La crisis del infanticidio

Presentacion

Nuestra
motivación para investigar en torno a La crisis del
infanticidio nace pues en el interés de entender el Derecho como un sistema
armónico y coherente, en ese orden en este trabajo ensayamos algunas
reflexiones, teniendo siempre como marco legislativo las previsiones de nuestra
normatividad penal en lo que se refiere a las instituciones recogidas en la
parte general y delitos tipificados en la parte especial del Código penal.

En
el devenir histórico-legislativo, los pueblos y las culturas han enfrentado la
muerte de los niños de diferente manera. Dicho trato ha girado en relación al
desarrollo histórico y cultural de cada sociedad en concreto.

Los
motivos que daban lugar a la muerte de los niños han sido muy variados, y
muchas veces se fundamentaba en razones o motivos que quizá ahora nos
parecerían hasta aberrantes. Con el desarrollo del
Derecho Romano y principalmente con la influencia del Derecho Canónico se
fueron asimilando consideraciones garantistas para la vida del menor; así como para
el trato de la mujer o parientes infanticidas.

En
la presente investigación las consideraciones giran en relación al delito de
infanticidio, especificamente en lo que se refiere a los fundamentos dogmáticos
de su inclusión en nuestro ordenamiento penal; para ello luego de realizar un
esbozo de la actual situación de dicho delito tanto a nivel legislativo y
doctrinario pasamos a plantear nuestra posición personal, obviamente incidiendo
en la postura helvética, sistema al cual nuestro ordenamiento se ha asimilado
desde el anterior Código Penal de 1924.

Hemos
divido el trabajo en seis capítulos, el Capítulo I, ANTECEDENTES
LEGISLATIVOS DEL INFANTICIDIO EN EL PERU – LEGISLACION COMPARADA anotamos
los antecedentes legislativos del infanticidio en el
Perú desde los inicios de la República, haciendo además una somera referencia
a la legislación comparada. En el Capítulo II se va plantear el MARCO
TEORICO de nuestra investigación, esbozando los criterios generales para la
definición del infanticidio, además nos ocupamos del
bien jurídico protegido por el tipo legal de infanticidio y concluímos con la
presentación del problema base de nuestra investigación. En el Capítulo III se
van abordar algunas reflexiones y críticas en torno al SISTEMA LATINO
TRADICIONAL O DE LA
MOTIVACION básicamente en relación a los fundamentos que
sirven de base para a partir de dicho sistema
privilegiar el infanticidio. En el Capítulo IV, EL SISTEMA HELVETICO,
considerando que es a este sistema al cual se asimila nuestro Código penal en lo
referente al trato y justificación del privilegio del
delito de infanticidio, se esbozan algunas consideraciones generales
pertinentes, además que ya a luz del tipo correspondiente en el Código penal de
1991 se desarrollan conceptos y criterios que creemos necesarios para también
deducir y criticar la fundamentación de la inclusión del tipo de infanticidio
en nuestro Código penal. En el Capitulo V, bajo la denominación de OTROS
SISTEMAS EN RELACION AL INFANTICIDIO, se anotan algunas consideraciones y
observaciones en relación al tratamiento del delito en
posturas diferentes a las anteriores.

Teniendo
lo anterior principalmente como un marco referencial y no por ello menos
importante, y en donde incluso ya se han ido anotando algunas impresiones
personales, en el Capítulo VI intitulado LA CRISIS DEL
INFANTICIDIO, se postulan nuestras consideraciones y argumentos en torno al
tratamiento de las conductas infanticidas principalmente en las legislaciones
que manteniendo la influencia suiza privilegian el delito de infanticidio.
Posteriormente señalamos las conclusiones del trabajo
y anexos con citas a la legislación comparada y jurisprudencia nacional, para
luego concluir con la referencia a la bibliografía utilizada.

Esta
investigación incide exclusivamente en criticar las razones que justificarían
el mantenimiento del tipo de infanticidio en nuestra
normatividad, por lo que no abordamos tópicos que no nos sirvan a ese objetivo.

La
metodología utilizada es la planteada por la dogmática
jurídico penal, pero teniendo presente los argumentos del relativismo
metodológico, metodología adoptada por todas las ciencias, incluyéndose la
que se conoce como “dogmática jurídico penal”; además de considerar
principios de lo que se conoce como el “racionalismo crítico” o
“método deductivo de constatar”.

En
relación a la bibliografía consultada se ha revisado
básicamente a los representantes más sobresalientes en nuestra doctrina
nacional, asimismo a ilustres representantes de la doctrina latinoamericana y a
diferentes maestros españoles que quizá en la actualidad van a la vanguardia de
la doctrina penal en Iberoamérica, entre otros.

Dejamos
a salvo nuestro compromiso de seguir investigando y escribiendo en temas de
mayor complejidad y actualidad.

Capitulo
I

Antecedentes
legislativos del infanticidio en el Peru – legislacion
comparada

1.
Evolucion legislativa

La
regulación histórica-legislativa del delito de
infanticidio en nuestro país nos va demostrar que dicho delito siempre ha sido
considerado como una forma atenuada de homicidio, lo afirma el profesor Hurtado
Pozo1, con la premisa
de que sobre este delito en un primer momento existió una influencia española,
para posteriormente dar paso a la helvética. Aquella influencia española
determinaba que los elementos del tipo de infanticidio
girasen pues en torno al honor.

Proyecto
Manuel Lorenzo Vidaurre (1928):

Ley
2: “Sea desterrado el parricida por toda su vida
a 20 años de trabajos públicos, póngasele una gorra por toda su vida que
anuncie su crimen y al pecho colgado el retrato de la persona que
asesinó”.

En
el referido proyecto las penas propuestas eran obviamente muy severas, no se
tomaban en cuenta ningún criterio para atenuar las sanciones propuestas, ello
posiblemente a que no se adscribia ni a la tendencia hispánica ni suiza.
Vidaurre media el delito en función al daño y a la alarma social que provocaba,
sin tener en cuenta a la persona del delincuente.

Cabe
destacar que si bien dicho proyecto no se convirtió en Código la obra de
Vidaurre fue uno de los primeros intentos de legislación aparecidos en los
albores de la
República.

Codigo
Penal de Santa Cruz De 1836

Art.
489:

“Los
que maten a un hijo o nieto, descendiente suyo en línea recta o, a su hermano o hermana o, a su padrastro o, madrastra o, a su
suegra o suegro o, a su entenado o entenada o, a su yerno o nuera o, a su tío o
tía carnal o, al amo con quién habiten o, cuya salario perciban; la mujer que
mata a su marido o, el marido a su mujer siempre que unos y otros lo hagan
voluntariamente, con premeditación, con intención de matar y conociendo a la
persona a quien dan muerte, sufrirán las mismas penas que los asesinos.
Exceptuándose las mujeres solteras o viudas que teniendo un hijo ilegítimo y no
habiendo podido darlo a luz en una casa de refugio, ni pudiendo exponerlo con
reserva, se precipiten a matarlo dentro de los tres primeros días del
nacimiento, para encubrir su fragilidad, siempre que éste sea, a juicio de los
jueces y, según lo que resulte, el único y principal móvil de la acción y la
mujer delincuente no sea corrompida y de buena fama anterior. Esta sufrirá en
tal caso la pena de dos a seis años de reclusión y destierro por igual
tiempo.”

En
relación al artículo citado, el profesor Hurtado2, considera que dicha prescripción
quedó establecida siguiendo al Código español de 1822 (art. 612), que se
atenuará la pena a “las mujeres solteras o viudas que teniendo un hijo
ilegítimo, y no habiendo podido darlo a luz en una casa de refugio, ni pudiendo
exponerlo con reserva, se precipiten a matarlo dentro de los tres primeros días
del nacimiento, para encubrir su fragilidad; siempre
que esto sea, a juicio de los jueces y según lo que resulte, el único o
principal móvil de la acción, y la mujer delincuente no sea corrompida y de
buena fama anterior”.

Por
otra parte cabe destacar que la sanción a imponer tanto para los delitos de
parricidio y asesinato eran equivalentes, pero de esas sanciones o penas
estaban exceptuadas las mujeres solteras y las viudas que daban muerte al hijo
ilegítimo dentro de los tres primeros días del nacimiento
con el propósito de encubrir su fragilidad, en otros términos, los fundamentos
de dicha atenuación era el móvil del honor. Es relevante también que la
liberalidad se extendía a las viudas, dentro de las mismas prerrogativas que
las solteras.

En
relación a la pena prevista, esta era bastante moderada en relación a las
sanciones imperantes en aquella época.

Con
el mismo criterio del honor como móvil, pero de manera
más simple, se estatuyó, en el PROYECTO DE 1859 (Art. 274), que no se
reprimiría con la pena correspondiente al parricidio “a la mujer de buena
fama que no pudiendo exponer a su hijo en una casa de huérfanos y obcecada por
el temor de que se descubra su fragilidad lo mata”.

Codigo
Penal de 1863

Art.
242:

“La
mujer de buena fama que para ocultar su deshonra matare a su hijo en el momento
de nacer, sufrirá cárcel de quinto grado. Si el delito fuese cometido por los
abuelos maternos en las mismas circunstancias, la pena será de penitenciaría en
primer grado. Fuera de estos casos, el infanticidio será castigado como
penitenciaría en tercer grado.”

El
citado artículo que fue redactado con mejor técnica, establecía una forma de
infanticidio fisiológicamente circunstanciado al decir de Grados Pozo3, debido que la conducta de la madre
debería de operarse “en el momento de nacer” su hijo. Además, resalta
su adscripción al sistema latino, en virtud a lo cual la pena prevista
reflejaba cierta benignidad para la mujer que delinquía en defensa de su honor.
Los requisitos que exigía el tipo para hacer merecedora a la mujer del privilegio era que ella sea de “buena fama”
(refiriendo a los antecedentes de comportamiento de ella), y haya realizado la
conducta prohibida “para ocultar su deshonra”.

También
cabe destacar el alcance del privilegio a los abuelos
maternos, ello debido a la notoria influencia del Código español de 1848-50,
(art. 327). “De esta manera, se fueron configurando los dos factores
esenciales del infanticidio: el móvil (honor) y el
lapso de ejecución (en el momento de nacer). La legislación española fue más
precisa en relación con este segundo elemento. Primero, señaló el término de 24
horas (C.P. de 1822) y, luego, lo amplió a 3 días (C.P. de 1848-50)”.4

La
mencionada tendencia hispánica perduró en algunos de los proyectos
subsiguientes, hasta el proyecto de Víctor Maúrtua de 1916 en donde se
introducen criterios recogidos del tratamiento suizo
del referido delito.

Anteproyecto
del Codigo Penal de 1877 de J. A. Ribeyro5

Art.
32: “La madre que para ocultar su deshonra mata a
su hijo al momento de nacer, será castigada con cárcel en quinto grado.”

“Si
el delito fuese cometido por los abuelos maternos, por el mismo móvil, la pena
será penitenciaría en primer grado”.

“En
otras circunstancias el padre o la madre que matare a su hijo recién nacido será
castigado con delito de parricidio”.

El
citado proyecto mantiene la misma ratio del Código
Penal de 1863 en su adscripción a la tendencia latina o española de aquella
época.

Anteproyecto
del Codigo Penal de 1900

Este
anteproyecto mantenía los mismos lineamientos del
Código de 1863, constaba de 330 artículos.

Los
referente al infanticidio se hallaba previsto en los artículos 274 y 275.

Art.
274: “La madre que por ocultar su deshonra, diera
muerte a su hijo dentro del tercer día de su
nacimiento, sufrirá cárcel de 4
a 5 años”.

Art.
275: “Si cometieran el mismo delito los abuelos
maternos, los hijos o los hermanos, mediando las mismas circunstancias, la pena
será de 5 a
6 años y, si el delito lo cometiera el padre del niño
recién nacido, la pena que le corresponda sufrir será de 2 a 4 años.”

Sin
diferencia sustancial con el Código Penal de 1863, este proyecto refleja mayor
liberalidad, al extender el privilegio ya no sólo a la madre y abuelos
maternos, sino también al hacerla extensiva a los hijos, hermanos e incluso al
padre del niño recién nacido. Obviamente la
justificación de los redactores era de que la deshonra provocada por dicha
procreación “ilegítima” también se extendía a las otras personas
añadidas aquí. Cabe preguntarse cual era la honra que defendía el “padre del niño recién nacido”, que también era beneficiado.

Proyecto
de Codigo Penal de Victor Maurtua de 1916

En
1915 el Congreso dictó una ley, por el que se consideraba urgente y necesario
el reformar el Código Penal entonces vigente, es así que es elegido ponente de
dicho proyecto el Dr. Víctor M. Maúrtua, terminando su labor en 1916

En
el referido proyecto, el delito de infanticidio se prescribía
en los artículos 129 y 130, el primero de los cuales se refería exclusivamente
al comportamiento de la madre en el que nuestro legislador mantiene el
móvil de honor de la madre; pero, recurre a un elemento fisiológico para
determinar el período durante el cual la muerte debería ser causada. Se trata del “estado puerperal” al que hacían alusión los
proyectos suizos. Este mismo criterio mixto fue empleado por el Senado
argentino, en 1921, para la elaboración del art 81 de
su Código Penal.

En
el Art. 130, con un criterio psico-bio-valorativo, en términos de Roy Freyre,6
el legislador extiende la atenuación a los padres, hermanos, hijos y marido,
sancionándolos con la misma pena que se aplicaría a la madre infanticida.

En
la parte final del Art. 130 al prescribirse:
“Dentro del tiempo y las circunstancias que serán de apreciación del
juez”, se planteaba un criterio muy interesante al dejarse un margen más o
menos amplio a discreción del juzgador en su tarea interpretativa y de
subsunción de los hechos al tipo penal.

Codigo
Penal de 1924

Art.
155: “La madre que intencionalmente matare a su
hijo durante el parto, o estando todavía bajo la influencia del
estado puerperal, sufrirá penitenciaría no mayor de tres años o prisión no
menor de seis meses”.

El
citado artículo nace teniendo como fuente inmediata y determinante el Artículo
103 del Anteproyecto suizo de 1918.

A
partir de este momento nuestra legislación se aparta de la tradición española o
latina, adhiriéndose a la tendencia helvética, que expresamente ya no considera
la causa de honor como criterio de atenuación sino más bien se refiere a un
criterio fisiológico que es la influencia del
“estado puerperal”. Más adelante volveremos a referirnos a esta
cuestión de forma más detallada.

Por
otra parte, la pena fijada para dicho comportamiento prohibido es bastante
atenuada; además que ya no se incluye dentro del privilegio
a otros sujetos diferentes a la madre.

2.
Legislacion comparada (ver Anexo A)

En
primer lugar, cabe destacar que la tendencia de los mayoría de códigos penales
latinoamericanos ha girado en torno de lo que denominamos sistema latino
tradicional con su característica causa honoris, teniendo como fuente la
legislación española desde el Código de 1822 que en materia de infanticidio con
las mismas características persistió hasta el Código penal de 1944.

La
postura helvética, teniendo como fuente histórica el Anteproyecto del Código penal suizo de 1916 en su artículo 108, mantenida
en el Proyecto de 1918, artículo 103 y plasmado ya en el Código penal suizo de
1937 en su artículo 116; fue asumida, además, junto con nuestro Código penal,
en el Código penal brasileño; con ciertas particularidades en la Ley sobre infanticidio de 1938
de Gran Bretaña, también lo acoge, el Código penal de Dinamarca; entre otros.

La
legislación argentina, hasta antes de la última derogación del
tipo de infanticidio del Código penal, se asimilaba a una posición mixta que
aceptaba concurrentemente elementos de ambas las posturas tanto latinas como
helvéticas.

El
Código penal de Portugal, en su tipo de infanticidio acepta una posición que
realmente no podría llamarse mixta sino alternativa pues recoge elementos tanto
de la postura helvética como latina tradicional, pero no exigiendo que ellas
concurran para la realización del tipo.

Los
códigos penales tanto chileno como mexicano van a tratar el privilegio del infanticidio sin hacer mención a criterio específico,
limitándose a fijar un período determinado.

Particularidades
muy singulares van a destacarse en el tratamiento que del
delito infanticidio se hace en los códigos penales italiano y colombiano.

Por
otra parte, también es necesario tener presente la abrogación del infanticidio del Código penal francés, destacándose
ahora la singular sanción agravada que se preve para las conductas homicidas
que recaigan sobre menores.

Como
observamos, el tratamiento del infanticidio es
diverso; en algunas el móvil de la acción ilícita de matar es el honor; en
otras la causa es el estado del puerperio de la madre; en otros casos, el
infanticidio puede cometerse dentro de cierto plazo; además existen posturas
como la adoptada por el Código penal italiano y por supuesto el Código
colombiano de 1980.

Es
así que las posturas legislativas en torno al infanticidio permiten se
diferencien teorías o sistemas que defienden su tratamiento, preferentemente,
benigno o privilegiado del infanticidio. Históricamente
se han venido reconociendo dos posturas primordiales:
el sistema latino tradicional o de la motivación y el sistema helvético
(llamado también, por algunos ‘de la alteración fisiopsicológica’); además a
estas alturas destacan la postura italiana y la colombiana, principalmente.

Capitulo
II

Marco
teorico

1.
El infanticidio:

La
palabra infanticidio procede de la palabra latina INFASCAEDERE,
matar al niño. Obviamente que dicha significación etimológica sólo nos sirve
como una remota idea de su real significación. Por
otra parte, Carrara7,
entiende que el término infanticidio procede del
italiano INFANTARE, que es sinónimo de parir, equivalente a
muerte del hombre recién nacido.

Sin
embargo van a existir tantas definiciones de delito de infanticidio como ordenamientos
penales tipifiquen dicho delito; ello debido a que no son homogéneas las
consideraciones a la que se atiene la legislación comparada y la doctrina para
delimitar la connotación del infanticidio.

Algo
común que si se puede apreciar en esa tan peculiar característica del infanticidio, es que desde el momento en que dicho
delito se diferenció del homicidio y del parricidio, se le denominó
infanticidio.

Elementos
comunes esenciales que toda intento de definición del
delito de infanticidio debería de considerar son: que se trata de un delito
especial, que el sujeto pasivo será un nuevo ser que está naciendo o que es
recién nacido, y que la conducta se realizará durante un período especial.

En
nuestro código penal la definición del delito de
infanticidio viene previsto en el mismo tipo que lo recoge, ósea el artículo
110 del Código penal vigente.

2.
Bien juridico:

Entendemos
con Cobo del Rosal, que el derecho a la vida y su
virtualidad no es un tema que pueda considerarse específico del Derecho penal,
ni tan siquiera del ordenamiento jurídico en su conjunto, sino que se presenta,
sobre todo, como una cuestión ética.

Teniendo
dicha premisa la doctrina ha discernido algunas consideraciones a tener en
cuenta en relación a la vida humana, para que sólo después de analizarlas se
pueda deducir con exactitud el contenido del bien
jurídico vida con relevancia para el Derecho penal.

Consideraciones:

1)
¿La vida humana a protegerse debe ser la entendida en términos puramente
naturalistas, como realidad físico-biológica, o se deben también tener presente
consideraciones valorativas a la hora de decidir el sí, el cómo y el cuánto de
la protección?

2)
¿Es la vida humana un bien disponible por el sujeto, en el que su
consentimiento debe ser relevante, o es un deber proteger la vida con
independencia de cuál sea la voluntad del titular?

3)
Es necesario determinar el momento del comienzo de la
vida humana independiente, ello permitirá fijar los límites con el aborto, y
cuándo acaba, lo que resultará decisivo para posibilitar la eficacia de los
trasplantes de órganos.

La
concepción naturalísta de vida, se determina conforme a criterios
científico-naturalísticos (biológicos y fisiológicos). A partir de una
concepción así: sería incompatible la pena de muerte, la justificación de la
muerte de una persona en legítima defensa o en cumplimiento del
deber, el privilegio del homicidio piadoso (Art. 112 C.P.). Sin embargo ello
no es así porque la
Constitución autoriza en ciertos casos el matar a otro, de
ahí se deduce que un concepto estrictamente naturalístico de vida no puede
agotar el contenido del bien jurídico. Por lo que el
Derecho penal en relación al bien jurídico vida tiene que determinarse a partir
de criterios normativos-valorativos, y sin prescindirse de las
concepciones sociales; pese a que a otras áreas del
Derecho le sirva la acepción naturalística de vida. Es también relevante
considerar que una valoración estrictamente normativa carecería de límites si
se prescindierá de la realidad naturalística, por ello ésta última debe ser el
límite para la valoración normativa8;
entonces el contenido del bien jurídico vida va a
tener que implicar una concepción que valore ambas realidades. Al respecto
Rodríguez Mourullo9,
entiende que “la existencia o inexistencia de vida no se puede hacer
depender de valoraciones sociales y que, en cuanto se cumplen los
correspondientes presupuestos bio-fisiológicos, hay que reconocer la presencia
de vida, cualquiera sea el estado, condición y capacidad de prestación social
de su titular”. Sin embargo, una cosa es que exista vida en sentido
naturalístico, y otra cosa es que la existencia de ese sustrato material
determine su protección absoluta. El alcance de la protección deberá estar
condicionada por las concepciones sociales; pues la vida, como existencia
innegable, pasa por diferentes etapas que van a determinar cambios valorativos
en el objeto. Obviamente que aquellas concepciones sociales de valoración van a
tener parámetros que van a garantizar el real dimensionamiento del bien jurídico vida.

Ahora
bien, una de las modificaciones naturales más importantes que manifiesta el
bien jurídico vida y que van a determinar una diferente consideración social es
el paso de estado de vida humana dependiente a vida humana independiente.

Otro
asunto a discutir es en relación a la disponibilidad de la vida humana
independiente, para nosotros vida humana de relación (como más
adelante explicaremos); disponibilidad, que pese a la
discusión que genera se han planteado algunas consideraciones a su favor.

Se
entiende que en la parte dogmática de la Constitución
política se han plasmado los derechos fundamentales de la persona y además,
todos esos derechos allí enunciados van a sustentarse y materializarse
conjugados con la libertad como derecho garantizador. En esa medida, al
intentar razonamientos en torno a la vida de relación y su disponibilidad,
significativa representación de la doctrina penal ha vinculado la idea de disponibilidad en concurrencia con la libertad,
comprendiendo que “sólo la vida compatible con la libertad es objeto de
reconocimiento constitucional”.10

Asimismo
el derecho al libre desarrollo de la personalidad, que es también
constitucionalmente reconocido (Art. 2° inc. 1), “se manifiesta no sólo en
la vida, sino también en la muerte que uno elige”; además de ello se
deduce que el derecho a la vida no es un deber de vivir, porque de otra forma
la dimensión garantística se vería desfigurada, porque como dijo Kaufmann es
“cierto que el individuo tiene obligaciones frente a
la comunidad, pero sólo en tanto vive; sin embargo, no tiene frente a la
comunidad la obligación de vivir”.

En
resumen el aceptar la disponibilidad de la vida humana de relación, comprende
la obligación del reconocimiento del libre desarrollo
de la personalidad y de la dignidad de la persona. Por otra parte, el límite a
esta manifestación del derecho a la vida, es la
prohibición de la disponibilidad de la vida de relación ajena, pues sobre la
disposición de ella sólo tiene derecho su titular. Ese respeto a la vida humana
de relación ajena, va a ser la garantía que marca el limite del
derecho a la disposición de la vida.

De
todo lo anterior se va a deducir que el bien jurídico que se protege es la vida
ajena o la propia frente a terceros11. Nosotros preferimos
enunciar todo ello como VIDA HUMANA DE RELACION,
lo de vida humana, por su acepción naturalística, y lo de relación
por su connotación valorativa.

Preferimos
no definir que la protección recae sobre la vida humana independiente, pues
como señala el profesor Bacigalupo12,
el binomio vida humana dependiente-vida humana independiente, es criticable
además de por sus resultados prácticos por sus fundamentos metodológicos, toda
vez que “convierte en decisivo para la solución un problema jurídico a un
criterio puramente biológico, cuando lo que en realidad importa es su significación
social. Socialmente, la vida posterior al nacimiento no puede considerarse
en absoluto como independiente, toda vez que la subsistencia de un recién
nacido depende totalmente de la asistencia que se le brinde. En consecuencia,
la independencia puramente biológica no señala un punto significativo para la
valoración jurídica.”

Se
plantea, pues, que una clasificación más acertada a nuestro comentario sería la
vida humana en germen (cuya vulneración da
lugar a los delitos de aborto), y vida humana de relación
(cuya violación da lugar a los tipos de homicidio).

3.
PROBLEMA:

¿El
delito de infanticidio, previsto y sancionado por nuestro Código Penal vigente
en el artículo 110, encuentra suficiente y debida motivación en la doctrina
para continuar formando parte de nuestro texto normativo?.
Nuestra respuesta es negativa a la pregunta que enuncia el problema de nuestra
investigación; y lo entendemos así, porque de la comparación del
desarrollo de las concepciones sociales, culturales actuales y los
requerimientos de la época que inspiraron o dieron origen a la tipificación del
infanticidio como delito, podemos concluir que estas últimas ya no son
socialmente relevantes, ni sostenibles a la luz de la doctrina penal moderna como
para justificar el privilegio de las conductas infanticidas.

Nuestro
punto de vista, creemos es perfectamente válido para cuestionar los argumentos
que en los diferentes sistemas doctrinales se han planteado para justificar la
vigencia y privilegio del que goza el delito de
infanticidio; criterios de doctrina que obviamente se van a evidenciar en las
previsiones recogidas en la legislación comparada, casi sin excepción.

Esos
sistemas a los que nos referimos son principalmente:

–
El sistema latino tradicional (o de la motivación).

–
El sistema helvético.

–
El sistema mixto (que recoge criterios de los dos anteriores).

–
La postura colombiana e italiana actuales.

Las
legislaciones adscritas a lo que ha venido en denominarse el sistema latino
tradicional o de la motivación hacen girar la atenuación de la pena del delito de infanticidio en torno a la deshonra, la
ilegitimidad del parto; que en términos generales tienen que ver con el
deshonor que acarrearía sobre la madre la sobrevivencia del hijo nacido en aquellas
circunstancias, esté pues sería el elemento que determinaría la atenuación de
la penalidad del delito en estudio, ya sea que la conducta sea realizada por la
madre como sujeto activo del mismo, e incluso en algunas legislaciones se preve
la comisión de dicha conducta por parientes cercanos de la madre.

Otro
importante sector de la doctrina y de la legislación, incluida la nuestra, ha
preferido remitir el tratamiento del delito de
infanticidio a partir de las consideraciones del sistema helvético. En este
sistema se van a encontrar distintas posturas en torno a la interpretación de
la circunstancia que el tipo señala como de “influencia del
estado puerperal”, y ello va, en nuestra consideración, determinar la
coherente consideración del tipo de infanticidio.

La
doctrina y la legislación también han previsto otras soluciones al problema del delito de infanticidio que nos parece deben de ser
detenidamente observadas, analizadas y criticadas, por ejemplo las que forman
un híbrido entre los sistemas de la motivación y el helvético, así como las
interesantes, aunque no criticables consideraciones planteadas en los Códigos
penales colombianos e italiano vigentes en torno al delito que nos ocupa.

Entendemos
pues que el enfoque que la legislación tanto nacional como comparada; así como
la doctrina en general dispensan al delito de infanticidio es variado, no
suficiente para ser argumento en la época actual; por lo que
las razones y argumentos que tanto la legislación como la doctrina han creado
para justificar el tratamiento de lo que se conoce como el delito de
infanticidio debe de ser revisado, a la vez de intentarse postular criterios y
conclusiones que coherentemente aborden la problemática que se nos
presenta.

Capitulo
III

El
sistema latino tradicional o de la motivacion

Consideraciones
generales:

Las
legislaciones adscritas a lo que ha venido en denominarse el sistema latino o
de la motivación, teniendo básicamente como fuente histórica la legislación
penal española a partir del Código Penal de 1822 (Art.
612), y recientemente el Código Penal de 1944 vigente en lo que se refiere al
infanticidio (Art. 410), hasta la derogación de dicho tipo recién con el Código
Penal de 1995, hacía girar la atenuación de la pena de dicho delito en torno a
la “deshonra de la madre”13,
o a la “ilegitimidad del parto” elemento recogido en el Código Penal
Alemán (Art. 217); supuestos que en términos generales tienen que ver con el
“deshonor” que acarrearía sobre la madre la sobrevivencia del hijo
nacido como consecuencias de relaciones sexuales ilegítimas, siendo indiferente
que la mujer, agente activa de la conducta sea soltera, casada o viuda.

El
deshonor, la deshonra sería el elemento imprescindible y definidor que
determinaría la benignidad de la pena del delito en
estudio, teniendo presente que el privilegio alcanzaría según algunas
legislaciones a determinados parientes cercanos de la madre, como serían sus
padres, hermanos e hijos, preferentemente.

Cabe
aquí entender al HONOR, en términos de Bajo F.14, como honestidad sexual de la madre.
Así es que ocultar la deshonra es el ocultar la existencia de relaciones
sexuales ilícitas por haber sido
“ilegítimamente” concebido el recién nacido, siendo indiferente que
la madre sea soltera, viuda o casada. El honor al que se alude es el de la
madre no el de su familia. Se requiere además que la mujer goce de una
estimación pública susceptible de ser ocultada. Basta con esa estimación
pública, no requiriéndose que realmente la mujer sea honesta.

La
honra a la que se alude, queda entendido, es de la cintura para abajo,
identificable con la reputación sexual, entendida como ausencia de relaciones
sexuales socialmente desvaloradas.15.

Aquel
concepto de HONRA, es puramente objetivo (objetivo en el sentido de que basta
la relación carnal extramatrimonial) pero, en todo caso viene referido a la
honra individual de la madre exclusivamente, no a la honra familiar16. De todos
modos conviene señalar que ese concepto de honra, aun siendo objetivo, hay que
relativizarlo y ponerlo en relación con el medio social en que se desenvuelva
la madre. De modo que, como señalan Cobo/Carbonell17, no deben establecerse limitaciones
con carácter general, y deberá estimarse que “bastará con que se
desconozca la peculiar deshonra que se pretende ocultar”. Aquel concepto
objetivo de honra, por ello, hay que ponerlo siempre en relación con las
circunstancias personales de la madre18.

Fundamentación
de la atenuación:

Problema
fundamental dentro de la referida postura legislativa y doctrinaria ha sido el
definir el fundamento de la atenuación, y es en la doctrina y jurisprudencia
española en donde, principalmente, se han agotado criterios y razonamientos
importantes en relación al asunto en cuestión.

Históricamente,
es a partir de la segunda mitad del siglo XVIII, en
consideración de Stampa Braun, que en el ámbito de la ciencia de los delitos y
las penas, se hace patente un sentimiento, casi unánime de benignidad hacia la
madre deshonrada, que se va a plasmar en el tratamiento legal del infanticidio
como tipo privilegiado; esta tendencia en relación al infanticidio surge en el
seno de las corrientes humanitario-utilitaristas, procedentes del
Enciclopedismo francés y de la ilustración; Stampa diría que se trataba de
“humanizar los arcaicos sistemas penales a la sazón vigentes”19.

Se
consideraba que si el móvil de la muerte del recién
nacido era el ocultar el parto, aquella conducta homicida era un acto noble,
pues al tener que morir el principal testigo de la concepción inmoral no cabía
sino una caritativa tolerancia que daba razón al privilegio; así se pretendía
justificar la tendencia humanitaria, a la vez que desde el punto de vista
utilitario se razonaba en torno de la función de eficacia que la pena cumpliría
sancionando dicha conducta.

Son
diversos autores utilitaristas los pioneros del trato
preferente al infanticidio.

Beccaria,
va ser de la consideración que el infanticidio debe ser un
delito que por sus características debe de quedar impune, entiende que la pena
es un incentivo innecesario en este delito y que la prevención que la
sociedad reclama resulta muy menguada. La impunidad se vería justificada por la
piedad que inspira la madre, ante la terrible alternativa de
la infamia o la muerte de un ser incapaz de sentir la pérdida de su
vida.

Jeremías
Bentham, “entiende que dicho delito no causa mal de
primer grado, porque es imposible inferir un daño en la persona de un ser
que ha dejado de existir antes de conocer la existencia. Y tampoco ocasiona
alarma o temor, porque las únicas personas susceptibles de inquietarse han consentido
en su muerte o se la han causado”20.

Carrara,
por su parte nos dice que las fuerzas subjetivas del
delito son menores, ya que el dolo se halla neutralizado por el móvil que en
estos casos es de orden moral y que la conmoción social reviste proporciones
mesuradas21.

Ya
modernamente la doctrina y jurisprudencia española se dividió en dos
importantes posturas al tratar el problema de la fundamentación del privilegio del infanticidio, precisamente cuando se
trataba de ubicar sistemáticamente aquella causa honoris,
habiendo quienes consideraban que se trataba de un elemento del injusto (entre
ellos Bajo Fernández, Muñoz Conde, Rodríguez Devesa, Martinez Gonzáles), y
quienes lo ubicaban como elemento de la culpabilidad (entre otros Torio,
Bacigalupo, Cobo del Rosal-Carbonell Mateu, Díez Ripollés-Gracia Martín,
Carmona Salgado-otros).

Desde
la óptica de la primera postura señalada, se debe entender en términos de Bajo
Fernández, que el ánimo de ocultar la deshonra es un elemento subjetivo del injusto que operando sobre el desvalor de acción, no va
a determinar la licitud o ilicitud de la conducta (matar al recién nacido),
sino que únicamente va a fundamentar la mayor o menor gravedad de la
antijuricidad del hecho, por lo que no fundamenta el injusto sino su gravedad.
En este sentido, añade Bajo “si distinguiéramos entre elementos subjetivos
del injusto (que determinan lo lícito o ilícito), y
elementos subjetivos del tipo injusto (que determina una forma de lo ilícito);
diríamos que el ánimo de ocultar la deshonra constituye un elemento subjetivo
de ésta última clase”22.
Se añade también que, en la práctica el ánimo de ocultar la deshonra ha operado
como si fuese un estado de necesidad justificante, colisión de intereses, entre
la vida del recién nacido y la honra de la madre, que
al inclinarse a favor de ésta, devenía la privilegiada atenuación de la
sanción. En relación a considerarse la existencia de un estado de necesidad,
Martinez23, entiende
que no es posible considerar dicho estado por la inmensa diferencia de valor
entre los bienes jurídicos que lo formaría, vida y honor; a la vez que la
supuesta situación de necesidad habría, en la mayoría de los casos, sido
provocada por la misma mujer que libremente consintió en el yacimiento.

Bacigalupo,
comentando la postura que considera la causa de honor como componente del injusto, sostiene que el supuesto conflicto de intereses
entre la vida del recién nacido y el honor de la madre, es postura de una
concepción que llama “objetivista”, en el sentido de referirse, dice,
más al hecho que al autor del infanticidio. Agrega, “Una explicación como
esta presupone que el disvalor del resultado producido
por el autor es menor en la medida en que sirvió para salvar otro bien
jurídico: el honor de la madre. Pero, en realidad, desde el punto de vista de
la ley, por cierto no exento de objeciones, el honor de la madre ya está
perdido, en la medida en que la motivación del hecho es precisamente el ocultar
dicha pérdida. Analizado el problema desde este punto de vista, no cabe duda
que tampoco puede basarse la atenuación en un menor desvalor de la acción, pues
la finalidad específica perseguida por la madre o los autores no es en sí misma
menos disvaliosa que la de cualquier homicida, por lo cual -consecuentemente-
no parece tampoco acertado considerar la “causa honoris” como un
elemento subjetivo del tipo o de la antijuricidad. Por lo tanto, al no
comprobarse un menor disvalor de resultado ni un menor disvalor de acción, sólo
cabe considerar el fundamento de la atenuación dentro del marco de la
culpabilidad…”24.

Sosteniendo
la postura de considerar que el ánimo de ocultar la deshonra va a fundamentar
la culpabilidad podemos citar a Bacigalupo25
quien entiende que el fundamento de la atenuación radica en la menor gravedad
de la culpabilidad de la madre, quien al obrar (matar al recién nacido) lo hace
presionada por el reproche del medio social, por lo
que no goza en ese momento de la misma capacidad de motivación exigible; hay
que agregar que con dicha conducta no se comprueba un menor disvalor de
resultado ni tampoco un menor disvalor de acción, por lo que se esta frente a
un factor de culpabilidad.

Cobo
del Rosal y Carbonell Mateu26, también entienden que se está
frente a un problema de culpabilidad, agregando que cualquier otra posición
“supone el trasladar él ámbito del reproche al juicio de valoración, lo
que no parece compatible con la consideración de la función protectora de
intereses que compete al Derecho penal. Y, desde luego, cualquier
fundamentación en la menor necesidad de pena que pueda darse en el infanticidio
parece condenada al fracaso.”

Concluímos,
que asumiendo cualquiera de las dos posturas
analizadas, el tratamiento del delito de infanticidio en el enfoque de la
postura latina o de la motivación, teniendo al “ánimo de ocultar la
deshonra de la madre” como elemento ya entendido como componente del
injusto o de la culpabilidad respectivamente, deviene en una regulación no
acorde a la altura del tiempo en que vivimos, pues desde el punto de vista de
los valores en juego (norma objetiva de valoración), no puede justificarse una
disminución tan considerable de la vida para salvar la honra27; y de otra parte, desde el punto de
vista del reproche jurídico (norma subjetiva de valoración) es insatisfactorio
afirmar que tiene menor deber de abstenerse de matar a su hijo la madre que lo
hace para salvaguardar su honra28.

Capitulo
IV

El
sistema helvetico

Consideraciones
generales:

La
postura helvética, teniendo como fuente histórica el Anteproyecto del Código penal suizo de 1916 en su artículo 108, mantenida
en el Proyecto de 1918 artículo 10329,
y plasmado ya en el Código penal suizo de 1937 en su artículo 116; se
caracterizó por incluir en los supuestos del tipo, que la conducta homicida de
la madre para configurar infanticidio debería llevarse a cabo “durante el
parto o bajo la influencia del estado puerperal”; diferenciándose de la
postura latina tradicional que consideraba la causa honoris como
elemento del tipo.

Esta
postura, también a su vez no ha sido interpretada ni ponderada en una sola
dirección existiendo diferentes consideraciones al respecto que en su momento
se analizarán.

Entre
nosotros, la postura helvética fue aceptada ya con el Código Penal de 1924;
trascribiéndose casi textualmente el artículo 108 del
Anteproyecto del Código penal suizo que nos sirvió de fuente.

Así
es como desde nuestro anterior Código Penal, nuestra legislación ha mantenido
una postura helvética “pura”. En lo que sigue analizaremos las
consideraciones que fundamentan la mencionada postura.

El
delito de infanticidio en el Codigo Penal de 1991

Antecedentes:

El
tipo de infanticidio viene previsto en el Libro II, Título I (Delitos contra la
vida, el cuerpo y la salud), Capítulo I (Homicidio), artículo 110 del Código Penal de 1991, prescribe lo siguiente:

“La
madre que mata a su hijo durante el parto o bajo la influencia del estado puerperal, será reprimida con pena privativa de
libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años, o con prestación de servicio
comunitario de cincuentidós a ciento cuatro jornadas.

El
bien jurídico protegido en el delito de infanticidio es la vida humana de
relación, y la protección en este delito se extiende desde el comienzo del parto hasta la desaparición de la influencia del estado
puerperal en la madre.

La
conducta prohibida es la de MATAR. Atentado contra la vida humana de relación.

Según
nuestro Código, puede ser sujeto activo sólo la madre. No interesando que sea
mujer casada, soltera o viuda; además tampoco importa que el hijo sea
matrimonial o extramatrimonial.

Se trata de un delito especial
impropio, o en sentido amplio en términos de Hurtado Pozo30 31;
dicha clasificación en razón de que la conducta MATAR puede ser cometida por
cualquier persona, pero se beneficia de la atenuación sólo la persona que la
ley señala. Es pues un delito especial impropio porque “la
característica especial del autor no es el fundamento
de la punibilidad, sino una circunstancia que agrava o atenúa la
pena”32.

No
es un tipo autónomo, pues “los delitos especiales en sentido amplio son
variedades típicas y autónomas del delito básico”33; además como señala Bacigalupo34, un tipo de delito es independiente,
cuando el contenido de lo ilícito del tipo en cuestión se diferencie de los
demás, en este caso debería diferenciarse del homicidio simple (Art. 106), que
viene a ser el tipo base. Por lo que estamos frente a un tipo privilegiado de
homicidio.

En
base a una interpretación sistemática y sobre todo teleológica del tipo se debe entender que el sujeto pasivo de la
conducta homicida de la madre es el hijo que le está por nacer, pues el
legislador se refiere a éste con la expresión “durante el parto”;
además también es sujeto pasivo el hijo “recién” nacido mientras
perdure en la madre la influencia del estado puerperal.

Si
nos limitaríamos a una interpretación literal del Art.
110, no tendríamos que dejar de destacar la imperfección técnica de la
redacción del tipo porque al prescribirse allí que “la mujer que mata a su
hijo durante…”, no está definiendo expresamente a que hijo se
refiere, ya sea al que está naciendo o a otro hijo de la mujer, y si bien esta
parecería una apreciación superflua, la consideramos relevante, porque va a
depender de la postura a adoptar en relación al significado y trascendencia del
‘estado puerperal’ lo que nos va a permitir interpretar correctamente el tipo
en mención. Obviamente más adelante nos ocuparemos de
esta problemática.

Elementos
referenciales en relación a la realización de la acción o de la ejecución del delito:

Como
se acaba de mencionar arriba el tipo de infanticidio de nuestro Código penal,
entiende que la conducta de la madre que va a verificar la acción debe llevarse
a cabo en cualquiera de las dos circunstancias que preve:

1.
Durante el parto, y

2.
Mientras dure la influencia del estado puerperal.

Consideramos
pues oportuno, discurrir en la interpretación de ambos presupuestos, para de
esa forma poder discernir concretamente lo que la previsión legal pretende
informar.

1.
Infanticidio “durante el parto”

Problema
importante que debe aclararse en torno a esta circunstancia es el responder a
la pregunta de ¿cuándo empieza y cuando termina el parto? La doctrina ha
formulado diversas consideraciones al respecto:

Para
el profesor Luis Bramont Arias35,
el parto es el tránsito entre la vida fetal dependiente de la madre hacia la
independiente o vida individual. Entiende también que la norma al usar la
expresión “durante el parto” ha querido referirse a “durante el
nacimiento”, y que el nacimiento como la etapa más importante del parto empieza cuando una parte de la criatura se asoma
al exterior y termina con la expulsión total del claustro materno; en base a lo
referido se admite el infanticidio, dice, incluso cuando el niño no ha
adquirido vida propia.

El
profesor Roy Freyre36,
señala que el parto es “la actividad fisiológica mediante la cual el
producto de la concepción es expulsado del claustro
materno a través de las vías naturales y por el mismo impulso que la naturaleza
ha destinado a este fin”. El citado autor, también va a entender como
sinónimos las expresiones “durante el parto” o “durante el
nacimiento”, y en virtud a ello explica que el nacimiento (parto para el
Código, en su concepto), empieza cuando una parte del
cuerpo se infante se asoma al exterior y termina con la expulsión total de este
y trata de adaptarse a la vida extrauterina, para lo cual comienza a respirar.

Para
el profesor Hurtado Pozo37,
el parto comienza con los primeros dolores producidos
por las contracciones del útero, las mismas que van a continuar hasta la
expulsión del nacido. Entiende que esta es la segunda fase del
proceso del nacimiento, y que la primera, comprende el descenso del feto,
quince a veinte días antes de la expulsión.

Es
importante también señalar lo anotado por el profesor Hurtado, en relación a
que los juristas suizos que elaboraron el Código Helvético consideraron que el
comienzo del parto se daba cuando parte del nuevo ser
salía del cuerpo materno.

El
profesor Peña Cabrera38,
entiende que “el nacimiento comienza con el parto y termina en el momento
de la total independización del nuevo ser”, dice
además que ese el criterio más seguro para poder determinar la diferencia entre
el delito de aborto y el homicidio (en cualquiera de sus modalidades). El
parto, nos dice además, empieza con la ruptura del
saco amniótico y termina cuando el feto se desprende del cuerpo de la madre.
Esta última consideración le vale al profesor que comentamos para entender que
cuando la norma anota la expresión “durante el parto”, está
aceptando, por supuesto en consideración al infanticidio, que la muerte del nuevo ser puede ser causada en el seno materno, cuando
el ser aún no posee vida independiente39.

De
la misma postura de considerar que el parto comienza con la ruptura del saco amniótico es César Haro (autor nacional), quien
además entiende que dicho proceso termina con la total expulsión del feto del
claustro materno40.

El
profesor Felipe Villavicencio41,
entiende que el parto inicia con la dilatación, y que ello se caracteriza por
los dolores y la dilatación del cuello uterino; y que
posteriormente se realiza la expulsión del naciente y la placenta en sus
respectivos momentos.

Luis
Bramont-Arias Torres42,
considera como “más acertado el criterio de la
percepción visual como que el límite mínimo de la vida humana
independiente”. De lo que se deduce en su razonamiento, que si como
entiende el infanticidio es un delito contra la vida humana independiente, como
el la llama, el inicio del parto coincidiría con el
inicio de percepción visual, que a la vez correspondería al fin de la vida
humana dependiente. Obviamente que para dicha postura la independencia de la
vida del nuevo ser se dejaría al arbitrio del que lo
puede ver, lo que no nos parece acertado porque la dependencia o independencia
ha de girar en torno al sujeto en referencia. Sin embargo dicho criterio (de la
percepción visual) se sustenta en la idea de
“reprochabilidad” pues es más reprochable matar lo que se ve, que lo
que no se ve, argumenta el autor en comentario.

Para
el profesor argentino Fontán Balestra43,
el nacimiento comienza en el parto natural cuando se manifiestan las
primeras contracciones espontáneas del trabajo de
parto; y en el provocado (cesárea), cuando comienza a ser extraída la criatura.
Dice además Fontán: “No es necesario que la criatura sea viable, ni
siquiera que haya sido separada del seno materno, pues
ese es precisamente, el período comprendido por la expresión durante el
nacimiento“.

Para
Sebastián Soler44,
la expresión “durante el nacimiento” a que hacía alusión la norma
derogada, “Quiere decir desde el comienzo del
proceso del parto hasta el momento de la completa separación”.

Ricardo
Nuñez45, entiende que
el nacimiento empieza con la expulsión de la criatura del
vientre materno; además agrega que con este concepto se acepta afirmativamente
que el infanticidio se pueda realizar mientras todavía la criatura no esté
completamente separada del seno materno.

Carlos
Creus46, pese a
señalar que el criterio que él comparte no permite fijar objetiva y
definitivamente el momento cuando está ocurriendo el nacimiento, que permite
diferenciar el aborto del homicidio (en general),
entiende que dicho proceso “puede ocurrir con los primeros dolores que
indican el comienzo del parto natural o cuando esos dolores faltan, con el
inicio del procedimiento de provocación artificial de aquél o de extracción
quirúrgica del feto”.

El
profesor Enrique Bacigalupo47,
señala que el comienzo del nacimiento, se refiere al comienzo
de las contracciones expulsivas, en el parto artificial (cesárea) el
comienzo del nacimiento está marcado con el inicio de la operación, y en los
supuestos en que el médico hace uso de algunas técnicas que inducen las
contracciones expulsivas, el comienzo del nacimiento será el de la ejecución de
aquellas técnicas.

Por
nuestra parte entendemos que el parto es un momento específico del proceso del nacimiento, ahora bien el parto
natural se inicia con las primeras contracciones del útero y termina
con la total separación del nuevo ser del vientre de su madre. Dentro del parto natural, si las contracciones son provocadas, con
aquel primer acto de provocación se iniciaría el parto. El parto
artificial (cesárea), se inicia cuando se empiezan a ejecutar las
técnicas propias del procedimiento quirúrgico, hasta
que el nacisturus es extraído y separado completamente del vientre de su madre.
Entendemos con GRAVEN48,
que “de manera tan simple como racional que los términos ‘durante el
parto’ (in ipso partu) no se refieren a la expulsión misma del
infante del cuerpo materno, al proceso ‘externo’, sino a todo el proceso del
parto, desde el comienzo de las contracciones y de los ‘dolores’, o sea desde
el inicio real del proceso ‘activo’ con su fase ‘interna’ que conduce
normalmente al nacimiento”.

Nuestra
adhesión a considerar que es partir de las primeras contracciones del útero, el límite mínimo de protección de la vida en el
infanticidio, gira en relación, principalmente, de criterios de política
criminal que pretenden no dejar vacíos en la protección del bien jurídico vida
frente a conductas imprudentes durante aquella fase ‘crítica’ del parto,
que serían impunes toda vez que el aborto culposo no se persigue penalmente; es
importante esta consideración como dice Hurtado49, porque es decisivo el criterio de
política criminal que se adopte ya que no se está solamente frente a un asunto
de mera medicina legal, ni de precisar una supuesta verdadera voluntad de la
ley.

2.
Infanticidio durante la influencia del estado
puerperal

Conceptualizando
el ‘estado puerperal’, Silva Silva50,
citando a Basile y otro, sobre la terminología empleada explica que el ‘estado
puerperal’ se extiende desde que comienza el nacimiento hasta que termina
el puerperio, apreciado en forma continua.

Puerperio
o período puerperal: Es el lapso en que se produce
la involución completa o casi completa y persistente de todos los órganos
modificados por la gestación, con excepción de las mamas. La duración del ‘periodo puerperal’ puede extenderse entre 40 ó 50 días
posteriores al parto, concluyendo con la aparición del primer ciclo
menstrual”.

Bonnet,
sobre el puerperio nos dice: “Obstétricamente considerado el puerperio
representa ‘el período de tiempo que transcurre entre el momento del parto y el de reinicio del ciclo menstrual’. El término
medio de la duración de este período es aproximadamente de cuarenta días, según
lo manifiestan la casi totalidad de los obstetras”.

Más
adelante, este mismo autor agrega: “Para nosotros, el estado puerperal
representa un ‘estado’ psicopatológico, y no un ‘período’ obstétrico”.
Sobre esta misma materia, añade: “El estado puerperal es un trastorno
mental transitorio incompleto por que es de corta duración y porque no alcanza
a constituir un estado de alienación mental, sino solamente un ‘estado
crepuscular'”.

El
profesor Luis Bramont Arias51,
entiende que el “Estado puerperal…, no es un concepto pacífico en
medicina. NERIO ROJAS, después de dar cuenta de que es difícil determinar el
tiempo que dura el estado puerperal, insiste en que la divergencia existe aún
en el concepto: “Unos llaman estado puerperal al embarazo, al parto y al puerperio
que le sigue; otros, sólo a este último; otros, consideran que este estado
puerperal dura el tiempo de la involución clínica del
útero; algunos lo refieren a la involución histológica de ese órgano, que suele
durar hasta dos meses; hay quienes lo limitan a la duración de los loquios, y
otros la extienden hasta la aparición de la menstruación”.

El
maestro argentino, Fontán Balestra52,
anota a su vez que ,”el estado puerperal o
puerperio es el período durante el cual van desapareciendo las modificaciones producidas
en el organismo materno por el embarazo -excepción hecha de las glándulas
mamarias, las que, por el contrario, entran en actividad- hasta llegar a un
estado semejante al anterior embarazo. Según los tratados de medicina legal,
este estado se prolonga por un período aproximado de cuarenta días, pues la
mayoría de los autores remiten su final a la aparición de la primera
menstruación o a la total involución del útero. THORMAN Y VON OVERBECK,
comentando el Código penal suizo, afirman que el influjo del estado de
puerperio varía según cada caso particular y que su duración es difícil de
determinar; ello depende del estado de depresión de la mujer, como consecuencia
de los sufrimientos físicos por los cuales ha pasado, de sus preocupaciones y
de su estado de agotamiento…”.

Cabe
señalar que las citas arriba anotadas corresponden a criterios estrictamente de
orden médico (naturalístico), que van a señalar las particularidades
anatómicas, fisiológicas y psicológicas que el ‘estado puerperal’ importa en el
organismo de la parturienta.

Ahora
bien, consideramos que el concepto de ‘estado puerperal’ con relevancia para el
tipo de infanticidio va a tener que ser uno de orden normativo-valorativo y no
circunscribirse a un concepto meramente naturalístico; concepto naturalístico,
además, que si bien tenga importancia gravitante para alguna disciplina no la
tiene en la misma medida para el Derecho penal.

Sin
embargo, pese a la consideración que nosotros preferimos en relación a la
conceptualización del ‘estado puerperal’, la doctrina
ni la jurisprudencia ha sido uniforme cuando le ha correspondido interpretar lo
que implica el ‘estado puerperal’ en el tipo de infanticidio; habiendo quienes
han optado por asimilar la interpretación relevante al tipo en su acepción naturalística
(señalando que el ‘estado puerperal’ debe tomarse como presunción de presencia
de patología psicológica), existiendo también otros que han preferido asignar
un juicio de valor jurídico al concepto de ‘estado puerperal’ (tomándolo como
criterio de referencia cronológico-temporal).

Puntos
de vista en relacion al estado puerperal

Como
presunción de presencia de patología psicológica53:

Ricardo
Nuñez54, señala al
respecto que: “La admisión del criterio fisio-psicológico
ha sido negada por parte de la doctrina, atribuyéndosele a la nueva formula un
significado puramente cronológico” (…) “Las razones de los que le
asignan a la fórmula un valor puramente temporal no son decisivas”. (…)
“La realidad de las alteraciones fisiológicas con influencia psicológica,
distintas de las alteraciones mentales que el parto y post partum pueden
originar, es algo que los juristas, los tribunales y la ciencia no niegan. Ese
particular estado pone a la mujer en condiciones psicológicas propicias para
que obren la causa de honor y otras como la miseria,
las dificultades de la vida o las torturas morales,…” (…), concluyendo
en esta parte que “Al exigir en el infanticidio cometido por terceros la
concurrencia de la causa de honor y de un estado emocional, el legislador
señala con toda claridad que le resulta totalmente congruente la coexistencia
excusante de un motivo y de un estado psicológico”. Por lo que entiende
que la fórmula tiene un significado temporal subsidiario, en cuanto el
infanticidio se debe consumar en el tiempo durante el cual la madre esté
sometida a los efectos que sobre ella produce su estado puerperal

Bramont
Arias55, se adhiere al
criterio de considerar que cuando el estado puerperal produce perturbaciones
síquicas en la mujer y estas determinan la muerte del
hijo naciente o recién nacido, entonces se produciría el delito de
infanticidio. Entiende que para la opinión del Código
Penal (1924), “es menester una relación de causalidad entre el estado
puerperal y el delito, pues no siempre el estado puerperal produce
perturbaciones psíquicas en la mujer. La cláusula influencia del estado
puerperal no quiere significar que el puerperio acarreé siempre una
perturbación psíquica: es preciso que quede comprobado que la perturbación
psíquica ha sobrevenido realmente como consecuencia del estado puerperal, de
modo que ha disminuido la capacidad de entendimiento y de auto-inhibición de la
parturienta. Fuera de esa comprobación, no habría por qué distinguir entre
infanticidio y homicidio. Es decir: no producida la deficiencia psíquica por el
puerperio no habrá el delito privilegiado de infanticidio. Si la ley hubiera
querido decir otra cosa, no habría empleado la expresión ‘influencia'”.

Por
otra parte, este autor, distingue lo que denomina psicosis puerperal,
diferenciándola de lo que él entiende por “influencia del
estado puerperal”, que el tipo de infanticidio exige; señala en ese
sentido que la psicosis puerperal de acuerdo a su nivel de alteración puede ser
causa de inimputabilidad o por lo menos de semiimputabilidad en la mujer.

Revisando
las consideraciones del ilustre profesor peruano Roy
Freyre56, en relación
a lo que el “estado puerperal” importaría para la comprensión del
tipo de infanticidio, si bien se esfuerza en detallar las consideraciones
médico-psiquiátricas que respecto a dicho estado se debe tener presente, además
que cita posiciones de ilustres penalistas argentinos como Sebastián Soler,
Fontán Balestra, etc.; no se puede apreciar con nitidez la posición personal de
dicho autor, pues no precisa su opinión en relación a que si efectivamente el
“estado puerperal” debe ser considerado como un criterio
estrictamente temporal-fisiológico, como criterio que importe la presunción de
patología psicológica u otro criterio que él sostenga.

Sin
embargo, el citado profesor reconoce dos hipótesis de nuestra dogmática en
cualquiera de las cuales, como él dice, se puede producir el infanticidio. Dichas hipótesis son 1).- in ipso partu
(cuando la acción de matar se produce durante el parto; 2).- post partu
(durante todo el tiempo de influencia del estado puerperal); al momento de
comentar la primera hipótesis señala que en dicho momento “Las
alteraciones psico-físicas, tales como el desequilibrio hormonal y los
trastornos nerviosos de origen tóxico, que son propias del embarazo y del
alumbramiento , se suponen existentes y no es necesario que sean
probadas”, (el subrayado es nuestro). Comentario que subrayamos para hacer
notar que el autor en mención entiende que por lo menos la norma al señalar la
expresión “durante el parto” está presumiendo una consideración no
sólo temporal sino también psicológica que determinaría la acción de matar; de
donde desprendemos que es ese el mismo razonamiento que maneja en lo que se
refiere a la mención posterior del tipo de infanticidio
al “estado puerperal”. Aún más cuando pese a que considera que la
actora del infanticidio debe ser imputable (tener
capacidad de culpabilidad) para ser sujeto activo de dicha conducta; también
entiende, creemos, por la cita que hace a Levene, que dicha situación de la
mujer implica un estado de semialienación mental transitorio, que acorde con su
razonamiento también debería presumirse.

El
profesor José Hurtado Pozo, entiende que para efectos penales se comprende el
“estado puerperal”: “como el conjunto de manifestaciones
fisiológicas subsecuentes al alumbramiento”57, y además señala que como
consecuencia de tal estado, debido a las modificaciones sustanciales en el
organismo de la mujer, que se prolongan desde el embarazo hasta luego del nacimiento, se producen variaciones que repercuten en la
mente de la mujer; por lo que “la atenuación se explica por los trastornos
síquicos que ocasionan en la mujer los significativos cambios físicos propios
del embarazo y del parto”58.

Indicando
además en otro apartado que dichas perturbaciones psíquicas se deben presumir,
pues entiende que no necesitan probarse, ya que según él la técnica legislativa
de la fórmula suiza nos ofrece esa bondad, debido, además, a que dicha prueba
es difícil de aportar por su particular característica59.

De
lo anotado se desprende pues la adhesión de tan ilustre penalista peruano al
criterio que entiende el estado puerperal como presunción de presencia de
patología psíquica; haciendo la salvedad que nuestro dilecto maestro, distingue
los efectos del puerperio de lo que es la sicosis
puerperal que ya linda en apreciaciones de inimputabilidad60.

El
profesor Villavicencio61,
también deja denotar su adhesión a considerar que el “estado
puerperal” debe entenderse como un elemento causativo que determina la
posterior conducta de la madre; esta conclusión se desprende,
ya que el citado profesor entiende que “El delito de infanticidio es un
supuesto de responsabilidad atenuada, por el estado puerperal en el que la
madre se encontraba“, (el subrayado es nuestro). Con dicha apreciación
no se está entendiendo el “estado puerperal” dentro de un criterio
estrictamente cronológico.

Como
criterio meramente temporal:

Fontán
Balestra62, comentando
el artículo pertinente del Código Argentino vigente en
ese momento, entiende que se descarta que el estado puerperal, se refiera a una
alteración morbosa de las facultades de la mujer; pues ello ya se regula en las
situaciones de inimputabilidad. El profesor que nos merece atención dice
también que: “Otra cosa es que la ley, al requerir que la madre cometa el
hecho mientras se encuentra bajo la influencia del
estado puerperal, presuma un estado psicológico propio de ese período,
que no es necesario probar; porque entonces el criterio psicológico se torna
nominal, teórico. …” (El subrayado es nuestro).

Comenta
además Fontán Balestra, que en la reforma de legislación penal argentina del año 1967 en lo relacionado al tipo de infanticidio,
“Se optó, en definitiva, por mantener la referencia al estado puerperal,
por considerar que esa fórmula ha sido ya entendida por la mayoría de la
doctrina y de la jurisprudencia en un sentido temporal. …”. (…)
“Parece, pues lógico aceptar, que se trata de un criterio cronológico,
como lo sostiene buena parte de la doctrina”. (…) “Lo dicho no
significa afirmar que no se haya tomado en cuenta para nada el especial estado
psicológico en que la mujer suele encontrarse durante el alumbramiento y el
estado puerperal, particularmente ante el nacimiento de un hijo ilegítimo. Ya
puso de manifiesto CARRARA que todo un conjunto de temores obra violentamente
sobre el ánimo de la mujer fecundada por comercio ilegítimo, que en la ocasión del parto la lleva a un frenesí desesperado que debe ser
apreciado en su favor para atenuar la imputación delictiva (…). Pero lo
cierto es que la ley no impone que haya existido efectivamente, o que se haya
producido en determinada medida, el efecto psicológico que el estado
fisiológico del puerperio es capaz de producir; sólo le importa que el hecho
haya sido cometido mientras el estado fisiológico perdura, con
prescindencia de los efectos psicológicos que pueda haber ocasionado. Por lo
que, en definitiva, de hecho, se traduce en un elemento temporal”. (…).

Sebastían
Soler63, adhiriéndose
al criterio de considerar el estado puerperal como elemento temporal para la
verificación del tipo de infanticidio, señala citando
a Gautier, comentarista del Código Penal Suizo, que si bien existen dos
criterios para interpretar la referencia al “estado puerperal” uno psicológico
y otro fisiológico (temporal-cronológico), el legislador no
considera el criterio psicológico pues con ello se llevaría, dice Gautier,
“a restringir el infanticidio al asesinato de criaturas traídas al mundo
por mujeres no casadas y acaso aun de criaturas ilegítimas de las mujeres
casadas, porque sólo es en esas circunstancias que el nacimiento del niño puede
ser la causa de una gran angustia moral para la madre. Si es dominado por
consideraciones de orden fisiológico, el legislador no restringirá el infanticidio
al asesinato de la criatura ilegítima; ya que todo embarazo y todo parto pueden
determinar en la madre los mismos desórdenes físicos y morales, sea que el niño
haya sido concebido en un ayuntamiento legítimo o ilegítimo”. Por estas
consideraciones, continua Soler, “el proyecto suizo se atuvo a un criterio
estrictamente fisiológico; pero, según se ve, no con un propósito restrictivo,
sino ampliatorio, es decir, pensando dar también cabida en esta incriminación a
hechos determinados por móviles distintos del de
salvar la deshonra“.

Agrega, Soler que: “La
expresión “estado puerperal” no es empleada por la ley en el sentido
de una alteración patológica de las facultades mentales. Esto no sería
exacto ni para el P. suizo ni para la ley argentina; pues cuando se produzca el
homicidio por razones de este tipo, lo que estará en cuestión será la
aplicabilidad del inc. 1° del art. 34, en razón de inimputabilidad; en cuyo
caso, jurídicamente no interesa que se trate de una verdadera psicosis del
puerperio o de que el puerperio haya obrado como mera causa desencadenante de
una psicosis maníacodepresiva o de una esquizofrenia. El estado puerperal es,
pues, considerado solamente como un conjunto de síntomas fisiológicos que se
prolongan por un tiempo después del parto. Y la razón de que la ley lo tome en
cuenta es precisamente su duración, ya que es fatal la insuficiencia de
la frase “durante el nacimiento”, y se hace necesario designar de
algún modo los momentos posteriores”. (…). Así pues, concluye Soler,
que el hacer referencia al “estado puerperal” se esta determinando un
lapso “suficientemente preciso y no del todo
arbitrario” en contraposición a una cuantificación demasiado estricta o
rígida en contra de la autora del tipo de infanticidio, ya que de otra forma le
podría resultar injusta en una determinada situación concreta. La expresión
“estado puerperal” tiene, pues para Soler un significado
estrictamente temporal.

Molinario64, citado por Ricardo Nuñez, entiende
que “el legislador no ha querido referirse a esas alteraciones de carácter
psicopático, que estarían contempladas en el artículo 34, inciso 1°, debiendo
interpretarse, por lo tanto aquella expresión, no en un sentido causativo, sino
en un sentido meramente cronológico”.

En
relación a la significación del estado puerperal en el
infanticidio, el profesor Peña Cabrera, considera que nuestro Código se atiene
a un concepto estrictamente fisiológico de dicho estado, tal como lo concebían
los Proyectos suizos. Indica además, que basta la comprobación por un lado de
la “existencia del estado puerperal en la madre,
y por otro, que su acción homicida se llevó a cabo durante este período”65.

Cabe
señalar que en acápite anterior, Peña Cabrera indica que los estados
fisiológicos propios de la mujer consecuencia del
puerperio, determinan ciertos desequilibrios que sin llegar a constituir
“un estado de inimputabilidad son tomados en cuenta por la ley en el
sentido de aumento de la sensibilidad”66.

Criticando
este último comentario nos parece existe contradicción con la primera
conclusión que nos presenta el distinguido profesor, debido a que si entiende
que el estado puerperal debe ser entendido en un sentido “estrictamente
fisiológico”, al momento de advertir que la ley lo entiende como una
circunstancia de “aumento de sensibilidad”, estaría poniendo de
relieve la incidencia psicológica de dicho estado en la mujer, (pese a
considerar que no se trata de un estado de inimputabilidad), lo que lo
desmerecería la consideración del estado puerperal
como un criterio estrictamente cronológico – fisiológico.

Como
elemento circunstancial:

Carlos
Creus67, entendiendo
que existen posturas que han observado el estado puerperal tanto como
presunción de alteración patológica en el psiquismo de la mujer durante ese
período o como un criterio meramente temporal-cronológico para la actividad de
la actora; plantea, que debe entenderse dicho estado como un elemento
circunstancial para la actuación de la madre durante aquel período.
Dice Creus: “Si bien la ley no exige que el puerperio haya producido
trastornos psíquicos en la mujer para aplicar la atenuante, no cabe duda de que tal posibilidad fue tenida en consideración por
el legislador, aunque sin otra pretensión que fijar el estado dentro del cual
se debe producir la acción letal. No se trata ni de una presunción ni de un
puro criterio temporal, sino de un particular elemento circunstancial que
eventualmente puede significar un límite temporal (la atenuante es inaplicable
cuando la acción se realiza una vez que ha cesado el puerperio), lo cual es
distinto. Se ha dicho, en tal sentido, que se trata de un elemento subsidiariamente
temporal (Nuñez)”. Entiendo, que según esta postura
el estado puerperal relevante para el tipo de infanticidio es el que
signifique un límite temporal, de lo que desprendo que en sus implicancias
prácticas es congruente con la postura que considera al ‘estado
puerperal’ como un criterio netamente temporal, fisiológico o cronológico.

Capitulo
V

Otros
sistemas en relacion al infanticidio

Referencia
al Código penal colombiano:

Desechando
e ignorando el infanticidio ‘honoris causa’ del Código
Penal de 1936, porque como dice la Relación explicativa (exposición de
motivos) que acompaña al vigente Código Penal Colombiano de 1980, el
infanticidio ‘honoris causa’ desaparece “por ser una institución obsoleta
que no corresponde a los valores morales vigentes en la sociedad contemporánea68“. Vemos pues que el C.P.
colombiano vigente ha cambiado la causa o móvil del
infanticidio abandonando la causa honoris por el de “repulsión
moral” hacia el hijo fruto de acceso carnal violento o abusivo o de
inseminación artificial no consentida.

Esta
singular consideración, ha permitido determinar excluyentemente que la madre
sea la única sujeto activo de la conducta infanticida, pues
al ya no subsistir la causa honoris y ser las causas que estructuran el
delito considerados exclusivamente en torno a la madre, ya no hay lugar de la
concurrencia de otros parientes como sujetos activos de dicha conducta.

Es
también importante señalar lo que el Código penal colombiano entiende por “acceso
carnal violento, abusivo, o inseminación artificial no consentida”. El
acceso carnal violento, viene referido al acto sexual con violencia sobre
una mujer que no presta su consentimiento (conc. con
el art. 298 del C.P. colombiano). El acceso carnal abusivo, se verifica
cuando la víctima es menor de 14 años (art. 303 C.P.), o se encuentra en
estado de inconsciencia, o padece trastorno mental, o es incapaz de resistir
(Art. 304 C.P.),
todos ellos son supuestos de violencia moral. También se debe indicar que tanto
en la violencia como en los actos sexuales abusivos a los que la víctima sería
sometida cabe la posibilidad de la participación de una o más personas, o
persona que le sea ascendiente o ejerciera sobre ella alguna autoridad (Art. 306 C.P.). La inseminación
artificial no consentida podría ser sobre mujer soltera o casada, siendo
datos referenciales al respecto las prescripciones del
art. 280 dentro del capítulo “de los delitos contra la autonomía
personal” del Código penal colombiano.

Referencia
al Código penal italiano:

En
respuesta al esquema que consideraba la causa honoris como elemento
privilegiante del feticidio e infanticidio69, la legislación italiana en base a
la consideración  que la causa honoris es para la conciencia social
actual incongruente y hasta aberrante, ha desaparecido dicha causal, que en
términos de Antolisei70
constituía una rama seca del ordenamiento destinada inevitablemente a caer, lo
que sucedió por efecto de la Ley
N° 442 del 5 mayo de 1981 que modificó el Art. 578 del Código
penal italiano, sustituyendo la causa honoris por la “condición de
abandono material y moral conexas al parto”, prescribiendo pues que si
dichas causas hubieren provocado la conducta feticida o infanticida de la
madre, ella se vería privilegiada con la subsunción de su conducta en dicha
previsión legal.

La
aludida prescripción legal determina que sólo la madre puede ser
sujeto activo de dichos delitos; y se aclara que aquellos que concurran en el
delito es de rigor aplicarles la pena de homicidio voluntario, y a cualquiera
que haya actuado con “el sólo objeto de favorecer a la madre” tal
pena le sería notablemente disminuida.

La
fórmula “condiciones de abandono material y moral conexas al parto”,
implican que la mujer se vea desamparada por la falta de ayuda y solidaridad
ambiental, no sólo en el orden familiar, que son usuales en nuestra sociedad en
dichos eventos.

Observaciones:

–
Somos del criterio que en ambas legislaciones
(colombiana e italiana) las causas o móviles que van a motivar la conducta de
la madre, van a tratar de fundamentar la culpabilidad y no el injusto.

–
No consideramos aceptables los móviles por los cuales se privilegian los
respectivos tipos de infanticidio en los referidos códigos penales; dogmáticamente, consideramos que dichos móviles no son suficientes para
que la madre renuncie a su posición de garante frente al nuevo ser que acaba de
nacer, peor aún cuando su rol de posición de garante como madre le exige
proteger la vida de su hijo y no acabar con ella.

– El argumento de que la madre actuaría impulsada
por un estado de necesidad, no lo consideramos adecuado toda vez que la
justificación queda excluída, como sostiene WELZEL71, si la utilización de un determinado
bien jurídico para salvar a otro fuera improcedente, por haberse empleado un
bien de los que constituyen un fin en si mismo, como sería el caso de la vida
humana de relación. Ahora bien, en torno al móvil
de abandono material vinculado al parto previsto en la norma pertinente del Código penal italiano, a la luz de alegarse una
situación de estado de necesidad en donde se verían confrontados por una parte
el derecho a la vida del recién nacido y por otra su calidad de vida futura,
consideramos que debería optarse por la primera ya que si se acepta la
disponibilidad del bien jurídico vida también se debe aceptar el límite, de esa
libertad, cual es el respeto a la vida ajena. En este último supuesto no es
posible argumentar dicho estado de necesidad exculpante, pues es un mismo
sujeto sobre el que existen dos posibilidades y sólo corresponde a él el
decidir.

–
El acceso carnal violento o abusivo y la inseminación artificial no consentida
que serían los elementos desencadenantes de la conducta infanticida en el
ordenamiento colombiano, son causas que favorecerían para que el juicio de
reproche sea menor y no le sea exigible a la madre una conducta completamente
conforme a derecho. Es evidente que las referidas circunstancias
o móviles, tienen que ver con una situación de “repulsión moral” hacia
el hijo concebido irregularmente; consideramos que no es suficiente
dicha repulsión para privilegiar una conducta infanticida, y más aún cuando de
por medio el bien jurídico protegido es ya la vida humana de relación; y
además, si consideramos el tiempo transcurrido desde el acto de la concepción
hasta el nacimiento, nos parece un lapso demasiado extenso como para pretender
seguir argumentando la presencia de la emoción inicial. Una política
legislativa liberalizadora del aborto debería de
subsumir y resolver la posibilidad planteada.

–
Las condiciones de abandono moral o material conexas o
vinculadas al parto, que son las causas por las que el ordenamiento italiano
actual privilegia el delito de infanticidio no justifican el mantener un tipo
de infanticidio, además, creemos que el juicio de reproche necesariamente no
tendría que ser menor. Para concluir de esta manera es menester tener presente
la valoración del bien jurídico protegido que es la
vida; por supuesto que la postura legislativa italiana parece, en todo caso,
adherirse a un concepto de vida dentro de un criterio pura y excluyentemente
normativo, lo que nos parece imperfecto.

–
Somos del parecer que la regulación del infanticidio,
como conducta, debería de dejarse a cargo de las consideraciones generales de
los respectivos Códigos penales, teniendo presente que el injusto del
infanticidio es semejante al del homicidio, en derredor de cual los móviles del
actual infanticidio podrían considerarse como circunstancias atenuantes y
valorarse en ese sentido.

Capitulo
VI

La
crisis del infanticidio

En
la posición latina tradicional:

1.
Por las consideraciones que en su momento se han expuesto, en armonía con la
doctrina jurídico penal actual, creemos que ya no cabe seguir manteniendo un
tipo de infanticidio que fundamentado en la causa honoris haya de tener
un tratamiento privilegiado; evidentemente que esta conclusión se hace
extensiva tanto para aquellos ordenamientos que mantienen un sistema latino
tradicional (que tiene como fuente la histórica tendencia española desde el
Código penal de 1822), y aquellos otros ordenamientos, como el argentino, que
hasta la última reforma mantenía un sistema mixto del
delito de infanticidio que junto con la referencia al ‘estado puerperal’
incluía la causa honoris como elemento del tipo.

Evidentemente
que la conclusión que se destaca, ya se hace patente y lo podemos observar,
cuando en la legislación argentina se ha derogado últimamente el tipo de
infanticidio (Art. 81 inc. 2 del C.P.) por la ley
24410; y como refiere el profesor CREUS72,
“ciertas hipótesis de las ‘especializadas’ por la norma derogada, podrán
quedar cubiertas por la causal de atenuación prevista por el art. 82 C.P.(“circunstancias
extraordinarias de atenuación”), si es que no caben, por supuesto, en el
cuadro del art. 81, inc. 1°.a. del Código.”

Por
otra parte, el novísimo Código penal español promulgado por la Ley Orgánica
10/1995 del 23 de noviembre, publicado en el Boletín
Oficial del Estado el 24 de noviembre del mismo año y vigente desde el 24 de Mayo
de 1996; en armonía con las propuestas reformadoras de la moderna doctrina
española ha abrogado el tipo de infanticidio, no considerándolo como tal. Por
lo que, en su caso, la conducta prevista en el artículo 410 del
Código penal español derogado, debería de subsumirse en el tipo básico de
homicidio simple previsto en el nuevo Código penal en el artículo 138; y de
mediar circunstancias que ameriten la exclusión o atenuación de la
responsabilidad criminal serían de aplicación las normas pertinentes, de la
parte general, precisamente los artículos 20 y 21 respectivamente; además
debiéndose considerar la “circunstancia mixta de parentesco” previsto
en el artículo 23 de mismo nuevo Código penal español73.

También,
dentro de las tendencias legislativas que no aceptan como válida la
fundamentación del privilegio en la causa honoris,
por lo que decidieron fundamentar el privilegio de la figura bajo otros
argumentos, son ejemplos dignos de resaltar la previsión actual del C.P.
italiano, y la del C.P. colombiano.

En
el sistema helvético, posición que presume la presencia de patología
psicológica:

2.
Creemos que la limitación a que el sujeto pasivo del
infanticidio sea única y exclusivamente el hijo recién nacido, es pues
coherente con el sistema en el cual es la causa honoris, móvil
del crimen. Pues en aquél sistema latino tradicional -a
pesar de las críticas que le pensan-, si se aprecia coherencia lógica y
dogmática al restringirse a que el sujeto pasivo del delito sea únicamente el
recién nacido, pues la sobrevivencia de éste es la condición que deshonra a
la madre. No se justificaría dentro de este sistema que el sujeto pasivo
sea un infante hijo ajeno o quizá otro hijo de la misma mujer, puesto que la
razón que trae consigo, la “deshonra”, es
solamente el nacimiento de ese hijo que nace bajo circunstancias en donde
evidentemente la madre no lo quería, por estar en peligro su honor o no poder
actuar de otra manera al no soportar el reproche social.

Pero
en sentido contrario, en el sistema helvético y conforme
con el razonamiento de los que consideran el ‘estado puerperal’ como presunción
de presencia de patología psicológica en la madre, quizá no en la magnitud
de poder considerar a ese desorden patológico como un estado de inimputabilidad
total sino solamente de semi alienación mental transitorio que da lugar a la
disminución del ámbito de autodeterminación y de motivación para actuar
comprendiendo plenamente el carácter ilícito de su conducta. Creemos que no es
coherente, ni es propio de un razonamiento fino el circunscribirse en aceptar
como sujeto pasivo del mismo únicamente al recién
nacido, puesto que si la circunstancia determinante, ósea el ‘estado
puerperal’, es una situación de tipo personalísimo, de incidencia únicamente en
la esfera de la mujer, ¿cuál es el nexo o vínculo que une al recién nacido (que
ya es biológicamente independiente de su madre), con el estado puerperal de la
madre para aceptar excluyentemente, que únicamente él (el recién nacido) puede
ser sujeto pasivo de la conducta homicida de su madre?, obviamente
que no existe respuesta que absuelva el problema si partimos de una
interpretación literal74,
de los supuestos típicos del Art. 110 de nuestro Código penal, en donde no se
ha previsto una causa vinculante, como la causa honoris; que sí lo
preveía, por ejemplo, el últimamente derogado artículo 81, inciso 2° del Código
penal argentino que rezaba: “Se impondrá… a la madre que, para
ocultar su deshonra, matare a su hijo durante el nacimiento o mientras se
encontrara bajo la influencia del estado puerperal y a los padres,
hermanos, marido e hijos que, para ocultar la deshonra de su hija, hermana,
esposa o madre,…”; tendencia asumida anteriormente por el Código
argentino que correspondía a una consideración mixta del infanticidio que
recogía aportes tanto del sistema latino tradicional y del helvético. Con
cierta particularidad esta tendencia también la observamos en la legislación
portuguesa.

Por
otra parte, si como se desprende de la lectura del
trabajo de Hurtado Pozo75,
en donde pese a reconocer junto con otros importantes penalistas peruanos (Peña
Cabrera, Roy Freyre), que el honor no constituye un elemento del tipo legal del
infanticidio, sí acepta que el honor fundamentaría la ratio legis del
tipo, cuando señala que: “En otras palabras, no debe confundirse la ratio
legis con los elementos típicos”. La pregunta sería entonces, hasta
que punto la razón de la norma (la ratio legis)76, es relevante en un análisis
dogmático de la misma e incluso en su interpretación. Por nuestra parte creemos
que es demasiado arbitrario y atentatorio al principio de legalidad valorar
positivamente la ratio legis de una norma; cuando es más los conceptos
nunca son estáticos y los criterios políticos criminales son diferentes en cada
época.

3.
Otra consideración también importante y que la anotamos recién pues lo anterior
nos permitirá entenderlo con mayor facilidad, es el siguiente: ¿cómo explica
una concepción que entiende el ‘estado puerperal’ como presunción de presencia
de patología psicológica, la muerte del infante en el
supuesto típico que la conducta homicida se realice “durante el
parto”?

En
primer lugar cabe definir la implicancia de la frase “durante el
parto”. La doctrina entiende, por una parte, que al enunciarse este
supuesto no se hace sino determinar un límite entre los delitos de aborto y de
homicidio; y es el profesor Hurtado Pozo, entre los autores nacionales, quien
se encarga de especificar que aquel lapso llamado “durante el parto”,
“no tiene una importancia particular respecto a la atenuación de la
pena”77.

Ahora
bien, si el período que se refiere como “durante el parto”, está sólo
considerado para establecer límites temporales y no con otro motivo, no se
justifica que el privilegio de la atenuación se tenga en cuenta también para
dicho período78;
obviamente porque la presunción de presencia de patología psicológica es tenida
en cuenta para el período correspondiente a la influencia del
estado puerperal, y sabemos que dicho estado puerperal comienza cuando el parto
ha terminado.

Dentro
de ese esquema, creemos que hubiese sido perfectamente defendible que la
presunción referida sea contada desde el inicio del
parto, porque toda la experiencia del parto de por si ya es traumatizante; en
ese sentido  el profesor Peña anota lo siguiente: “… no obstante la
presencia de los trastornos causados por el proceso del parto o del estado
puerperal se configuran como circunstancias atenuantes específicas”79. El subrayado es nuestro.

4.
Considerando que la causa honoris especificamente, (entre otros), sería
la ratio legis del tipo de infanticidio de
nuestro Código Penal, también tendríamos que enfrentar la discusión surgida en
el seno de la doctrina y jurisprudencia española, principalmente; teniendo que
considerar si dicho elemento tendría, al valorarse, que fundamentar el injusto
o la culpabilidad; obviamente como lo hemos ya señalado, toda discusión al
respecto estaría condenada al fracaso porque bajo ninguna consideración se
puede seguir sosteniendo la necesidad de una penalidad atenuada para el
infanticidio.

En
el sistema helvético, posición que entiende al estado puerperal como criterio
cronológico-temporal:

5.
Como también se ha indicado una significativa representación de la doctrina,
considera que la referencia del ‘estado puerperal’ en
la descripción típica del infanticidio es un elemento de tipo referencial
estrictamente de orden cronológico que, únicamente, cumple la función de fijar
el lapso durante el cual la conducta homicida de la madre sobre su hijo recién
nacido daría lugar al tipo de infanticidio. En el artículo 110 de nuestro
actual Código penal se refiere a dicha circunstancia con la frase “bajo
la influencia del estado puerperal”.

El
‘estado puerperal’ que evidentemente en términos estrictamente naturalísticos
tiene una connotación de tipo biológico, fisiológico y psicológico con
repercusión en la conducta de la madre; no es tomado en cuenta por dichas
características en la postura que considera su naturaleza sólo como elemento
temporal o cronológico. Lo que basta para esta última postura es pues que con
aquel estado se fija un límite, por cierto indeterminado y variable de acuerdo
a la mujer en concreto, dentro del cual se va a
calificar la conducta de la madre sobre su hijo como infanticidio. Estamos pues
dentro de un concepto valorado (penal) de ‘estado puerperal’ que se
circunscribe a señalar un periodo de tiempo, que estrictamente se contaría
desde el momento que finaliza el parto (cuando el niño es extraído al
exterior), hasta el momento en el que fisiológicamente se puede señalar que la influencia
del estado puerperal ha cesado80.

El
deber de entender el ‘estado puerperal’ netamente como criterio
cronológico-temporal, es aun más fortificado cuando
Bacigalupo81, señala,
que “… en la teoría se alega con frecuencia dudas sobre la real disminución
de la capacidad de culpabilidad como consecuencia del parto. En parte se
considera que se trata de una ficción o bien que se exagera su
significación”.

6.
Una connotación de ‘estado puerperal’ como la arriba anotada, en la que se
considera al mismo como un criterio meramente temporal; creemos que armoniza
perfectamente con el período anterior ósea al que la norma (Art. 110 C.P.), se refiere como “durante
el parto”, pues simplemente el lapso señalado como “durante el
parto” es otro período, otro lapso en el que se verificaría el tipo de
infanticidio sin necesidad de justificar ninguna alteración psicológica, que sí
debería exigirse a la postura que sostiene dicha incidencia psicológica del ‘estado puerperal’.

7.
Es interesante resaltar las siguientes consideraciones:

Carlos
Fontán Balestra: “Con el criterio fisiopsíquico del Código penal suizo y los que le han seguido, se
pueden excusar también otros móviles distintos del fin de ocultar la deshonra,
porque lo que importa en ellos es que la madre se halle bajo la influencia del
estado puerperal, con prescindencia del móvil”82

Sebastián
Soler: “…el proyecto
suizo se atuvo a un criterio estrictamente fisiológico; pero, según se ve, no
con un propósito restrictivo, sino ampliatorio, es decir pensando dar también
cabida en esta incriminación a hechos determinados por móviles distintos del de
salvar la deshonra”. Dice además que ello resulta claro, pues los
proyectos de enmienda en el Código suizo que pretendían restringir el
privilegio fueron rechazados; aquellos proyectos fueron los de Thormann (hijo
ilegítimo) y de Gabuzzi (fin de salvar el honor)83.

De
lo que acabamos de anotar se puede deducir:

–
El criterio que el proyecto suizo, fuente mediata del
tipo de infanticidio en nuestro Código penal, fue de orden cronológico al
referirse al ‘estado puerperal’. Además que comprenderlo en esa medida, es más
coherente para un análisis objetivo y dogmático.

–
El aceptar el criterio cronológico-temporal del estado
puerperal, lleva consigo de acuerdo a las apreciaciones de Fontán y Soler, el
tener siempre presente un móvil, que sin ser elemento típico, debería
necesariamente de valorarse. Ese móvil incluso podría ser el honor; además,
seguramente entre otros, el exceso de la prole, el recelo de tener hijos con
taras, la misera economía, etc. De esto se desprende que siempre habría que
considerarse el móvil al momento de hacer la interpretación del
tipo de infanticidio, escapándose la interpretación de una básicamente
dogmática y poniéndose también en riesgo el principio de legalidad.

–
Sea cual fuere el móvil que quiera justificar o atenuar la responsabilidad de
la conducta infanticida, siempre sería la vida humana el bien
jurídico que se vería vulnerado; sacrificio que nosotros no aceptamos por el
valor intrínseco que ella representa en el contexto social y normativo en el
que nos encontramos asimilados.

8.
Otro problema importante de considerar es el relacionado a
la dificultad de la prueba del ‘estado puerperal’84. Por cierto, que dentro del esquema que considera la relevancia psicológica del
‘estado puerperal’, la prueba de su existencia se hace muy dificil de
acreditar, teniendo que presumirla, pues generalmente se descubre el delito
cuando dicha alteración psicológica ya cesó. Sin embargo en la postura
cronológico-temporal del ‘estado puerperal’, creemos
que bastaría la prueba de orden fisiológico, es más si se acredita el
nacimiento ocurrido casi inmediatamente hasta habría que presumir la
repercusión fisiológica que obviamente por ser algo objetivo no es tan incierto
como la presunción de alteración psicológica; salvo que desde el nacimiento
hasta la fecha que se realiza la conducta prohibida, se presenten razones que
den lugar a crear una duda razonable sobre la persistencia de la influencia del
estado puerperal.

9.
Jurisprudencia:

No
existe una definición precisa de lo que nuestra jurisprudencia entiende por
‘estado puerperal’, pero se puede concluir que aquella ha preferido considerar
dicho estado dentro de la concepción que presume la presencia de patología
psicológica, y en otro caso se puede deducir que ha vinculado el ‘estado
puerperal’ con la causa honoris, (ver ANEXO B). Nos
permitimos entender que en este caso nuestros magistrados, además de la
mayoría de los juristas nacionales; no entendieron la asimilación del concepto
‘estado puerperal’ dentro del tipo de infanticidio, optando por lo más fácil
que es el comprenderlo en su acepción fisio-psicológica (médica), asimilándose
autómatamente al criterio que entiende la mención a la ‘influencia del estado
puerperal’ como presunción de presencia de patología psicológica. Ello quizá,
parafraseando al profesor Hurtado Pozo85,
porque si bien se traspasó la norma, correspondiente al tipo de infanticidio de
los proyectos suizos, no se consideró que junto con ello era necesario asimilar
las ideas contenidas en dichas normas; no existió pues la suficiente
orientación o preocupación de los jueces para conocer el sentido que el
legislador suizo pretendió entender con la mención a la influencia del estado puerperal.

Conclusiones:

1.
La tendencia de la doctrina y de la legislación es por la desaparición del infanticidio como delito; principalmente dicha
consideración nace en el contexto de aquellas que basan el privilegio en la causa
honoris, teniendo como precedente la tendencia histórica española ya sea
dentro del sistema latino tradicional o dentro del sistema mixto. Como ejemplos
de la referida tendencia se puede citar lo preceptuado en los códigos penales
colombiano, italiano y la reciente abrogación del
infanticidio del Código penal argentino.

2.
No existe fundamentación suficiente dentro del sistema
helvético para seguir manteniendo un tipo de infanticidio aún más cuando el
trato que le corresponde es privilegiado en relación al homicidio y parricidio.

Consideramos
necesario fundamentar la conclusión precedente, a partir de cada una de las posturas doctrinarias en relación al ‘estado
puerperal’:

En
la postura que considera el ‘estado puerperal’ como presunción de presencia de
patología psicológica:

–
La duda sobre la real disminución de la culpabilidad
durante el ‘estado puerperal’, va a descartar toda presunción en ese sentido.
Continuar manteniendo la presunción es arbitrario.

–
La dificultad de la prueba de la presencia de la patología
psicológica, toda vez que la verificación de ella tendría que ser,
posterior al hecho delictivo; y conociendo que por su propia naturaleza lo
psicológico es dificil de probar aún más cuando se considera que el ‘estado
puerperal’ importa solamente una transitoria disminución de la capacidad
de culpabilidad, no es un elemento que sirva objetivamente para mantener un
privilegio.

–
Al existir en el Código penal prescripciones que recepcionan circunstancias
de inculpabilidad, nos permitimos sugerir que no existe razón suficiente para
mantener tipos con supuestos que bien podrían asimilarse a lo ya regulado en la
parte general. En este sentido el ‘estado puerperal’ tendría que ser
considerado a la luz del art. 21 (atenuación por
eximentes imperfectas – responsabilidad restringida) en concordancia con el
art. 20 inc. 1.). Por lo que al existir causas generales de atenuación la
llamada ‘influencia del estado puerperal’ no tiene
razón de ser, aún más cuando sólo privilegia a un determinado delito, y no
habiéndose descartado la posibilidad de que, por ejemplo, se verifique un tipo
de lesiones u otro bajo la influencia de dicho estado.

En
la postura que considera al ‘estado puerperal’ como un criterio estrictamente
cronológico-temporal:

–
No es razón suficiente para privilegiar un delito, la mera circunstancia que
éste se verifique durante un período, ya sea durante el parto o bajo la
influencia del estado puerperal, cuando incluso el
segundo de ellos es hasta indeterminado y variable.

–
La consideración de que la fuente suiza, tuvo presente el criterio estrictamente
temporal del ‘estado puerperal’ no en un sentido
restrictivo, sino ampliatorio, pensando en dar cabida a otros móviles además
del de salvar de la deshonra a la madre; nos permiten sugerir que cualquiera
que sea el móvil, ese debería de ser uno que sea valorado a nivel de
culpabilidad; y si es así, es muy dificil encontrar uno que implique ser
privilegiado con un menor juicio de reproche, cuando de por medio el bien
jurídico protegido es la vida humana de relación.

–
Del posible catálogo de móviles que pretenderían dar lugar a la atenuación,
junto con la causa honoris, que ya nuestra jurisprudencia lo consideró
(ver Ejecutoria del 24 de Abril de 1964); se pueden
anotar también otros que no son sino intereses menos confesables y egoístas.

–
Nos parece una sin razón más la restricción de la actuación de los móviles,
cualquiera que sean, a un período corto, ósea mientras dure la “influencia
del estado puerperal”; cuando bien se entiende
que aquellos motivos o circunstancias no están exclusivamente relacionados con
períodos de alumbramiento, necesariamente.

3.
La abrogación del tipo de infanticidio de nuestro
Código penal, traería como consecuencia inmediata que se subsuman las conductas
dentro del tipo de parricidio teniendo como circunstancia atenuante imperfecta
la incidencia psicológica del estado puerperal -para quienes prefieren dicha
postura-; y para los que entienden al estado puerperal como un criterio
cronológico, la conducta también se subsumiría dentro del tipo de parricidio,
pero debería tenerse presente el móvil que dió origen al delito y para la
aplicación de la pena debería tenerse muy en cuenta lo prescrito en el art. 46
inc. 6 del C.P.

4.
Obviamente que la consecuencia inmediata de la abrogación del
tipo de infanticidio se presenta sobre criminalizadora, pues en el tipo de
parricidio se subsumirían las conductas ahora infanticidas. Sin embargo,
creemos que la reforma por la que se abrogue el tipo de infanticidio también
debería incluir la abrogación del tipo de parricidio86, pues como sabemos dicho delito
también ya ha sido doctrinaria y legislativamente cuestionado por
consideraciones muy atendibles87,
(como ha sucedido con el novísimo Código penal español de 1995 que ya no ha
considerado el tipo del delito de parricidio). Siendo así, las conductas ahora
infanticidas se deberían subsumir dentro del tipo de
homicidio simple, teniendo a las circunstancias que la dieron motivo bien como
atenuantes o como circunstancias a valorarse en momento de la imposición de la
pena. Es de destacar, que el Código penal suizo vigente ha abrogado el delito
de parricidio de su texto.

5.
Nuestra tendencia por la abrogación del tipo de
infanticidio, no pretende “retrotraerse en la historia hacia períodos
caducos de barbarie”88,
en los cuales la mujer era sancionada con penas ultrajantes y humillantes. Lo
que buscamos es el situarnos en un plano nuevo de convicciones en lo que se
refiere a los valores, de sistematización coherente en la creación y análisis
dogmático de las normas jurídicas; sin que todo ello signifique, obviamente,
una afrenta a consideraciones político-criminales garantistas.

Anexos

A.
Legislacion comparada

El
tratamiento dogmático que se da al infanticidio como tipo privilegiado, en la
legislación comparada es diverso.

Veamos:89

1.
Codigo Penal Venezolano, artículo 413, anota: “Cuando el delito
previsto en el artículo 407 se haya cometido en un niño recién nacido, no
inscrito en el Registro del estado civil dentro del
término legal, con el objeto de salvar el honor del culpado o la honra de su
esposa, de su madre, de su descendiente, hermana o hija adoptiva, la pena
señalada en dicho artículo se rebajará de un cuarto a la mitad”.

2.
Codigo Penal Español, artículo 410, prescribe: “La madre que para ocultar su deshonra matare al hijo recién
nacido será castigada con la pena de prisión menor.

En la misma pena incurrirán los abuelos maternos
que, para ocultar la deshonra de la madre, cometieren este delito”.

El
novísimo Código Penal Español de Noviembre de 1995, ya no tipifica el delito de
infanticidio en razón de las consideraciones ya analizadas; sin embargo
transcribimos el artículo pertinente del Código
derogado con fines referenciales.

3.
Codigo Penal Argentino, artículo 81, inciso 2°, reza:
“2°. Se impondrá reclusión hasta tres años o prisión de seis meses a dos
años a la madre que, para ocultar su deshonra, matare a su hijo durante el
nacimiento o mientras se encontrara bajo la influencia del
estado puerperal y a los padres, hermanos, marido e hijos que, para ocultar la
deshonra de su hija, hermana, esposa o madre, cometiesen el mismo delito en las
circunstancias indicadas en la letra a) del inciso 1° de este artículo”.
(Incorporado por Decreto 3992/84)

Como
ya se anotó la Ley
24410 ha
abrogado del Código Penal Argentino el tipo de
infanticidio; sin embargo, por las mismas consideraciones que se anotan con
respecto al Código Penal Español nos permitimos señalar la norma derogada con
fines referenciales.

4.
Codigo Penal Mexicano (Agos de 1931), artículo 325,
declara: “Llámase infanticidio: la muerte causada a un niño dentro de las
setenta y dos horas de su nacimiento, por alguno de
sus ascendientes consanguíneos”.

5.
Codigo Penal De La Republica De Costa
Rica (Ley 4573 de 4 de mayo de 1970), artículo 113,
anota: “Se impondrá la pena de uno a seis años de prisión:

3)
A la madre de buena fama que para ocultar su deshonra diere
muerte a su hijo dentro de los tres días siguientes a su nacimiento”.

6.
Codigo Penal Ecuatoriano, artículo 453, apunta: “La madre que por ocultar su deshonra matare al hijo recién
nacido, será reprimida con la pena de reclusión menor de tres a seis años.

Igual pena se impondrá a los abuelos maternos que,
para ocultar la deshonra de la madre, cometieren este delito”.

7.
Codigo Penal de Portugal, artículo 137 (infanticidio
privilegiado), prescribe: “La madre que matare al hijo durante o luego del parto, estando aún bajo su influencia perturbadora o
para ocultar su deshonra, será penada con prisión de uno a cinco años”.

8.
Codigo Penal de Alemania, artículo 217, señala:

“1) La madre que durante el parto o inmediatamente después
mate dolosamente a su hijo ilegítimo, será castigada con reclusión no inferior
a tres años.

2)
Si existen circunstancias atenuantes, la pena será de prisión
no inferior a seis meses”.

9.
Codigo Penal de Brasil (Decreto Ley 2848 de
7-12-1940), artículo 123, anota: “(Infanticidio) Matar bajo la influencia del estado puerperal al propio hijo durante el parto o
inmediatamente después. Pena: detención de dos a seis años”.

10.
Codigo Penal Frances, artículo 300, prescribe: “El
infanticidio es el homicidio o asesinato de un niño recién nacido”.

El
Código Penal Francés de 1992,
ha abrogado la figura del
infanticidio; es así que en el art. 221-4 inc. 1, se reprime la conducta
homicida agravada, que consiste en matar un menor de quince años, preveyéndose
una pena de quince años con la pena de perpetuidad.

11.
Codigo Penal Italiano, artículo 578, explica:
“Infanticidio por causa de honor. El que ocasione la muerte de un recién
nacido inmediatamente después del parto, o de un feto durante
el parto, para salvar el honor propio o de un próximo pariente, será castigado
con la pena de reclusión de tres a diez años”.

Cabe
señalar que el artículo citado ha sido modificado por Ley N° 442 del 5 de agosto de 1981; en dicha modificación en lugar del
honor se preve que el responsable debe actuar determinado por las “condizioni
di abbandono materiale e morale conesse al parto” (“condiciones de
abandono material y moral vinculadas al parto”). Del mismo modo se
cita el texto derogado con fines de análisis.

12.
La Ley Sobre
Infanticidio Del Año 1938, De Gran Bretaña,
establece: “Cuando una mujer por cualquier acto u omisión voluntaria causa
la muerte de su hijo, siendo el niño menor de 12 meses, pero en el momento del
acto u omisión el equilibrio de su mente estaba trastornado, debido a no
haberse recuperado totalmente de los efectos de haber dado a luz al niño, o por
motivo del efecto de la lactancia consecutiva al nacimiento del niño, entonces
ella será culpable del crimen de infanticidio”.

13.
Codigo Penal Boliviano (Decreto Ley 10426 de 23 de
Agosto de 1972), Art. 258.- (INFANTICIDIO). La madre
que, para encubrir su fragilidad o deshonra, diere muerte a su hijo durante el
parto o hasta tres días después, incurrirá en privación de libertad de uno a
tres años.

14.
Codigo Penal Colombiano, El Art. 616, impone la pena de
uno a tres años de prisión a la madre que para ocultar su deshonra matare al
niño que no haya cumplido tres días. Los abuelos maternos son castigados cuando
lo hagan, con tres a seis años de prisión.

Norma
actual C.P. 1980:

Art.
328, “La madre que durante el nacimiento o dentro de los
ocho días siguientes matare a su hijo, fruto de acceso carnal violento o
abusivo o de inseminación artificial no consentida, incurrirá en arresto de uno
a tres años.

15.
Codigo Penal Chileno, Art. 394, anota:
“Comenten infanticidio el padre, la madre o los demás ascendientes
legítimos o ilegítimos, que dentro de las cuarentiocho horas después del parto matan al hijo o descendiente.”

16.
Codigo Penal de Nicaragua, El Art. 339 castiga con pena
de prisión a la mujer de buena fama que para ocultar su deshonra matase a su
hijo dentro de las veinticuatro horas de haber nacido.
La pena de prisión en primer grado, cuando el delito se cometió por los
abuelos.

En
los demás casos, el que da muerte un infante no que haya cumplido treinta días
se castigará con la pena de parricidio o asesinato.

17.
Codigo Penal de Paraguay, El Art. 214 castiga con dos
años de prisión a la madre que para ocultar la deshonra matare a su hijo recién
nacido, entendiéndose por tal, según el Art. 215, al que no tenga tres días
completos. La pena se eleva a los tres años, para los abuelos maternos que
cometieren el mismo delito.

El
Art. 216 castiga en los demás casos con la pena de homicidio simple.

18.
Codigo Penal Uruguayo, El Art. 338 castiga con
penitenciaría de dos a cuatro años a la madre que para
ocultar la deshora matare a su hijo antes de que cumpla tres días.

El
Art. 339 establece la misma pena a los padres ilegítimos, naturales o adoptivos,
al marido, al hijo o hermano que para ocultar la
deshonra de la hija, de la esposa o de la madre, o de la hermana, matasen a un
recién nacido dentro del mismo periodo.

El
Art. 340 dispone que fuera de los casos citados, la muerte de un recién nacido
se castigará con la pena de homicidio.

El
Código de 1933, en su artículo 310 dispone:

“El
que con intención de matar diere muerte a alguna persona será castigado con
penitenciaría de dos a doce años”.

El
Art. 313 (Infanticidio honoris causa) establece:

“Si
el delito previsto en el Art. 310 se cometiere sobre la persona de un niño de
tres días para salvar el honor propio, del cónyuge o
de un pariente cercano, será castigado con seis meses de prisión o cuatro años
de penitenciaría.

Se
entiende por parientes próximos a los padres e hijos legítimos o naturales,
reconocidos y declarados tales, los adoptivos y también los hermanos legítimos.”90

19.
Codigo Penal Cubano (Ley 62 de 29 de Diciembre de
1987), Art. 264 inc. 2, La madre que dentro de las setenta y dos horas posteriores al parto mate al hijo, para ocultar el
hecho de haberlo concebido, incurre en sanción de privación de libertad de dos
a diez años.

B.
Jurisprudencia nacional

Ejecutoria
del 31 de agosto de 1943.- a. J. 1943, pg. 150.- r.
De los t. 1943, pg. 30.

“El
estado puerperal es un elemento que debe valorar el juez atendiendo a la
constitución física, psíquica, social de la actora, o sea la perturbación
psíquica que sufre la madre inmediatamente después del
alumbramiento…”91

“Es
de aplicación el art. 155 del Código Penal, y no el
art. 151 del mismo, a la acusada que, bajo la influencia de una perturbación
psíquica debida al estado puerperal en que se encontraba, como aparece de la
forma y circunstancias del delito, dió muerte por estrangulación a su menor
hijo de 35 días de nacido”92
93.

Ejecutoria
del 8 de junio de 1966.- r. De j. P. 1966, pg. 682.-
r. Jur. Del p. 1966, pg. 111.

“Condena
a la pena de año y medio de prisión a la autora de delito de infanticidio. Para
los efectos de la represión, además del estado
puerperal, se consideró la condición de indígena, ignorante, de la acusada, su
falta de precedentes y su estado de miseria.”94

Ejecutoria
del 24 de abril de 1964.- r. De j. P. 1964, pg. 356.-
r. Jur. Del p. 1964, pg. 132.

“Condena
a la pena de 3 años de penitenciaría a la autora de dos infanticidios,
perpetrados en estado puerperal y en épocas diferentes, para ocultar relaciones
sexuales clandestinas”.95

 

Bibliografia

1.
ACEVEDO B., Ramón. Manual de Derecho Penal. Editorial TEMIS
Librería, Bogotá – Colombia 1985.

2.
ANTOLISEI, Francesco. Manuale di Diritto Penale, Parte Speciale I.
Nona Edizione Integrata e Aggiornata. Milano – Dott. A. GIUFFRE EDITORE 1986.

3.
BACIGALUPO, Enrique.:

Los
delitos de homicidio, Monografías Jurídicas 64,
Editorial Temis, Bogotá Colombia 1989.

Lineamientos
de la Teoría
del Delito, 2da. Edición (primera
reimpresión de 1989), Editorial Hammurabi S.R.L. Buenos Aires.

Estudios
sobre la parte especial del Derecho Penal,
2da. Edición, Akal Ediciones S.A. Madrid 1994.

4.
BAJO F., Miguel. Manual de Derecho Penal – Parte Especial (Delitos contra
las personas), 2da. Edición. Editorial Centro de Estudios Ramón Araces
S.A. España 1991.

5.
BERDUGO G., Ignacio. Temas de Derecho Penal. Cultural Cuzco S.A.,
Editores, Perú. Lima 1993.

6.
BRAMONT A., Luis.:

Código
Penal Anotado, Lima-Perú 1966.

Temas
de Derecho Penal Nro. 1. SP EDITORES – EDITORIAL SAN
MARCOS, Lima-Perú 1988.

7.
BRAMONT A., Luis y BRAMONT-ARIAS T., Luis. Código Penal Anotado;
Primera Edición; Editorial San Marcos, Lima – Perú 1995.

8.
BRAMONT-ARIAS T., Luis. Manual de Derecho Penal – Parte Especial,
1ra. Edición, Editorial San Marcos, Lima 1994.

9.
BUSTOS R., Juan.:

Manual
de Derecho Penal – Parte Especial. 2da. Edición
aumentada, corregida y puesta al día. Editorial Ariel S.A. Barcelona 1991.

Manual
de Derecho Penal – Parte General, 4ta. edición aumentada, corregida y puesta al día. PPU,
Barcelona, 1994.

10.
CARMONA S., C. – otros. Manual de Derecho Penal (Parte Especial). I.
Delitos contra las personas; la libertad sexual; el honor; el estado civil; la
libertad y la seguridad y los derechos laborales. Editoriales de
Derecho Reunidas, Madrid 1993.

11.
COBO DEL ROSAL, M. – otros. Derecho Penal – Parte Especial.
Tirant lo blanch. Valencia, 1990.

12.
CREUS, Carlos :

Derecho
Penal – Parte Especial T. I. 3ra.
Edic. 1ra. reimpresión,
Editorial ASTREA, Bs. As. 1991.

Derecho
Penal – Parte Especial T. I.

Derecho
Penal – Parte Especial T.1, 5ta. edición
actualizada, Editorial ASTREA, Buenos Aires 11995.

13.
DIEZ R., José L y GRACIA M., Luis. DELITOS CONTRA BIENES JURIDICOS
FUNDAMENTALES – Vida humana independiente y libertad. Tirant lo blanch.
Valencia 1993.

14.
ESPINO P., Julio. Código Penal, Quinta Edición, 1974.

15.
FONTAN B., Carlos. Tratado de Derecho Penal T. IV. Parte Especial.
ABELEDO-PERROT Buenos Aires, Octubre de 1969.

16.
GRADOS P., María E. Delito de Infanticidio (tesis para obtener el
grado de bachiller en Derecho). UNMS. Lima – Perú 1975.

17.
HARO L.,, César. Tratado de Derecho Penal – Parte Especial T. I.,
1ra. Edic. Revisada 1993. AFA Editores Importadores
S.A. Perú.

18.
HUERTA T. Susana y otro. Derecho Penal – Parte General (Teoría Jurídica del Delito), Segunda edición corregida y aumenta.
Editor RAFAEL CASTELLANOS, Madrid.

19.
HURTADO P., José.:

Manual
de Derecho Penal – Parte General, Segunda Edición,
Editorial y Distribuidora de Libros S.A., Lima 1987.

Manual
de Derecho Penal – Parte Especial 1. HOMICIDIO.
Ediciones Juris. Lima 1993.

20.
LARENZ K., Metodología de la
Ciencia del Derecho, Segunda
Edición, Editorial Ariel, España 1980.

21.
LEON P., José y RODRIGUEZ G., Carlos. Manual de Derecho Penal – Parte
Especial. Editorial PLUS ULTRA 1979. Buenos Aires.

 

Notas

1.
HURTADO P. José. Manual de Derecho Penal – Parte Especial 1, 1993, p.
71.

2.
Idem, p. 71.

3.
GRADOS P. María. Delito de Infanticidio, UNMSM, 1975, p. 71.

4.
HURTADO P., Ob. cit., p. 72.

5.
Cabe señalar que desde la entrada en vigencia del
Código Penal de 1863, tanto magistrados como especialistas coincidieron en la
necesidad de su reforma, por lo que el Poder Ejecutivo nombró comisiones con
dicho fin en los años 1871, 1873, 1877, 1900. (HURTADO P., Manual de Derecho
Penal – Parte General, 1987, pp. 108 109).

6.
ROY F., Luis. Derecho Penal T. I, Parte Especial,
1986, p. 197.

7.
NUÑEZ, R., Tratado de Derecho Penal, tomo tercero (vol. I y II), Parte
especial, 1977, p. 117.

8.
DIEZ R., y GRACIA M. Delitos contra bienes jurídicos fundamentales – Vida
humana independiente y libertad. 1993, p. 23.

9.
Idem, p. 23.

10.
CARMONA S. C., y otros. Manual de Derecho Penal (Parte Especial) I.,
p.6.

11.
Es necesario remarcar que con la consideración de vida ajena, se debe
entender implícito que la “autodeterminación del
sujeto” es componente del bien jurídico.

12.
BACIGALUPO E. Estudios sobre la parte especial del
Derecho Penal, 1994, pp. 17-18.

13.
Evolución penal española en relación al delito de infanticidio: “En el
art. 612 del Código penal de 1822 se sustraía de la
pena del asesinato a las mujeres solteras o viudas que teniendo un hijo
ilegítimo al que no habían podido dar a luz en una casa de refugio se
precipiten a darle muerte dentro de las veinticuatro horas primeras del
nacimiento, para encubrir su fragilidad. En el art. 327 del Código penal
de 1848 se decía que ‘la madre que para ocultar su deshonra matare al hijo que
no haya cumplido tres días, será castigada con la pena de prisión menor. Los
abuelos maternos que para ocultar la deshonra de la madre cometieran este
delito, con la prisión mayor. Fuera de estos casos, el que matare a un recién
nacido incurrirá en las penas de homicidio’. En el Código penal de 1870, se
mantiene el infanticidio en el art. 424 en los mismos términos, pero asignando
a la muerte de un niño fuera de los casos constitutivos de infanticidio en
sentido estricto las penas del parricidio o del asesinato. Además, como
veremos, se introducía una regulación expresa de la participación del extraños
en el infanticidio. El Código penal de 1928, mantiene la figura y el plazo de
los tres días (art. 524). El límite de los tres días desaparece en el art. 416 del
Código penal de 1932. En el Código penal de 1944 el infanticidio recibe su
redacción actual”. (DIEZ R. y GRACIA M. Delitos contra bienes jurídicos
fundamentales – Vida humana independiente y libertad, 1993,
p. 178). El tipo de infanticidio no tuvo a partir del
Código de 1944 ninguna modificación y ahora en el novísimo Código penal español
de noviembre de 1995, el tipo de infanticidio ha sido abrogado.

14.
BAJO F., Manual de Derecho Penal – Parte Especial, 2da. Edic. 1991, p.
94

15.
CARMONA S. C., y otros. Ob. cit., p. 110.

16.
MUÑOZ C. Derecho Penal – Parte Especial, 1990, p. 57.

17. M.
COBO DEL ROSAL y otros. Derecho Penal – Parte Especial, 3ra. Edic. 1990, p. 531.

18.
DIEZ R., y GRACIA M. Ob. cit., p. 180.

19. M.
COBO DEL ROSAL y otros. Ob. cit. p.
529.

20.
Las anotaciones sobre Beccaria y Bentham fueron extraídas de Martinez G. Revista
de Derecho Penal y Criminología N° 3, 1993, p. 422.

21.
GRADOS P. Ob. cit. p. 30.

22.
BAJO F. Ob. cit. p. 92.

23.
MARTINEZ G. María, “Delito de Infanticidio” en Revista de Derecho
Penal y Criminología N° 3, 1993, p. 469.

24.
BACIGALUPO, E. Ob. cit., p. 55.

25.
Idem, pp. 54-55.

26. M.
COBO DEL ROSAL y Otros, ob. cit. p.
529.

27.
Es interesante citar un texto de la jurisprudencia española, en el que se
descarta una favorable hipótesis de conflicto entre los valores en juego (vida
y honra). STS de 12 de mayo de 1955 “El reproche social hacia la madre soltera es si no realmente inexistente, sí de una entidad
tan mínima que nunca puede servir de base a la casi exoneración de un hecho tan
execrable como la muerte voluntaria de un hijo, pues ello supone tanto como
invertir de manera muy notable una escala elemental de valores, en la que prima
una mal entendida ‘honorabilidad, frente a un bien tan importante como la
vida de un ser humano ya nacido”.
También es pertinente anotar la jurisprudencia de la STS de 28 marzo de 1983,
cuando estima con razón que “el móvil de evitar la deshonra que integra
todavía la figura prevista por el artículo 410 del
Código penal ha de interpretarse, en todo caso, conforme a la ‘realidad social’
de nuestro tiempo…”. “Por otro lado, debe tenerse en cuenta que la
valoración del conflicto de intereses debe llevarse a
cabo de acuerdo con las concepciones del Derecho de un modo objetivo y no de
acuerdo con el valor subjetivo que la situación represante para cada
autor”. (DIEZ R. y GRACIA M. Ob. cit. pp.
180-181). Cabe aquí precisar, pues, que el concepto de honor (que sería el bien
jurídico que se favorecería en la concepción latina del
infanticidio), va a responder a las circunstancias históricas concretas, que
obviamente a vísperas del tercer milenio ya no va a ser el mismo de hace unos
cuantos lustros; evidentemente se entiende que en determinado momento del
desarrollo del pensamiento del derecho penal, quizá fue posible concebir
aquella causa honoris como integrante del injusto, precisamente cuando
realmente el honor podía por las circunstancias históricas valorarse en grado
superior que la vida del infante. El profesor Ignacio Berdugo, entiende por su
parte que el HONOR es un bien jurídico difícil de precisar por su carácter
instrumental como por la diversidad de sentidos extrajurídicos que posee tanto
histórica como socialmente. Añade que el contenido del
concepto honor ha venido determinándose en función de la evolución del Derecho
penal y del concepto de bien jurídico. Concepciones que pretenden explicar
el HONOR: Las concepciones fácticas, tienen su origen, dice, en la
aplicación de la metodología positivista; y según aquella concepción el HONOR
consiste en la representación que de las diversas cualidades de un individuo
efectúa el mismo o los restantes miembros de la comunidad. Aquí se plasma lo
que denomina un HONOR APARENTE, que es el que goza de relevancia jurídica. Las
concepciones normativas, para las cuales el HONOR es una parte de la
dignidad de la persona, cuyo contenido aparece vinculado al efectivo
cumplimiento de los deberes éticos; dando lugar al HONOR MERECIDO que es el que
tiene relevancia jurídica. Actualmente se han planteado nuevas perspectivas
respecto del HONOR, desde el debate doctrinal que
acompaño a la reforma del Derecho penal alemán, y la vuelta de una
consideración material de la constitución. En esa medida entiende que el HONOR
“está constituido por las relaciones de reconocimiento fundadas en los
valores sociales de dignidad de la persona y libre desarrollo de la
personalidad. El honor, en cuanto emanación de la dignidad, será el mismo en
todos los integrantes de la comunidad, y en cuanto derivado del
componente dinámico de la dignidad, del libre desarrollo de la personalidad,
tendrá una mayor o menor extensión en función del nivel de participación del
individuo en el sistema social. Esta última dimensión estará directamente
condicionada por la actuación y contenido de los diversos procesos de control
social, y con la intervención, en último término, como criterio corrector de
los principios constitucionales”. (Artículo, Revisión del contenido bien jurídico honor, en Temas de
Derecho Penal, 1993, pp. 247 – 272).

28. M.
COBO DEL ROSAL y Otros. Ob. cit. p.
529.

29.
En el texto del artículo proyectado, se prescribía lo
siguiente: “Si una madre, durante el parto o mientras se encuentra bajo la
influencia del estado puerperal matare dolosamente a su hijo, será
castigada…”. (SOLER S. Derecho Penal Argentino III, 1976,
p. 77)

30.
HURTADO P. Ob. cit. p. 74.

31.
Comentando el Código penal de 1924, el profesor Roy Freyre entiende que el tipo
de infanticidio goza de autonomía sustancial, pues se encuentra dice,
especifica y legalmente diferenciado tanto del aborto
como del parricidio. Añade contrariamente a la posición de Hurtado Pozo que
“desde una perspectiva técnico-jurídica, sólo es posible hablar de una
autonomía típica strictu sensu.” (Roy Freyre, ob. cit., p.
202). Por otra parte, el profesor Peña Cabrera por su
parte considera de que se trata de un delito especial propio. (PEÑA C., Tratado
de Derecho Penal – Parte Especial I, 1994, pp. 126-127) En nuestro criterio
equivoca el concepto.

32.
BACIGALUPO, E. Lineamientos de la teoría del delito.
1989, p. 19.

33.
HURTADO P. Ob. cit. p. 74.

34.
BACIGALUPO E. Ob. cit., p.51.

35.
BRAMONT A., Luis. Temas de Derecho Penal Nro. 1, 1988, p. 63.

36. ROY
F. Ob. cit. p. 209.

37.
HURTADO P. Ob. cit. pp. 74-75

38.
PEÑA C. Raúl. Tratado de Derecho Penal – Parte Especial I, 1994, pp.
127-128.

39.
PEÑA C., “Parto es el conjunto de procesos (mecánicos, fisiológicos y
psicológicos, a través de las cuales el feto viable, se separa del organismo materno y pasa al mundo exterior. En el caso
del feto viable pero no nacido al término, a este parto se le llama prematuro. Durante
el parto, la vida intrauterina del ser se ha terminado, pero la vida
extrauterina tampoco se ha iniciado. Hoy se admite que el nuevo ser existe como
tal aunque no tenga vida propia”. (PEÑA C., Ob. cit. pp. 127-128).

40.
HARO L. César. Tratado de Derecho Penal – Parte Especial,
Tomo I. 1993, p. 83.

41.
VILLAVICENCIO T., Felipe. Delitos de Homicidio, 1991, p. 38.

42.
BRAMONT-ARIAS T., Luis. Manual de Derecho Penal (Parte Especial), 1994,
p. 33.

43.
FONTAN B. Carlos. Tratado de Derecho Penal, 1969, p. 166.

44.
SOLER Sebastián. Derecho Penal Argentino III, 1979, p. 75.

45.
NUÑEZ, R. Ob. cit., p. 132.

46.
CREUS, Carlos. Derecho Penal – Parte Especial T.I., 1995, pp. 10-11.

47.
BACIGALUPO, E. Ob. cit. p.
22.

48.
HURTADO P. Ob. cit. p. 5

49.
Idem p. 5.

50.
SILVA S. Hernán, Medicina legal y Psiquiatría Forense, T. I, 1991, pp.
185-186.

51.
BRAMONT A. Ob. cit. p. 63.

52.
FONTAN B. Ob. cit. p. 181.

53.
Es importante señalar que importantes representantes de la doctrina española
entre ellos Bajo Fernández (ob. cit. p. 90), Rodríguez
Devesa (Derecho Penal Español-PE., 1991, p. 60), Carmona (ob. cit. p. 107),
Gracía Martín (ob. cit. p. 181), M. Cobo del Rosal (ob. cit. p. 535), entre
otros; al referirse al ‘estado puerperal’ directa o indirectamente asimilan el
concepto y lo comentan ligeramente considerándolo como presunción de presencia
de alteración patología psicológica. Obviamente, que la doctrina española al no
tener el problema de la interpretación del ‘estado
puerperal’ como propio, pese a que fue recogido en el tipo de infanticidio en
Proyecto de Reforma del Código penal de 1980 (Bacigalupo, ob. cit., p. 70), no
le han dispensado mayor dedicada reflexión, nos parece.

54.
NUÑEZ R. Ob. cit. pp. 119, 120, 121, 131 y 132.

55. BRAMONT A. Ob. cit. pp. 64-65.

56. ROY
F. Ob. cit. pp. 215-216.

57.
HURTADO P. Ob. cit. p. 76.

58.
Idem, p. 72.

59.
Idem, p. 77.

60.
Idem, p. 76.

61.
VILLAVICENCIO T. Ob. cit. p.
39.

62.
FONTAN B. Ob. cit. pp.
182-185.

63.
SOLER S. Ob. cit. pp. 76-78.

64.
NUÑEZ R. Ob. cit. p. 120.

65.
PEÑA C. Ob. cit. p. 129.

66.
Idem, p. 126.

67.
CREUS C. Ob. cit. p. 25.

68.
ACEVEDO B. Ramón. Manual de Derecho Penal, 1983, p. 127.

69.
Se considera FETICIDIO en la legislación italiana a la muerte del feto durante el parto. Es una figura intermedia entre el
aborto y el infanticidio.

70.
ANTOLISEI, F. Manuale di Diritto Penale, Parte Speciale I, 1986, p. 52.

71.
PEÑA C. Raúl. Tratado de Derecho Penal – Estudio Programático de la Parte General,
1994, p. 374.

72.
CREUS C. Ob. cit. p. 18.

73.
Código penal español de 1995: Art. 23, (De la circunstancia mixta de
parentesco): “Es circunstancia que puede atenuar o agravar la
responsabilidad según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser el agraviado cónyuge o persona a quien se
halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, ascendiente,
descendiente o hermano por naturaleza, por adopción o afinidad en los mismos
grados del ofensor. Art. 138, (Homicidio simple): “El que matare a
otro será castigado, como reo de homicidio, con la pena de prisión de diez a
quince años”.

74.
Evidentemente la interpretación del tipo de
infanticidio (Art. 110 C.P.,
en nuestro caso), siempre ha sido considerando el sistema y teleología del
mismo, teniendo presente los supuestos de los demás delitos contra la vida
humana de relación previstos en el Código penal.

75.
HURTADO P. Ob. cit. p. 73.

76.
Obviamente que valerse exclusivamente de la ratio legis, para
interpretar una norma es limitar su sentido, fin o significado a la voluntad del legislador histórico. Prefiero entender que la
interpretación no puede limitarse a la aplicación aislada de métodos, sino que
aquellos criterios de interpretación se manifiestan “no sólo
complementándose y apoyándose unas a otras, sino entretejidas siempre
objetivamente unas con otras ya desde un principio” (Friedrich Müller, en Metodología
de la Ciencia
del Derecho, de Larenz K., 1980, p. 324).

77.
HURTADO P. Ob. cit. p. 74.

78.
¿Es que acaso la vida humana vale menos en ese período?.
El criterio político criminal, que pretende justificar el referido privilegio
debería de ser racional.

79.
PEÑA C. Ob. cit. p. 126.

80.
Entiendo que el ‘estado puerperal’ considerado en su acepción estrictamente cronológica-temporal y relevante para el tipo de
infanticidio, termina cuando se reinicia el período menstrual de la mujer;
porque es pues un fenómeno estrictamente fisiológico, que es lo único que
interesa a la acepción mencionada arriba.

81.
BACIGALUPO E. Ob. cit. p. 70.

82.
FONTAN B. Ob. cit. p. 179.

83.
SOLER S. Ob. cit. p. 77.

84.
Ya el penalista argentino José Peco, ha considerado al criterio fisiológico,
propio del estado puerperal, como “vago, incierto
y peligroso”. Todo ello conlleva a la complejidad de su  probanza.
(ver, Freyre R. Ob. cit. p. 198).

85.
HURTADO P., Manual de Derecho Penal – Parte General, 1987, pp. 116-120.

86.
En realidad lo que propugnamos es una reforma total del
sistema de los delitos contra la vida humana de relación en nuestra
normatividad penal vigente.

87.
Significativa representación de la doctrina concuerda hoy, que la consideración
del PARRICIDIO como tipo legal autónomo no
tiene razón de ser. Obviamente que su origen socio-religioso y la repercusión
que en su momento dicha significación importaba hoy ya no es sustento
suficiente para justificar una tipificación especial y mucho menos la
imposición de penas tan severas (ver BUSTOS, Manual…,1991,
pp. 27-28) . Es así, que resulta insuficiente el fundamento, del
parricidio, ya sea que lo ubiquemos dentro del injusto o en la culpabilidad. No
se puede decir que la gravedad del delito de
parricidio se debe a la mayor gravedad del injusto, ya que no se puede
concebir que matar al pariente sea una conducta más disvaliosa que matar al
extraño; de aquí también se desprende que todo tipo de delito independiente, es
posible en la medida en que el tipo de lo ilícito se diferencie de los demás,
en este caso el parricidio debería diferenciarse del homicidio simple, y ello
no es así. Por otro lado la mayoría de la doctrina ha considerado que el
fundamento del parricidio se encuentra en la
culpabilidad, por que “la ley presume que los vínculos parentales originan
naturalmente una comunidad de afectos y sentimientos que es lo que hace que el
atentado contra la vida del pariente se presente como una acción más
reprochable”. Esta última consideración choca con el principio de
culpabilidad, ya que se debe recurrir a la culpabilidad presunta como
fundamento de la agravación de la pena; presunción juris et de jure de la mayor
culpabilidad, que evidentemente es contraria a los postulados garantistas del Derecho penal moderno. Por estas y otras
consideraciones, el parricidio no debe seguir constituyendo un tipo autónomo,
sino una forma agravada del homicidio (ver Bacigalupo,
Ob. cit. pp. 51-54; Bajo, ob. cit. pp. 45-47).

88.
Cita a Juan J. García Pérez, en MARTINEZ G. María, ob. cit.
p. 511

89.
SILVA H., ob. cit., pp. 178-179.

90.
Otros códigos penales:

–
C.P. de Bélgica, Art. 396

–
C.P. de Holanda, Art. 291

–
C.P. de Hungría, Art. 284

–
C.P. de Noruega, Art. 234, incs. 1,2

–
C.P. de Suiza, Art. 116

–
C.P. de Dinamarca, Art. 238

–
C.P. de Guatemala, Art. 129

–
C.P. de Honduras, Art. 123

91.
BRAMONT A, Luis. Código Penal Anotado, 1966, p. 307.

92.
Esta jurisprudencia también ha servido como referencia a nuestra doctrina para
calcular el período de duración del ‘estado
puerperal’.

93.
ESPINO, Código Penal, 1974, p. 195.

94.
Idem, p. 196.

95.
Idem, p. 195.