A aplicação do instituto da decadência no direito previdenciário

Resumo: O estudo pretende apresentar definições do instituto da decadência, bem como a sua aplicação no direito previdenciário. Visa ainda o reconhecimento do direito a previdência como direito fundamental e quais os fundamentos que justificam a aplicação da prescrição e decadência. Pretende ainda apresentar o posicionamento do Egrégio Supremo Tribunal Federal sobre a matéria julgada recentemente com atribuição de Repercussão Geral ao RE 626.489

Palavras-chave: Decadência. Benefícios previdenciários. Direitos fundamentais. Segurança jurídica.

Sumário: Introdução. Conceito do instituto da decadência. Decadência para a Administração rever atos de concessão de benefícios. Constitucionalidade da decadência contra o beneficiário. Conclusão. Referências.

Introdução

A decadência sobre os benefícios previdenciários tem suscitado discussões que envolvem desde a exatidão terminológica do instituto até sua constitucionalidade e o alcance de sua aplicação.

Conceito do instituto da decadência

O direito não é insensível à passagem do tempo. Institutos como a preclusão, a usucapião, a prescrição e a decadência ilustram que o decurso de certos intervalos pode criar, modificar ou extinguir direitos. A contagem do tempo é um aspecto tão importante da vivência em sociedade que não se poderia deixar de prever consequências relacionadas ao transcurso dos dias. Nesse contexto, a lei dispõe que certos direitos, se não invocados em prazo oportuno, decaem e não podem mais ser legalmente tutelados a partir de então.

Embora possa parecer injusta a ideia de obstar o exercício de direitos em razão do decurso do tempo, é preciso notar que a decadência atende à relevante finalidade de promover a estabilização das relações jurídicas. É, por isto, considerada um instrumento de realização do princípio da segurança jurídica, aceito nos mais diversos sistemas normativos.

Analisando-se o instituto apenas pelos olhos do credor, a prescrição é geradora de injustiças, pois a pretensão que ontem poderia ser exercida hoje está sujeita a ser legalmente obstada por quem injustamente provocou a violação do direito.

Todavia, a aceitação universal do instituto da prescrição demonstra que os seus fundamentos estão atrelados a outra perspectiva, que transcende as análises puramente individualistas, pautadas no interesse do pólo ativo de uma relação jurídica, para encontrar justificação no interesse social.

A estabilidade das relações sociais e a segurança jurídica compõem, portanto, o fundamento da prescrição, uma vez que o instituto visa a impedir que o exercício de uma pretensão fique pendente de forma indefinida. Estabelece-se um lapso temporal para que a pretensão seja exercida. Transcorrido esse prazo sem qualquer diligência por parte do seu titular, o próprio ordenamento jurídico, que tutela a pretensão, concede ao devedor a possibilidade de obstruir o seu exercício, em nome da estabilidade das relações sociais.

Conforme expõe Silvio Rodrigues, o fundamento do instituto reside ‘no anseio da sociedade em não permitir que demandas fiquem indefinidamente em aberto; no interesse social de estabelecer um clima de segurança e harmonia, pondo termo a situações litigiosas e evitando que, passados anos e anos, venham a ser propostas ações reclamando direitos cuja prova de constituição se perdeu no tempo’ (Direito Civil, p. 327).”

Assim, a decadência funda-se no princípio constitucional da segurança jurídica decorrente da cláusula do Estado de Direito (CF, art. 1º, caput) – e seus corolários, como a proteção da boa-fé e da confiança legítima, e, quando envolve o Poder Público, também atrai a moralidade administrativa (CF, art. 37, caput).

Significa o exaurimento de um direito pelo decurso do prazo previsto para seu exercício, o que realiza vários fins moralmente desejáveis, como a estabilização das relações jurídicas, a previsibilidade, a prevenção de litígios etc.

Para Maria Helena Diniz: "A decadência é a extinção do direito pela inação de seu titular que deixa escoar o prazo legal ou voluntariamente fixado para seu exercício".[1]

Orlando Gomes traça linhas de distinção entre a prescrição e a decadência:

“Não é apenas com a prescrição que os direitos se extinguem pela inércia do titular durante certo lapso de tempo. Outros, por sua natureza, devem ser exercidos em certo prazo, sob pena de caducidade. A esse prazo se chama extintivo, porque é fatal à existência do direito, o qual ou se exerce entre seu termo inicial e o final, ou perece.

Diz-se que a prescrição ataca a ação e não o direito, que só se extingue por via de consequência, enquanto que a decadência atinge diretamente o próprio direito, mas desde que o efeito é o mesmo, torna-se difícil, na prática, saber se o alvo foi a ação ou o direito, tanto mais quanto a extinção deste coincide com a daquela. Diz-se que a decadência é simples medida de política jurídica (Josserand), enquanto a prescrição visa a proteger e consolidar os patrimônios, ferindo igual e indistintamente todos os direitos subjetivos.

Partindo-se do pressuposto que a prescrição visa à ação enquanto que a decadência tem em mira o direito, pode-se distinguir uma da outra, tomando-se em consideração a origem da ação. Quando é idêntica à origem do direito, nasce ao mesmo tempo que este. Então, o prazo para exercê-lo, por meio da ação, é extintivo. Trata-se, neste caso, de decadência. Quando é distinta da origem do direito, nasce posteriormente, e, de modo mais preciso, quando o direito, já existente, é violado por outrem, o qual, por ação ou omissão, cria obstáculo ao seu exercício, trata-se de prescrição”.[2]

A decadência está prevista nos arts. 207 a 211 do Código Civil. Isso, porém, não exclui seu tratamento por outras matérias, como o direito tributário (CTN, art. 173), o administrativo (Lei n° 9.784/99, art. 54) e o previdenciário (Lei n° 8.213/91, arts. 103 e 103-A).

“Código Civil de 2002
Da Decadência

Art. 207. Salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição.

Art. 208. Aplica-se à decadência o disposto nos arts. 195 e 198, inciso I.

Art. 209. É nula a renúncia à decadência fixada em lei.

Art. 210. Deve o juiz, de ofício, conhecer da decadência, quando estabelecida por lei.

Art. 211. Se a decadência for convencional, a parte a quem aproveita pode alegá-la em qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não pode suprir a alegação.

Lei de Benefícios – 8.213/91

 Art. 103.  É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo. (Redação dada pela Lei nº 10.839, de 2004)

Parágrafo único. Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)

Art. 103-A.  O direito da Previdência Social de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os seus beneficiários decai em dez anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé. (Incluído pela Lei nº 10.839, de 2004)

§ 1o  No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo decadencial contar-se-á da percepção do primeiro pagamento. (Incluído pela Lei nº 10.839, de 2004)

§ 2o  Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato. (Incluído pela Lei nº 10.839, de 2004)” 

A diferença entre decadência e prescrição constitui um dos temas mais debatidos na doutrina, em parte devido às lacunas do CC de 1916. Este trabalho não pretende discutir a consistência dos critérios de distinção entre os institutos, como o tipo de direito atingido (potestativo no caso da decadência, subjetivo no caso da prescrição), a modalidade de ação envolvida (ações condenatórias na prescrição, ações constitutivas na decadência) ou o objeto suprimido pelo decurso do prazo (a ação na prescrição, o próprio direito na decadência).

Em direito previdenciário, há quem justifique o enquadramento da previsão do art. 103-A da Lei n° 8.213/91 (a ser visto no item 3, abaixo) entre as hipóteses de decadência, tal como previsto legalmente, tendo em vista a natureza potestativa do direito de autotutela da Administração. Também há autores para os quais o art. 103, caput, da Lei n° 8.213/91 – a ser analisado adiante, no item 4 – retrataria hipótese de prescrição, e não de decadência (ao contrário do previsto em lei), tendo em conta a natureza condenatória da demanda revisional.

No entanto, tendo em vista o advento do Código Civil de 2002, que sanou diversas dúvidas geradas pelo Código Civil anterior e simplificou a identificação dos prazos de prescrição e de decadência, é possível concluir que, embora continuem existindo distinções entre os institutos, não pode ser ignorada a opção da lei, como ensina Gustavo Kloh Müller Neves:

“Particularmente, entendemos que hoje, diante do avanço da ciência jurídica e da sofisticação da atividade legislativa, acrescidos do fato de que o CC/2002 diferencia expressamente a prescrição da decadência, pensamos que cabe ao legislador, em especial, determinar se um prazo é de prescrição ou de decadência. Em se tratando de um diploma legislativo de elaboração antiga, no qual não haja diferenciação precisa entre prescrição e decadência, podemos nos valer desses critérios; se um diploma, todavia, distingue os institutos, não consideramos possível a interpretação que um prazo de prescrição, assim denominado no texto da lei, seja de decadência, e vice-versa. A escolha eficacial cabe ao legislador e, a não ser que haja razão para controle da escolha legislativa com base nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, deve ela prevalecer.”[3]

Assim, apesar de a terminologia legal ser passível de críticas, adota-se neste trabalho a classificação empregada na Lei de Benefícios, em homenagem à opção legislativa.

Na Lei n° 8.213/91, classificou-se como prescricional o prazo para “haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social” (art. 103, parágrafo único), prazo este instituído contra o beneficiário, fixado como quinquenal e que não pressupõe necessariamente a anterior concessão do benefício. Já a decadência refere-se ao prazo para o beneficiário pleitear a “revisão do ato de concessão de benefício” (art. 103, caput), bem como para a “Previdência Social anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os seus beneficiários” (art. 103-A), os quais foram fixados como decenais e pressupõem a prévia concessão administrativa da prestação.

Decadência para a Administração rever atos de concessão de benefícios

Como qualquer ato administrativo, a concessão de benefícios previdenciários pode e deve ser revista de ofício pelo INSS quando constatada violação à lei, respeitado, por óbvio, o devido processo legal administrativo. Trata-se do exercício da autotutela administrativa, que pode resultar na anulação do ato de concessão, como previsto no art. 53 da Lei n° 9.784/99 e nas Súmulas nos 346 e 473 do STF, em decorrência da vinculação ao princípio da legalidade.

Essa vinculação seria forte a ponto de vedar limitações temporais ao dever-poder de a Administração extirpar atos ilegais, ou haveria prazo para efetuar tal revisão de legalidade?

Há décadas a lei optou pela segunda alternativa, conforme o art. 7º da Lei n° 6.309/75: “Os processos de interesse de beneficiários e demais contribuintes não poderão ser revistos após 5 (cinco) anos, contados de sua decisão final, ficando dispensada a conservação da documentação respectiva além desse prazo”.

Assim, passado o lapso, o direito passa a tutelar a manutenção do ato ilegal. Essa relativização da legalidade deve-se à necessidade igualmente importante de observar os princípios da segurança jurídica, da moralidade administrativa, da proteção da confiança e da boa-fé, de modo a estabilizar a situação do beneficiário que por anos a fio percebeu a prestação e que ficou dispensado até mesmo de conservar documentos.

No entanto, caso seja comprovada a má-fé por parte do segurado, não há prazo decadencial para revisão do ato administrativo, nem tampouco prazo prescricional para cobrança dos pagamentos indevidos.

Constitucionalidade da decadência contra o beneficiário

Na doutrina, é possível encontrar menção a um princípio de “imprescritibilidade do direito ao benefício”, o que se refere à preservação do respectivo fundo de direito. Tal idéia já foi consagrada na Lei n° 3.807/60, que, em seu art. 57, previa que “Não prescreverá o direito ao benefício, mas prescreverão as prestações respectivas não reclamadas no prazo de 5 (cinco) anos, a contar da data em que forem devidas”. Da mesma forma, a redação original da Lei n° 8.213/91 dispunha, em seu art. 103, que, “Sem prejuízo do direito ao benefício, prescreve em 5 (cinco) anos o direito às prestações não pagas nem reclamadas na época própria, resguardados os direitos dos menores dependentes, dos incapazes ou dos ausentes”.

Atualmente, o art. 103, parágrafo único, da Lei n° 8.213/91 contém norma equivalente apenas à segunda parte dos preceitos acima transcritos, ao dispor que “Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil”. Apesar disso, a preservação do fundo de direito das prestações previdenciárias segue mantida.

Isso se dá em razão da natureza fundamental do direito de acesso aos benefícios previdenciários, tal como previsto nos arts. 6º e 201 da Constituição da República.

As prestações previdenciárias são destinadas à cobertura de riscos sociais sensíveis, tais como doença, invalidez, morte e idade avançada (CF, art. 201, I), e, portanto, ligadas à subsistência digna dos beneficiários. Assim, não se pode negar o acesso a tais prestações pela simples demora do titular em requerê-las, demora esta que, muitas vezes, é devida à própria situação de vulnerabilidade que aflige os beneficiários do Regime Geral de Previdência Social.

Portanto, em tais situações, não importa quanto tempo transcorra entre o fato gerador da prestação e o requerimento do beneficiário: o acesso ao benefício é garantido, somente sendo atingidas pela prescrição as parcelas vencidas há mais de cinco anos (art. 103, parágrafo único, da Lei n° 8.213/91), mas não o direito ao benefício em si.

Assim, a decadência contra o beneficiário é prevista apenas para a “revisão do ato de concessão de benefício” que porventura não tenha sido deferido em sua integralidade (art. 103, caput, da Lei n° 8.213/91), o que pressupõe o acesso, ao menos inicial, do beneficiário à prestação. Isto significa que os atos de indeferimento total não estão sujeitos à decadência e podem ser revistos a qualquer tempo, respeitada a prescrição quinquenal das parcelas.

Conclusão

Recentemente o Supremo Tribunal Federal através do Recurso Extraordinário 626.489 com repercussão geral, julgou constitucional o prazo decadencial aplicado a revisão do ato de concessão de benefício previdenciário.

Isso quer dizer que se o INSS concede um benefício de forma incorreta, com prejuízo ao segurado, este último tem o prazo decadencial de 10 anos para requerer a revisão do ato de concessão para reequilibrar a ilegalidade cometida pela autarquia.

Por outro lado, se o segurado não promover a revisão do ato no prazo decadencial, a ilegalidade do ato administrativo fica perpetuado, sob a proteção da extinção do direito de revisão do ato de concessão atingido pela decadência.

Os benefícios previdenciários existem para substituir o salário dos segurados e propiciar sua subsistência. Garante a sobrevivência e o mínimo necessário para  subsistência do segurado, sempre que presente uma das hipóteses de cobertura de proteção previdenciária como a incapacidade para o trabalho, idade avançada, tempo de contribuição, morte do segurado, etc.

Sendo assim, os benefícios previdenciários são garantidores da dignidade da pessoa humana e por sua relevância, foi elevada ao grau de direito humano fundamental previstos no artigo 6º e 201 da Constituição Federal.

É cediço que uma das características dos direitos fundamentais é a imprescritibilidade. Na legislação vigente, não há prazo prescricional para acesso aos benefícios previdenciários, mas sim para cobrança de valores não pagos de forma correta.

A grande questão é se esse prejuízo causado ao segurado pelo INSS pode ou não ser abrangido pela imprescritibilidade dos direitos fundamentais. As parcelas subtraídas pela autarquia não ferem diretamente a dignidade do segurado?

Afirma Wladimir Novaes Martinez: “Há visível conflito de idéias: se o benefício é imprescritível, como impedir o direito ou o direito de ação para corrigir enganos cometidos na concessão? A favor da tese legal, dir-se-á ser largo o prazo (de dez anos), mas continua sendo restrição indevida”[4] .

Outro fator relevante é que o INSS ocupa os primeiros lugares do ranking dos maiores réus do país. O déficit nas contas da seguridade social faz com que o sistema seja feito para aplicar controle rigoroso sobre os processos administrativos de concessão, significando em indeferimentos em massa de benefícios, prejudicando aqueles segurados que fazem jus ao benefício previdenciário.

A discussão envolve não só a questão jurídica, mas também a questão política, uma vez que representa milhões de reais aos cofres públicos. O desafio dos legisladores está em adequar a relevância do direito à previdência como direito fundamental e a capacidade dos cofres públicos em suportar eventual avalanche de ações judiciais pelo reconhecimento de direitos aos segurados.