conoce como condiciones objetivas de penalidad, a las cuales, Liszt-Schmidt, se refiere como, “las circunstancias exteriores que nada tienen que ver con la acción delictiva, pero a cuya presencia se condiciona la aplicabilidad de la sanción”[11]. Paralelamente a las penas privativas de libertad declaradas en sentencia existen las penas de indemnización de daños y perjuicios.
1.6 La muerte como consecuencia del delito de aborto
Resulta difícil llegar a establecer una definición exacta que resuma el fenómeno de la muerte. El tema ha sido debatido en el campo científico de la biología, de la antropología y de la ciencia médica para derivar de sus conclusiones las consecuencias que la muerte produce en el ser y las formas en que tal acontecimiento inciden en el derecho.
En la obra del tratadista Luis Cousiño Mac Iver, se dice “que el organismo está integrado por 2 clases de tejidos celulares: el somático destinado a la estructuración del cuerpo, y el germinal llamado a conservar la especie. Las células del primero son evidentemente mortales; pero las del segundo se perpetúan de generación en generación y son inmortales” [12]
Admitir este criterio es ubicarnos en la teoría esencialmente religiosa sobre la inmortalidad del ser. Esta doctrina tiene visos científicos enunciados en los desarrollo alemanes denominados la Einfülung que sostiene la naturaleza química de los organismos vivos, naturaleza que por ser agregado de materia no se destruye ni se crea y solamente se transforma. Producida la muerte las moléculas orgánicas se desprenden y pasan a formar otros cuerpos en la naturaleza, es decir que los mismos elementos que integraron el ser vivo adquieren otra forma y siguen cumpliendo iguales roles y funciones toda vez que la materia no se ha destruido.
El tratadista Vibert afirma que “la muerte no se caracteriza por el detenimiento simultáneo de la actividad vital del individuo, sino la muerte se caracteriza por la cesación de las más grandes y visibles funciones de la economía tales como la respiración, la circulación, la sensibilidad cutánea y los sentido y el movimiento. Aun así no todas estas funciones se paralizan al mismo tiempo: la muerto no es un instante, sino un proceso más o menos complejo” [13]
La práctica abortiva puede traer como consecuencia la muerte de la madre, misma que no es querida por el sujeto activo del delito, agravando la pena impuesta para el autor. La muerte de la madre puede producirse tanto en las prácticas abortivas legales como en las ilegales, pero por regla general se da en estas últimas. Pues, cuando se trata de abortos clandestinos, ni la persona, ni el lugar, son los adecuados para llevar a cabo con esta práctica. La falta de asepsia es una de las principales causas que provocan severas infecciones en la madre, infecciones que no pueden ser controladas a tiempo justamente porque el lugar donde se lo practica no cuenta con los instrumentos necesarios para atender a la mujer y, porque, además, la persona que ejecuta el acto no tiene la pericia necesaria para ejecutarlo. Veamos lo que al respecto nos manifiesta el tratadista Alejandro Basile: “Los accidentes por maniobras abortivas o complicaciones precoces del aborto pueden ser producidos durante la ejecución del aborto. Provocan una muerte súbita, debida a una acción refleja, con paro cardíaco o respiratorio, motivados por la estimulación vagal, deteniéndose el corazón generalmente en diástole. El reflejo se desencadena por lo común durante la fase de dilatación del cuello del útero o como consecuencia de las maniobras de legrado; con menos frecuencia durante las irrigaciones intrauterinas de tipo abortivo. Se instala una brusca lipotimia con marcada palidez, inspiraciones bruscas o ritmo de Cheyne-Stokes, con atonía muscular terminal, dilatación pupilar y muerte”[14]
El aborto siempre implica riesgo para la salud o la vida de la madre, pese a que en las casas de salud cuentan con todos los equipos necesarios para llevar a cabo ésta y otras prácticas y que, además, cuentan también con el personal idóneo para realizarlas, sin embargo, por excepción, suelen darse ciertas complicaciones que desencadenan en la muerte de la madre.
Informações Sobre o Autor
Silvana Esperanza Erazo Bustamante
Docente-investigadora, Escuela de Ciencias Jurídicas de la Universidad Técnica Particular de Loja-Ecuador. Diplomado en Estudios Avanzados (DEA). Directora de la Escuela de Ciencias Jurídicas, UTPL, durante los años 2008 y 2009. Doctora, “Fundamentos de Derecho Político”, Universidad Nacional de Educación a Distancia, UNED- España.
