Perspectivas doutrinárias sobre a reincidência criminal

0

Sumário: 1. Da Individualização Judicial da Pena 2. Posicionamento da Doutrina acerca da Abolição do Instituto 3. Referências

1. Da Individualização Judicial da Pena

A doutrina apresenta três momentos em que se torna necessária a individualização da pena: a individualização legislativa, a judicial e a executória. Pela primeira, deverá o legislador observar critérios sociais, políticos, ideológicos, quando do processo de produção da norma. Na fase de execução da pena, caberá ao magistrado a fiscalização dos excessos e desvios porventura existentes, de modo a garantir ao condenado o cumprimento da exata sanção aplicada na sentença. Finalmente, há a aplicação judicial do princípio, que, diante da especificidade desse estudo, será explanada de forma pormenorizada à luz da Constituição Brasileira.

Realizada pelo magistrado, consagra-se a individualização da pena à medida que delimita-se a atuação do Estado em razão da quantidade e da forma da sanção a ser aplicada ao indivíduo que praticou a conduta típica, antijurídica e culpável. É a exteriorização da segurança jurídica, limitada pelo princípio da legalidade, haja vista ser:

O marco principal de todo o processo penal, onde se encontram entrelaçadas as garantias da análise crítica das provas, obtidas com apoio nos direitos fundamentais, a valoração do bem jurídico protegido, contido no tipo penal, e a finalidade de reprovação, ou censura da conduta, que causou o dano social relevante[1].

Recepcionada pelo legislador no artigo 59 do Código Penal, e ainda consagrada no artigo 5º, inciso XLVI da Constituição Federal, cada indivíduo tem o direito de ver na sanção que lhe foi imposta a medida de sua culpabilidade[2], de sua responsabilidade pela prática delitiva. Dessa forma, pode-se afirmar que o princípio da culpabilidade também se apresenta como um limitador do poder discricionário do magistrado, que embora analise determinados requisitos, encontra-se vinculado aos limites da norma, devendo prolatar sua decisão apresentando, para tanto, a motivação detalhada e específica sobre a relação existente entre os pressupostos legais e o ato realizado pelo infrator (coibir arbitrariedades do juiz).

Aplicar este princípio, materialmente, significa dizer que a sanção deverá corresponder às características do fato, do agente e da vítima, considerando todas as circunstâncias do delito. Assim sendo, o magistrado deverá observar circunstâncias de natureza subjetiva – culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do agente – e de natureza objetiva – motivos, circunstâncias e conseqüências do crime – para posteriormente fixar o inicial regime de cumprimento da pena, após esta ser determinada em quantidade suficiente para a prevenção e reprovação do delito. Nesse sentido:

Na fixação da reprimenda o Magistrado deve atender e buscar o equilíbrio necessário entre o interesse social e a expiação, sempre visando ao sentido binário da pena, verdadeira pedra de toque do direito penal moderno: reinserção social e expiatório-aflitivo, afeiçoando-se ao princípio da humanidade da pena, finalidades atribuídas pelo estatuto repressivo pátrio – TRF, 4ª Reg. – AC – Rel. Gilson Dipp – RTJE 152/267[3].3

Ao passo que os efeitos da reincidência criminal – considerada como agravante – deve ser de aplicação obrigatória, a inovação pretendida pelo legislador ao considerá-la na individualização somente se evidencia ao verificar o âmbito de atuação do magistrado na dosimetria da pena. Isto porque, as circunstâncias elencadas para a fixação da pena base são de cunho facultativo, vale dizer, apóia-se na valoração do magistrado diante da dose de discricionariedade a ele existente.

Nesse sentido, poderá o juiz não considerar a reincidência ao determinar a pena base, se assim permitir a sua convicção. Logo, percebe-se que poderá vir a beneficiar a situação do sentenciado no caso concreto, à medida que não mais terá aplicação obrigatória. Ora, seria esta a única implicação prática da referida modificação, permanecendo os efeitos da reincidência em âmbito processual e executório.

2. Posicionamento da Doutrina acerca da Abolição do Instituto

Após a apresentação e análise crítica da reincidência, deve-se apontar qual a tendência que poderá ser adotada pela moderna doutrina, a exemplo de outras jurisdições que após discussões optaram por amenizar seus efeitos ou até mesmo, a extinguir do ordenamento.

Dentre as fundamentações existentes sobre a inadmissibilidade dos efeitos do instituto, numerou-se anteriormente a ofensa a valores constitucionais, como a ofensa à coisa julgada e a dupla condenação pelo mesmo tipo penal praticado – que se distancia do fim de ressocialização do sentenciado. Porém, é preciso explanar, ainda, sobre outros fundamentos utilizados por alguns doutrinadores que defendem a extinção da reincidência criminal.

Antes de adentrar ao fundamento legitimador desta orientação doutrinária, deve-se dispor sobre periculosidade, culpabilidade e culpabilidade de autor, apresentando, ainda que de forma superficial, suas definições.

O direito penal de culpabilidade é aquele que admite a possibilidade de censurar um sujeito (no sentido de aplicar uma sanção), porque pressupõe que tem a liberdade de escolher, de se responsabilizar, de se autodeterminar diante da vontade de praticar ou não o ilícito. A reprovabilidade que pelo fato se faz ao autor é a culpabilidade, que se fundamenta na exigibilidade de uma conduta diversa diante daquela a que optou por realizar.

De forma diferenciada, “quando se sustenta que o homem é um ser que somente se move por causas, isto é, determinado, que não goza de capacidade de escolha”[4] existe o direito penal de periculosidade. Mirabete dispõe ser um “estado subjetivo, mais ou menos duradouro de anti-sociabilidade [5]. Ao passo que a culpa é o fundamento e o limite para justificar a cominação e a aplicação da pena, a periculosidade é a premissa básica para a imposição da medida de segurança.

Diante dos princípios basilares do Estado Democrático de Direitos, a reprovação deve ter como base o fato penalmente relevante que foi praticado, respeitando os postulados da legalidade e igualdade, na medida em que todos os homens devem ser punidos pelas ações ilícitas que realizam.

Ocorre que, de forma diferenciada, existe a culpabilidade de autor, que é aquela que pondera o caráter, a conduta de vida, a personalidade do agente do fato quando da análise da medida a ser aplicável. Decorre de um juízo moral feito sobre o acusado, o que implica na invasão de sua intimidade, incompatível com o direito penal mínimo e garantista que assegura a liberdade de atuação e expressão da individualidade, inserida no preceito do respeito a dignidade humana. Nesse sentido:

[…] “é uma corrupção do direito penal, em que não se proíbe o ato em si, mas o ato como manifestação de uma forma de ser do autor, esta sim considerada verdadeiramente delitiva. O ato teria valor de sintoma de uma personalidade; o proibido e reprovável ou perigoso, seria a personalidade e não o ato. Dentro dessa concepção, não se condena tanto o furto, como o ‘ser ladrão’” […][6].

No que se refere especificamente a reincidência, o entendimento majoritário adotado é de que o que fundamenta sua previsão legal são os conceitos de periculosidade – entendida como a probabilidade de voltar a delinqüir – e de culpabilidade de autor, haja vista a majoração que é feita porque o indivíduo já cometeu outros delitos, os quais, em nada interferem àquele fato pelo qual está sendo sancionado.

De acordo com Gustavo L. Vitale, a periculosidade não deve ser adotada como causa de agravação da pena, “porque ela violenta abertamente o princípio da culpabilidade pelo fato, e por isso, resulta contrária aos princípios consagrados nas normas fundamentais”[7]. Da mesma maneira, a culpabilidade de autor foi afastada do ordenamento em virtude da adoção de princípios como o da culpabilidade e reserva legal, sendo, portanto, inadmissível a existência da reincidência criminal por ser oposta à filosofia adotada pela Constituição Democrática.

Ainda no que tange à culpabilidade, destaco a lição da juíza Maria Lúcia Karam:

“Os argumentos que giram em torno do maior grau de culpabilidade, ou de uma maior decisão na vontade do autor reincidente, contradizem as próprias finalidades, que seus defensores costumam atribuir à pena: se, com o cumprimento de uma pena anterior, se reforçou a motivação contrária à norma, o que se demonstra é que aquela pena foi contraproducente e criminalizante, o que torna um paradoxo a insistência nesta mesma reação punitiva.” [8]

Inobstante os estudos acerca da inadmissibilidade da aplicação dos efeitos da reincidência, há setores da doutrina que não só a rechaçam, como invertem sua existência para que possa beneficiar a situação do réu, ao torná-la atenuante inominada, conforme ensina o elogiável penalista Eugênio Raúl Zaffaroni:

[…] “não é possível que o Estado presuma possuir a conduta do autor um maior conteúdo de injusto, por demonstrar um desprezo para com a autoridade estatal, com a prática de uma nova infração depois de uma condenação, quando, anteriormente, foi esse mesmo Estado e o mesmo sistema penal que atuaram de forma a condicionar a pessoa para isso.” [9]

Diante da interpretação do artigo 66 do Código Penal, pode-se considerar como atenuante[10] da pena “circunstância relevante não prevista expressamente em lei”. Essa determinação não taxativa, garante a posição acima defendida, baseada na chamada teoria da “co-culpabilidade”. Poder-se-ia dizer que algumas considerações do ramo da política criminal podem tornar-se circunstância relevante e atenuar a sanção aplicada?

Com base nesta situação, tende a teoria supracitada a considerar como relevante questões de cunho social, o desenvolvimento econômico, grau de instrução, enfim, a condição de sobrevivência oferecida pela sociedade como importante fator a ser apreciado quando da aplicação da reprimenda. Zaffaroni assim expõe:

[…] “se a sociedade outorga, ou permite a alguns, gozar de espaços sociais dos quais outros não dispõem ou são a estes negados, a reprovação de culpabilidade que se faz à pessoa a quem se tem negado as possibilidades outorgadas a outras, deve ser em parte compensada, isto é, a sociedade deve arcar com uma parte da reprovação, pois, não pode, creditar ao agente uma maior possibilidade de motivar-se numa norma, cujo conhecimento não lhe possibilitou.” [11]

Ainda que a proposta defendida por Zaffaroni não esteja entre as intenções do legislador, pode-se verificar o indício da aceitação da moderna concepção de co-culpabilidade, uma vez que assim dispõe o projeto de lei 3473/00:

[…] “Quanto ao agente, ao lado da culpabilidade (mesmo considerando o seu sentido mais abrangente, trazido pela Reforma de 1984) e dos antecedentes, determina que a reincidência deixe de ser considerada circunstância agravante obrigatória (grifo nosso) e que, nos critérios relativos ao autor, a personalidade, considerada de improvável aferição, e a conduta social, devem ceder lugar às condições pessoais e oportunidades sociais a ele oferecidas” […]

Ora, considerar na fase de individualização da pena o quantum de reprimenda que poderá ser aplicada ao sentenciado tomando por base questões sociais, vêm a realçar a posição da criminologia crítica que analisa o indivíduo enquanto vítima do sistema penal marginalizador.

Em sentido contrário a aplicação dos efeitos da co-culpabilidade, apresento a posição defendida José Antônio Paganella Boschi:

[…] “adota a meu sentir, a teoria da co-culpabilidade aventada por Zaffaroni, segundo o qual o maior ou menor âmbito de determinação individual pode resultar de causas sociais, teoria que merece mais longa e detida reflexão, especialmente considerando a realidade sócio-econômica de nosso país e a ausência do Estado no fornecimento de padrões mínimos de bem-estar a parcela significativa da população, que não pode vir a ser, de repente, pretexto para a prática de crimes”[12].

Ora, diante de todo o exposto, a adoção dessa moderna concepção se faz necessária justamente quando se considera a realidade econômica e social do Brasil, o que de certa forma virá a proporcionar uma igualitária distribuição da “justiça”.

3. Referências

MIRABETE, Júlio Fabrini. Manual de Direito Penal: parte geral. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2004.
KARAM, Maria Lúcia. De crimes, penas e fantasias. Niterói: Luam, 1991
BOSCHI, José Antônio Paganella. Individualização da Pena. In: Revista AJURIS. n.79, ano XXVI. Porto Alegre, set. 2000.
BARROS, Carmen Silva de Moraes. A individualização da pena na execução penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

 

Notas:

[1] BARROS, Carmen Silva de Moraes. A individualização da pena na execução penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 200, p. 116.
[2] De forma simplificada, por não ser este ponto especifico a ser debatido no trabalho, pode-se entender como culpabilidade um juízo de censura, uma valoração feita pelo indivíduo, que tem consciência da ilicitude que virá a cometer, em razão da existência de vontade e autodeterminação.
[3] FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui. Código penal e sua interpretação jurisprudencial: parte geral. Vol. 1, 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
[4] ZAFFARONI, Eugênio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
[5] MIRABETE, Júlio Fabrini. Manual de Direito Penal: parte geral. 24. ed. São Paulo: Atlas, 2004.
[6] ZAFFARONI, op. cit., p. 118.
[7] BARROS, apud VITALE, Gustavo L., A individualização da pena na execução penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 117.
[8] KARAM, Maria Lúcia. De crimes, penas e fantasias. Niterói: Ed. Luam, 1991, p. 188.
[9] ZAFFARONI, op. cit., p. 837.
[10] Previstas no artigo 65 do Código Penal, circunstâncias atenuantes podem ser consideradas como situações objetivas e subjetivas que levam à diminuição da reprimenda; deve-se salientar que a previsão contida no rol do artigo supracitado traduz a obrigatoriedade do magistrado em reduzir a sanção.
[11] ZAFFARONI, op cit., p. 836.
[12] BOSCHI, José Antônio Paganella. Individualização da Pena. In: Revista AJURIS. n.79, ano XXVI.

 


 

Informações Sobre o Autor

 

Rafael Damaceno de Assis

 

 


 

Você quer atrair muitos clientes para o seu escritório e ganhar mais dinheiro?
Clique AQUI e participe gratuitamente da Semana do Marketing Jurídico!
Deixe uma resposta

Seu endereço de email não será publicado.

Este site usa cookies para melhorar sua experiência. Presumiremos que você está ok com isso, mas você pode cancelar se desejar. Aceitar Leia Mais Aceitar Leia mais